【問題】
2016年4月18日“兩高”頒布《貪污賄賂解釋》后，很多法院反映行賄案件審理遇到困難，因為《刑法修正案（九）》對行賄罪新增了罰金刑，而在《貪污賄賂解釋》則提高了行賄罪入罪和處罰標(biāo)準(zhǔn)，對于《刑法修正案（九）》實施（即2015年11月1日）之前發(fā)生的行賄犯罪，在適用“從舊兼從輕”原則時，如何判斷是舊法輕，還是新法輕？如認(rèn)為舊法輕，則適用舊法，不判罰金。如認(rèn)為新法輕，則適用新法，判處罰金。
【爭議】
在審判實踐中，上述兩種觀點都確實存在，也都能說出一定道理。主張不判罰金的觀點認(rèn)為，新法新增的罰金刑是必須判處的附加刑，法定刑在總體上重于舊法，根據(jù)“從舊兼從輕”原則，應(yīng)當(dāng)適用舊法，不判罰金；主張判處罰金的觀點認(rèn)為，雖然新法增設(shè)了罰金刑，但在《貪污賄賂解釋》出臺后，新法的構(gòu)成行賄罪的標(biāo)準(zhǔn)從一萬元提高到了三萬元，從入罪的門檻上看，新法輕于舊法，應(yīng)當(dāng)適用新法，對行賄案件被告人判處罰金。
【解析】
筆者贊同上述第一種觀點，亦即對于《刑法修正案（九）》實施（即2015年11月1日）之前發(fā)生的行賄犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修正前的刑法，不判處罰金。
主張判處罰金的觀點、也就是主張新法輕于舊法的觀點，之所以錯誤，在于沒有搞清楚司法解釋的性質(zhì)。
司法解釋是對法律條文的解釋，因此必須依附于法律條文而存在，不存在可以脫離法律條文而單獨適用的司法解釋。在刑法領(lǐng)域，由于罪刑法定原則所要求的法律主義，司法解釋對刑法條文的依附尤為明顯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第1條規(guī)定：“司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間?！币罁?jù)就是司法解釋的對刑法的依附性。因此，對于“從舊兼從輕”原則，應(yīng)當(dāng)首先用新舊刑法條文進行比較，適用較輕的刑法條文，然后再比較新舊司法解釋，適用較輕的司法解釋用以解釋所適用的刑法條文。
由于《刑法修正案（九）》對《刑法》第390條行賄罪新增了罰金刑，修正后的刑法顯然重于修正前的刑法，因此，對于《刑法修正案（九）》實施（即2015年11月1日）之前發(fā)生的行賄犯罪，首先應(yīng)當(dāng)適用修正前的《刑法》第390條，不能判處罰金；其次，應(yīng)當(dāng)用《貪污賄賂解釋》規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)解釋修正前的《刑法》第390條，以三萬元為構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。
【附錄】
修九前《刑法》
第三百九十條 對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。
行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。
修九后《刑法》
第三百九十條 對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。
最高人民檢察院關(guān)于行賄罪立案標(biāo)準(zhǔn) （2000年12月）
行賄案（刑法第三百八十九條、第三百九十條）
行賄罪是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的行為。
在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄罪追究刑事責(zé)任。
涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：
1．行賄數(shù)額在一萬元以上的；
2．行賄數(shù)額不滿一萬元，但具有下列情形之一的：
（1）為謀取非法利益而行賄的；
（2）向三人以上行賄的；
（3）向黨政領(lǐng)導(dǎo)、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；
（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。
因被勒索給予國家工作人員以財物，已獲得不正當(dāng)利益的，以行賄罪追究刑事責(zé)任。
貪污賄賂解釋
第七條 為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，數(shù)額在三萬元以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百九十條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責(zé)任。
行賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百九十條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責(zé)任：
（一）向三人以上行賄的；
（二）將違法所得用于行賄的；
（三）通過行賄謀取職務(wù)提拔、調(diào)整的；
（四）向負(fù)有食品、藥品、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護等監(jiān)督管理職責(zé)的國家工作人員行賄，實施非法活動的；
（五）向司法工作人員行賄，影響司法公正的；
（六）造成經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元的。
第八條 犯行賄罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）行賄數(shù)額在一百萬元以上不滿五百萬元的；
（二）行賄數(shù)額在五十萬元以上不滿一百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規(guī)定的情形之一的；
（三）其他嚴(yán)重的情節(jié)。
為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟損失數(shù)額在一百萬元以上不滿五百萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“使國家利益遭受重大損失”。
第九條 犯行賄罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：
（一）行賄數(shù)額在五百萬元以上的；
（二）行賄數(shù)額在二百五十萬元以上不滿五百萬元，并具有本解釋第七條第二款第一項至第五項規(guī)定的情形之一的；
（三）其他特別嚴(yán)重的情節(jié)。
為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，造成經(jīng)濟損失數(shù)額在五百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百九十條第一款規(guī)定的“使國家利益遭受特別重大損失”。
第二十條 本解釋自2016年4月18日起施行。最高人民法院、最高人民檢察院此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。
關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定
為正確適用司法解釋辦理案件，現(xiàn)對適用刑事司法解釋時間效力問題提出如下意見：
一、司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。
二、對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。
三、對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。
四、對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時的法律和司法解釋，認(rèn)定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。
