辯護(hù)詞
尊敬的審判長、審判員:
山東運(yùn)策律師事務(wù)所接受本案上訴人劉某的委托，指派我擔(dān)任其辯護(hù)人。經(jīng)過對本案案情的全面了解，辯護(hù)人認(rèn)為盡管上訴人對公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和事實(shí)沒有異議，但基于辯護(hù)人獨(dú)立的訴訟地位，辯護(hù)人針對本案的定性和公訴機(jī)關(guān)提供的相關(guān)證據(jù)發(fā)表如下辯護(hù)意見，供合議庭采納:
一、
首先，本案被告村民委員會(huì)及劉沒有實(shí)施刑法規(guī)定的非法占用農(nóng)用地的行為，也沒有實(shí)施毀壞農(nóng)用地的行為。
根據(jù)2000年6月19日《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條:違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地改作他用，數(shù)量較大，造成耕地大量毀壞的，依照刑法第三百四十二條的規(guī)定，以非法占用耕地罪定罪處罰。根據(jù)2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第67條規(guī)定，“違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢物或者進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)，造成耕地種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染，被破壞耕地?cái)?shù)量達(dá)到以上規(guī)定的，屬于本條規(guī)定的造成耕地大量毀壞?！庇缮鲜觥督忉尅泛鸵?guī)定可得出:非法占用耕地的行為，是指實(shí)施非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢物或者進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)，造成耕地種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染的行為。本案中，根據(jù)證人證言、被告人供述等證據(jù)可以看出本案占地建房的背景是2000年前后某村有許多村民符合建房條件要求批地建房，但街道不批，所以村里召開兩委會(huì)、黨員會(huì)、村民大會(huì)決定由村委先自行批地建房，在村里給村民抓鬮、下線后，村民自行建房，將來等建好房子后慢慢辦手續(xù)。這里關(guān)鍵一點(diǎn)是村民自行建房，并不是南山東村村民委員會(huì)或劉某建好房屋后出售給村民，已建成房屋的所有權(quán)從來沒有歸村委或劉某所有、占有和使用，顯然非法占地的主體是各個(gè)建房村民而非村委或上訴人，村委充其量是違法同意村民先行非法占地建房。至于當(dāng)時(shí)收取了建房戶每戶6000-10000元費(fèi)用也只是批準(zhǔn)費(fèi)，不是建房費(fèi)。房子全是村民個(gè)人投資自行建造和使用。故，本案被告南山東村村民委員會(huì)及劉方政沒有實(shí)施刑法規(guī)定的非法占用耕地的行為，也沒有實(shí)施毀壞耕地的行為。
其次，村委及上訴人在沒有經(jīng)過政府主管部門批準(zhǔn)的情況下，開會(huì)決定同意村民先行非法占地建房的行為，實(shí)質(zhì)上是越權(quán)非法批準(zhǔn)征用、占用土地的行為，符合刑法第410條規(guī)定的非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪的行為特征。但是，根據(jù)刑法第410條和《最高人民法院關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條專門對刑法第410條規(guī)定，非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪界定為:“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準(zhǔn)征用、占用土地，具有下列情形之一的，屬于非法批準(zhǔn)征用、占用土地“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第四百一十條的規(guī)定，以非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪定罪處罰”?？梢姡欠ㄅ鷾?zhǔn)征用、占用土地罪的犯罪主體為國家機(jī)關(guān)工作人員，而本案中劉某不是國家機(jī)關(guān)工作人員，也不構(gòu)成非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪。必須明確的是，非法占用農(nóng)用地罪與非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪是兩種不同的犯罪，其犯罪行為特征和主體特征大不相同，一審法院混淆了“非法占用農(nóng)用地”與“批準(zhǔn)非法占用土地”兩者之間的根本區(qū)別，導(dǎo)致將劉某越權(quán)非法批準(zhǔn)征用、占用土地的行為錯(cuò)誤認(rèn)定為構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，是不正確的。
二、假使上訴人構(gòu)成非法占用農(nóng)用地犯罪，一審法院認(rèn)定劉方政構(gòu)成犯罪的基本事實(shí)即占用土地的數(shù)量和土地類型證據(jù)不足、事實(shí)不清。
根據(jù)刑法理論本罪顯然是結(jié)果犯，也即是要達(dá)到“改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞”的后果才能構(gòu)成本罪?！缎淌略V訟法》第48條第三款明確規(guī)定“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)”。
一審法院經(jīng)審理查明:“…非法批準(zhǔn)本村集體土地47.52畝用于村民建房?！仡悶楦?基本農(nóng)田)…耕地”，一審查明上述事實(shí)的依據(jù)主要是書證《國土資源局國土資源違法案件調(diào)查報(bào)告》以及《即墨市國土資源航拍圖》而該兩證據(jù)均不能有效證明占用土地的畝數(shù)和土地類型。
(一)《調(diào)查報(bào)告》中確認(rèn)的47.52畝房屋占地面積的結(jié)論沒有科學(xué)性。
學(xué)過基本數(shù)學(xué)原理的人都知道，面積大小必須通過計(jì)算才能得出，特別是不規(guī)則形狀土地的面積更是需要運(yùn)用高等數(shù)學(xué)微積分原理進(jìn)行復(fù)雜計(jì)算才能得到科學(xué)的結(jié)論。然而，令人不解的是，對于占用土地面積這一定罪量刑的基本事實(shí)沒有組織現(xiàn)場測量，對于47.52畝這個(gè)數(shù)據(jù)如何得出沒有證據(jù)支持。即墨市國土資源局出具的《調(diào)查報(bào)告》及《證明》甚至都沒有出現(xiàn)“經(jīng)測量”的字眼就得出了“某村在村東南建設(shè)房屋中，房屋占地面積27.27畝…村西房屋占地面積20.25畝…”的結(jié)論，而沒有任何的數(shù)學(xué)運(yùn)算過程，即墨市國土資源局居然能夠在既沒有原始測量數(shù)據(jù)也沒有進(jìn)行數(shù)學(xué)運(yùn)算的情況下能夠得出上述如此“精確”的面積確實(shí)讓人佩服也讓人費(fèi)解。
上述《調(diào)查報(bào)告》形成的程序存在重大瑕疵，不能作為有效的證據(jù)證明上訴人構(gòu)成犯罪。本案應(yīng)對占地面積進(jìn)行現(xiàn)場測量，并且為保證被占用土地面積鑒定結(jié)論的客觀真實(shí)性，鑒定機(jī)構(gòu)工作人員進(jìn)行現(xiàn)場測量時(shí)，偵查機(jī)關(guān)完全有必要通知被告人等到場辨認(rèn)，然而，不知基于何種原因偵查機(jī)關(guān)及國土部門并沒有這樣做。顯然，本案關(guān)于“非法占用農(nóng)用地47.52畝的”的結(jié)論缺乏客觀真實(shí)性，實(shí)在難以令人心服口服。
(二)《調(diào)查報(bào)告》以及《航拍圖》不能證明所占用土地的類型。
《調(diào)查報(bào)告》并沒有說明其認(rèn)定建房占地地類為耕地(基本農(nóng)田)的法律和事實(shí)依據(jù)
《調(diào)查報(bào)告》中僅輕描淡寫地闡述“在村東南建設(shè)的房屋中，總占地面積56.09畝…房屋占地面積27.27畝，地類為耕地(基本農(nóng)田)…在村西建設(shè)的房屋中…房屋占地面積20.25畝，其中耕地(基本農(nóng)田)9戶，占地面積2.03畝…”。根據(jù)規(guī)定土地利用總體規(guī)劃由政府行政主管部門組織編制，報(bào)省人民政府批準(zhǔn)，并需進(jìn)行公布，及履行備案等手續(xù)。本案國土部門的《調(diào)查報(bào)告》中沒有將政府批準(zhǔn)文件或備案材料做為認(rèn)定涉案土地系“耕地(基本農(nóng)田)”的依據(jù)，而僅僅是即墨市國土資源局自行就認(rèn)定涉案土地系“耕地(基本農(nóng)田)”，所以《調(diào)查報(bào)告》認(rèn)定建房占地的地類是“耕地(基本農(nóng)田)”的結(jié)論不僅極不嚴(yán)謹(jǐn)，也是不負(fù)責(zé)任的。其占用土地客觀情況都是撂荒地、墳地、壩沿、溝底等，均不具備耕種條件。而據(jù)街道出具的《證明》證實(shí)，其占用許多土地客觀情況都是撂荒地、墳地、壩沿、溝底等，均不具備耕種條件。
三、國土資源局、城建規(guī)劃部門及街道辦事處均有不可推卸的責(zé)任，一審法院避重就輕對政府機(jī)關(guān)的違規(guī)違法行為不進(jìn)行處理，只處罰作為公民個(gè)人的上訴人，有失公正。
城鄉(xiāng)規(guī)劃測繪設(shè)計(jì)院對涉案房屋及其所占用土地進(jìn)行了規(guī)劃設(shè)計(jì)并編制了規(guī)劃設(shè)計(jì)圖紙，該設(shè)計(jì)院也按規(guī)定收取了村委繳納的規(guī)劃費(fèi)3.6萬元，該設(shè)計(jì)圖紙標(biāo)明工程名稱為:村民住宅，還對用地位置、用地面積、總建筑面積、規(guī)劃總戶數(shù)、容積率、建筑密度、綠地率等做了明確界定，在編制規(guī)劃設(shè)計(jì)圖紙之前，必須先進(jìn)行調(diào)查及現(xiàn)場勘查測繪，為什么在耕地(基本農(nóng)田)上可以規(guī)劃設(shè)計(jì)建設(shè)居民住宅?這個(gè)圖紙到底合不合法?正是因?yàn)橛辛顺青l(xiāng)規(guī)劃測繪設(shè)計(jì)院的設(shè)計(jì)圖紙，才導(dǎo)致某村認(rèn)為上級允許可以建房，才導(dǎo)致占地后果的發(fā)生，規(guī)劃設(shè)計(jì)部門是有責(zé)任的，顯然是濫用職權(quán);2003年8、9月份村民開始建房，2014年國土資源局才向公安機(jī)關(guān)移送犯罪線索，某村及劉某被立案追究刑事責(zé)任是在2014年2月21日，期間間隔十年之久，在事情處于萌芽狀態(tài)時(shí)不及時(shí)處理，造成不可挽回后果才進(jìn)行追究，是否是玩乎職守?2004年辦事處城建審批了涉案總建房戶中92戶村民建房，是不也應(yīng)該追責(zé)?
所以上訴人認(rèn)為不追究政府相關(guān)部門責(zé)任，只追究劉某個(gè)人責(zé)任，有失公允。
四、退一步，如果人民法院經(jīng)審理認(rèn)為上訴人劉某有罪的話，辯護(hù)人提請法庭關(guān)注其如下的量刑情節(jié)，對其予以免于刑事處罰。
1、上訴人劉某并沒有危害社會(huì)的惡意，其主觀動(dòng)機(jī)完全是善意。通過一審查明的事實(shí)可以看出本案某村批準(zhǔn)村民建房的原因是急需建房的村民長期批不下宅基地，導(dǎo)致村里老百姓意見很大，引發(fā)不穩(wěn)定因素，所以村里開兩委會(huì)、擴(kuò)大會(huì)、村民代表會(huì)一致決定允許村民建房，上訴人劉某及村委這種“出于公共利益需要”的主觀動(dòng)機(jī)與那些“以私利為目的”的非法占用農(nóng)用地行為是有本質(zhì)區(qū)別的。
2、上訴人劉某從來沒有受到刑事處罰和行政處罰，系初犯、偶犯。
3、上訴人劉某犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性極小。
本次涉嫌犯罪完全是因?yàn)槌鲇诖迕窦毙杞ǚ康男枰?，而且其占用土地客觀情況都是撂荒地、墳地、壩沿、溝底等，均不具備耕種條件。這可以由街道出具的《證明》予以證實(shí)。還有劉擔(dān)任村主任的期間為2002.10至2007.12，一審認(rèn)定的建房中有50多戶是2000年(上屆村委)收取的建房費(fèi)(以舊翻新戶數(shù))，在2007年后劉不擔(dān)任村主任期間建設(shè)了房屋50余處，青榮高鐵項(xiàng)目拆除了已建成的房屋60余處，2003年遷墳130處騰出部分土地(有付款單據(jù)為憑)，2004年辦事處城建審批了92戶，上述這些房屋均與劉所謂的犯罪行為聯(lián)系不大，應(yīng)從本案已認(rèn)定的總建房戶數(shù)中扣除，因此劉作為單位犯罪的負(fù)責(zé)人，只應(yīng)當(dāng)承擔(dān)時(shí)期的部分責(zé)任，犯罪行為情節(jié)輕微，社會(huì)危害性極小，建議對其予以免于刑事處罰。
