自2005年最高人民法院二五改革綱要首次以官方文件形式提出要建立和完善案例指導(dǎo)制度以來，案例指導(dǎo)制度在步履蹣跚中已取得了不小的進(jìn)展：2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對案例指導(dǎo)制度進(jìn)行了雖不算完備但卻是總體上的構(gòu)建；2015年5月13日，最高人民法院發(fā)布《<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>實施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）；截止2017年11月15日，最高法院先后發(fā)布了17批共92個指導(dǎo)性案例……[1]可以說，這一制度已經(jīng)在實踐中順利運行了。[2]那么案例指導(dǎo)制度的實際效果如何呢？下一步的發(fā)展方向又當(dāng)怎樣？
另一方面，中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會提出“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。而通過司法實現(xiàn)對國家和社會的治理是整個國家治理體系必不可少的部分，司法治理能力因此也是整個國家治理能力的體現(xiàn)，提高司法治理能力也就是在為提高國家治理能力作貢獻(xiàn)。那么司法治理能力當(dāng)如何提高呢？案例指導(dǎo)制度是否可以為提高司法治理能力有所貢獻(xiàn)呢？
本文關(guān)注的問題是：案例指導(dǎo)制度發(fā)展到今天，下一步該如何發(fā)展？它可以為提高我國的司法治理能力有所貢獻(xiàn)嗎？這二者可否相結(jié)合？筆者認(rèn)為，我們可以將提高司法治理能力和推進(jìn)案例指導(dǎo)制度的發(fā)展相結(jié)合，具體就是通過調(diào)整案例指導(dǎo)制度的目標(biāo)和宗旨，借助指導(dǎo)性案例來提高法官的司法能力。本文的核心觀點是：案例指導(dǎo)制度的目標(biāo)不應(yīng)只是通過指導(dǎo)性案例來確立司法政策或解釋法律，并讓法官參照之作出裁判以求得司法統(tǒng)一；而要從提高法官司法能力的高度出發(fā)，使之成為疑難案件判決書說理的典范和樣板，并鼓勵法官遵從、模仿、學(xué)習(xí)之，以提高司法判決的理性化程度，提升司法公信力，提高我國的司法治理能力。
接下來本文將按照以下思路展開：首先考察指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況和實際效果，指出其問題所在，分析其原因；然后反思“統(tǒng)一司法”之宗旨對案例指導(dǎo)制度發(fā)展的局限；接下來，本文將提出推進(jìn)案例指導(dǎo)制度發(fā)展的新思路，即基于判決書說理這個中介，在案例指導(dǎo)制度和司法治理能力之間建立關(guān)聯(lián)，并提出通過前者提升后者的具體方案，提供裁判文書和指導(dǎo)性案例的寫作模板，詳細(xì)闡述判決書說理及歸納裁判要點的方法。希望能夠?qū)ν七M(jìn)案例指導(dǎo)制度的發(fā)展，提高法官個人司法能力、從而也就是為提高整體的司法治理能力作出貢獻(xiàn)。
一、指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況考察：問題及原因
指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況，[3]大致可以根據(jù)以下兩類材料進(jìn)行考察、評估：一是法院的裁判文書，二是法官的親身感受。就前者而言，如果指導(dǎo)性案例在判案過程中被法官、律師所提及和引用，并出現(xiàn)在判決書中（本文稱之為“參照且援引”），那么我們就可以說它得到了應(yīng)用——姑且不論它是被遵循還是被規(guī)避甚或被推翻（將來也許有可能）。對此，我們可以基于法院的裁判文書進(jìn)行統(tǒng)計和分析。就后者而言，筆者指的是如下情形：律師和法官可能在庭審過程中提到或討論過某些指導(dǎo)性案例，但因某些原因它們未能體現(xiàn)在裁判文書中，而實際上它們卻實實在在地影響到了案件的裁判，只是我們無法從裁判文書中看到這一點而已（本文稱之為“參照而不援引”）。對此種情況，大概只能通過訪談法官予以了解。
因此，要準(zhǔn)確評估案例指導(dǎo)制度的實際效果其實并不容易，但要考察指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況，目前還是有一些條件的。比如，就上述第一種情況而言，今天的大數(shù)據(jù)技術(shù)已使得前述對法院裁判文書進(jìn)行統(tǒng)計和分析不再那么困難，而且實際上已有一些機(jī)構(gòu)就此做了相關(guān)的工作。
只是上述第二種情況很難操作，因為它涉及到對法官的取樣、法官是否愿意吐露實情等，有太多不可控的因素。基于此，本文對案例指導(dǎo)制度運行情況的分析將主要以第一類材料為主，即法院的裁判文書；然后再適當(dāng)參考第二類材料。
（一）指導(dǎo)性案例應(yīng)用情況概述：應(yīng)用率不斷提高，但總體援引率仍較低
我們這里使用了兩種材料。一是四川省高級人民法院和四川大學(xué)聯(lián)合課題組2013年的一項研究，其研究結(jié)果顯示，下級法院法官對指導(dǎo)性案例使用的比例和頻率非常低，“參照適用案例的僅占結(jié)案總數(shù)的0.58%，占判決結(jié)案總數(shù)的2.73%”；而這還是在上級要求推行適用案例的運動中取得的成果，如此即可推斷出，平時的參照率可能更低。[4]
第二種材料是北大法寶近些年來每年都發(fā)布的《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報告》，其于2018年3月15號發(fā)布的《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報告（2017）》（以下簡稱《2018年報告》）顯示，[5]
在依據(jù)發(fā)布的92例指導(dǎo)性案例中，已被應(yīng)用于司法實踐的指導(dǎo)性案例共有60例，尚未被應(yīng)用的有32例，總占比分別為65%和35%?！瓚?yīng)用案例共有1571例，……應(yīng)用頻率最高的是指導(dǎo)案例24號，高達(dá)399次。從上述材料以及北大法寶歷年的統(tǒng)計來看，我們發(fā)現(xiàn)兩個特點。一是2014-2017年，應(yīng)用案例（即在判決中參照援引指導(dǎo)性案例的案例）的數(shù)量呈現(xiàn)較快增長的態(tài)勢，尤其是2017年，應(yīng)用案例數(shù)量達(dá)到1571例，實現(xiàn)了應(yīng)用歷史上的突破。這說明法官們已開始對指導(dǎo)性案例越來越熟悉了，案例指導(dǎo)制度進(jìn)入了穩(wěn)步發(fā)展的階段。二是總體援引率仍然較低。正如北大法寶2017年發(fā)布的報告指出的那樣：[6]
我國目前公布的案例數(shù)量多達(dá)3000萬，[7]但是指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例僅有幾百例（2018年的最新數(shù)據(jù)更新為1571例——引者注），可見指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況不太理想，司法實踐中很少有法官應(yīng)用，即便有應(yīng)用也主要集中在個別案例（主要是4個——引者注）上。
針對上述第二種情況，即法官實際參照了指導(dǎo)性案例，但卻在司法文書中沒有任何反映，筆者曾經(jīng)訪談過一些法官，[8]普遍的反映有三：一，在法官是否主動學(xué)習(xí)和參照的問題上，盡管法院會組織學(xué)習(xí)，但更多還是取決于法官個人的上進(jìn)心；二，就對其判案的指導(dǎo)程度而言，指導(dǎo)性案例和其它類型的案例（如公報案例）并沒有明顯區(qū)別，更主要的還在于案例和手頭案件的相關(guān)性，以及法官是否了解這些案例；三，與司法解釋相比，法官更愿意使用司法解釋而非指導(dǎo)性案例。這些反饋表明，即使考慮了第二種情況，也很難說會對指導(dǎo)性案例的引用率提高有多少貢獻(xiàn)。
總之，從上述幾種材料看，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用情況雖在不斷見好，但援引率仍維持在較低水平上。這是為什么呢？我想可能存在以下幾方面的原因。
（二）援引率低的原因分析
首先，指導(dǎo)性案例都是針對具體類型的案件的，而在司法實踐中這些類型的案件可能并沒有那么多，如此，這類指導(dǎo)性案例的應(yīng)用率就會非常低。比如11號指導(dǎo)性案例涉及的是對土地使用權(quán)的貪污，而在司法實踐中可能這種案件并不是很多，因此它的應(yīng)用率就比較低：北大法寶2017年的報告顯示，它只被援引過兩次。更不用說還有32例至今仍未被援引過。
其次，在最高人民法院印發(fā)《細(xì)則》之前（2015年5月13日），法官并沒有被強(qiáng)行要求在判決書中對參照指導(dǎo)性案例予以明示，《細(xì)則》出臺后又要求指導(dǎo)性案例只能出現(xiàn)在裁判理由部分而不能作為裁判依據(jù)。如此，出于省事、避免不必要的錯誤或其它原因，法官就有可能實際上參照某指導(dǎo)性案例作出了裁判，但卻根本不提及（更不用說援引了）該案例，而仍然只列明依據(jù)的是相關(guān)的制定法條文。另外，盡管《細(xì)則》要求法官必須在裁判理由部分對當(dāng)事方關(guān)于應(yīng)參照某指導(dǎo)性案例的法律意見作出回應(yīng)，但實際上，如我們所知，法官在庭審過程中對當(dāng)事方的法律意見予以回應(yīng)、而這種回應(yīng)又不出現(xiàn)在判決書中的情況并非不常見。
再次，很多法官可能并不熟悉或不習(xí)慣如何援引，而官方也未對如何參照予以明確指導(dǎo)或進(jìn)行有效培訓(xùn)，這可能也是導(dǎo)致指導(dǎo)性案例引用率低的原因之一。無論是過去的中國傳統(tǒng)還是后來的蘇聯(lián)和歐陸傳統(tǒng)，都要求法官判案以明確的法律條文為依歸，加之法學(xué)教育和法律思維對規(guī)則體系性的追求，使得法官習(xí)慣于拿現(xiàn)成的法條來判案，而不太習(xí)慣引用案例。對他們來說，案例雖然可能會有啟發(fā)，但它所帶來的規(guī)則方面的碎片化、零散化，給其固有的思維模式帶來了極大困擾。因此，法官更多只是翻閱、參考案例，而并不太愿意在判決書中援引案例——這種情況不僅存在于下級法官，在高級法官的群體中同樣存在。[9]但筆者更愿意相信，這只是一個認(rèn)識或觀念、傳統(tǒng)上的問題，是一個適應(yīng)或習(xí)慣與否的問題，而非能力問題。
（三）總結(jié)：因希冀而“催生”問題
當(dāng)然，指導(dǎo)性案例總體上應(yīng)用率不高，并不意味著指導(dǎo)性案例沒有發(fā)揮作用，更不意味著案例指導(dǎo)制度沒有實效；恰恰相反，我認(rèn)為指導(dǎo)性案例（只要與手頭案件相關(guān)）的指引性并不輸給制定法法條和司法解釋，法官、律師、學(xué)者在討論案件時經(jīng)常會提及先前類似的案例，這些案例的判決對他們處理手頭的案件都有程度不同的幫助，這又如何不是“實際效果”呢？只是我們目前很難對這種實效進(jìn)行量化統(tǒng)計而已。
實際上，案例指導(dǎo)制度的“問題”是基于我們對它的“定位”或“期望”而產(chǎn)生的。如果我們只是希望它起到統(tǒng)一司法的作用，那目前援引率低并不是多大問題。因為，一方面，多少才算高呢？另一方面，如統(tǒng)計顯示的那樣，隨著時間的推移，援引率也在不斷上升。我們只是覺得它好像并沒有完全發(fā)揮其作用，而又不知該如何才能更好地發(fā)揮作用，這是一個心結(jié)！這個心結(jié)無疑源于我們對這項制度的期待，和對它未來發(fā)展方向的迷惘?；诖耍P者認(rèn)為，我們必須回歸司法本身，通過反思該制度設(shè)立的初衷和宗旨，結(jié)合司法作為社會治理方式的內(nèi)在需求，來重新思考案例指導(dǎo)制度的未來。
二、反思：“統(tǒng)一司法”之宗旨對案例指導(dǎo)制度發(fā)展的局限
既然案例指導(dǎo)制度尚未充分發(fā)揮其效用，那我們就需要反思如何推進(jìn)。筆者認(rèn)為，這需要從當(dāng)初案例指導(dǎo)制度設(shè)立的“宗旨”入手，因為可能正是這個宗旨限制了它進(jìn)一步發(fā)展的想象空間。
（一）作為案例指導(dǎo)制度宗旨的“統(tǒng)一司法”
談及案例指導(dǎo)制度的宗旨，筆者認(rèn)為其首要者即為“統(tǒng)一司法”。比如，《細(xì)則》第1條提到，“為了……充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例對審判工作的指導(dǎo)作用，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)司法公正，制定本實施細(xì)則?！边@表明案例指導(dǎo)制度是要通過“指導(dǎo)”實現(xiàn)“司法統(tǒng)一”。此外，作為該制度的積極推動者，最高人民法院法官胡云騰曾表示：指導(dǎo)性案例是正確適用法律和司法政策，切實體現(xiàn)司法公正和司法高效……的案例，它實際上起到了解釋、明確、細(xì)化相關(guān)法律的作用，具有明確、具體和彌補(bǔ)法律條文原則、模糊乃至疏漏方面的作用和啟示、指引、示范和規(guī)范的功能，目的是為了實現(xiàn)裁判尺度的統(tǒng)一和司法個案的公正。[10]另外，各界也經(jīng)常將案例指導(dǎo)制度的宗旨?xì)w納為“同案同判”，而這只不過是統(tǒng)一司法的另一種表述而已。盡管官方的文件和各種表態(tài)也曾提到過案例指導(dǎo)制度的其它目的，比如實現(xiàn)司法公正等，但這些其它目的實際上可適用于跟司法改革有關(guān)的任何舉措，因而不具有特別的針對性，沒有進(jìn)行專門考察的價值。
（二）統(tǒng)一司法已有的體制性措施：上訴、司法解釋與指導(dǎo)性案例
如果僅將案例指導(dǎo)制度的宗旨定位于“統(tǒng)一司法”，或單純就是為了通過指導(dǎo)性案例確立司法政策或解釋制定法條文以求實現(xiàn)司法統(tǒng)一，那么筆者看不出對該制度進(jìn)行改進(jìn)的必要性和緊迫性。原因在于，一方面，如前所述，盡管有時指導(dǎo)性案例未能在判決書中得到體現(xiàn)，但它實際上卻起到了指導(dǎo)作用（即“參照而不援引”的情況），這意味著其統(tǒng)一司法的目的已經(jīng)達(dá)到，那又何必在意其是否在判決書中得到了體現(xiàn)呢？
另一方面，我們已經(jīng)有不少其它統(tǒng)一司法的途徑了，比如上訴和由最高法院發(fā)布司法解釋，案例指導(dǎo)制度只是這兩種機(jī)制之外新增加的補(bǔ)充選項，對此補(bǔ)充選項我們有必要予以苛求（即為什么非要推動其進(jìn)一步發(fā)展呢）嗎？實際上，如果說上訴是一種事后（判決已作出，通過上訴糾正其適用法律之不當(dāng)以統(tǒng)一司法）機(jī)制、司法解釋是一種事中（對下級法院的請示予以批復(fù)）和事前（對制定法條文進(jìn)行解釋）機(jī)制的話，那么指導(dǎo)性案例就完全是一種事前的統(tǒng)一司法的機(jī)制——因為它是事先針對某種類型的案件確立樣板和規(guī)則（即裁判要點），供后來的法官參照、模仿。與司法解釋相比，指導(dǎo)性案例因為包含原案事實而顯得更為生動和鮮活，因此本應(yīng)更容易理解和適用才對；但在司法實踐中，由于參照時需要就前后兩案事實進(jìn)行對照和類比，而法官可能又不熟悉如何將此在判決書中予以表述，因此有法官反映，相比之下，他們更喜歡使用司法解釋而不是指導(dǎo)性案例。[11]
再者，在筆者看來，指導(dǎo)性案例和司法解釋并無本質(zhì)區(qū)別，因為它們的本質(zhì)都是借助于最高法院的權(quán)威來確立規(guī)則：或者通過最高法院的權(quán)威確立一種司法政策（如盜竊罪中數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)），或者是對制定法條文的含義予以統(tǒng)一和明確（解釋法律）。但無論是哪一種，它們最終都體現(xiàn)為了真正的規(guī)則；而法官判案所參照的，本質(zhì)上就是由此所確立的這種規(guī)則。
（三）統(tǒng)一司法：使案例指導(dǎo)制度泯然燕雀而不能志若鴻鵠
因此，如果案例指導(dǎo)制度僅僅是為了統(tǒng)一司法，那在我們已經(jīng)擁有上訴和司法解釋等機(jī)制的前提下，還有必要對之進(jìn)行太多的改進(jìn)嗎？況且，作為統(tǒng)一司法的一種途徑，案例指導(dǎo)制度已經(jīng)發(fā)揮了自己的作用。盡管可能出現(xiàn)“參照而不援引”的情況，但在這種情況下統(tǒng)一司法的目的也已實質(zhì)達(dá)到，又何必在意它是否在裁判文書中被提及呢？尤其是當(dāng)法官并不特別習(xí)慣或熟悉如何援引指導(dǎo)性案例時，他實際參照了而在文書中未予顯示，要比對之進(jìn)行培訓(xùn)以使之熟悉如何援引成本更低，但實際效果卻是一樣的，或所欲之目的皆已達(dá)到。那為什么還需要改進(jìn)這項制度呢？更不用說有的法官會覺得司法解釋比指導(dǎo)性案例還更好使！
但，筆者認(rèn)為，制度的設(shè)計者一定是有更大、更宏偉、更崇高的目標(biāo)，一定不會滿足于案例指導(dǎo)制度目前的狀況，而是希望將之推向深入。而要發(fā)展之，在筆者看來，就必須突破原有的宗旨，以追求更高的目標(biāo)。那什么目標(biāo)合適呢？我認(rèn)為和國家提出的提升司法治理能力的愿景相結(jié)合，就是一個較好的選擇。
三、突破發(fā)展瓶頸的新思路：以提升司法治理能力為目標(biāo)
（一）國家治理能力-司法治理能力—法官司法能力-判決書說理
中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會提出“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”。司法乃實現(xiàn)國家治理的基本途徑之一，因此“司法治理能力”應(yīng)是國家治理能力的應(yīng)有之義，也是后者必不可少的組成部分，是國家通過司法實現(xiàn)社會治理之能力的總稱。雖然迄今尚無官方文獻(xiàn)對此進(jìn)行定義，對如何提高司法治理能力亦未提出任何指向性的引導(dǎo)，但筆者認(rèn)為，司法治理能力的提高，必定應(yīng)該是在尊重司法規(guī)律基礎(chǔ)上的體制建設(shè)和司法人員業(yè)務(wù)能力建設(shè)雙管齊下。前者可歸入司法改革乃至整個政體改革的范疇，主題所限，本文不予討論；后者涉及如何提升法官個人司法能力的問題，是本文要討論的主題。正是在這個意義上，本文將法官的司法能力歸入國家司法治理能力的范疇，后者包含但絕不限于前者。
法官的司法能力有很多衡量指標(biāo)，但大略可以分為兩種情況：一是解決或擺平問題的能力，這多適用于以解決問題為主要目標(biāo)的基層司法，[12]它更多需要的是社會生活經(jīng)驗而不必然是對法律的適用，因此本文也不準(zhǔn)備討論這種“司法能力”；二是通過適用法律，通過判決書說理，通過理性的論證從法律上證成自己的法律意見，以達(dá)到解決糾紛之目的的能力，多（但未必總是）適用于上級法院或上訴審，這是本文著重要討論的主題。
因此，本文所謂的司法能力，主要是指法官通過判決書說理，使自己的判決得以理性化、正當(dāng)化，或曰以理服人、解決紛爭的能力，是國家整體司法治理能力的重要面向。為什么需要這樣的能力？簡言之，這是由司法的特點決定的。正如約翰·勞斯爵士（SirJohnLaws）指出的那樣，與立法不同，司法缺乏民主（選舉）的基礎(chǔ)，因此基本上只能依靠其判斷的公正性和合理性來獲取正當(dāng)性及社會的認(rèn)可。[13]而從社會的角度看，民眾也需要一個理性、公正的裁斷者，需要一種具有公信力的司法。
如果司法治理能力的關(guān)鍵是法官通過判決書說理將自己的裁決理性化、正當(dāng)化的能力，那么判決書說理就成為了司法治理能力及法官個人司法能力的關(guān)鍵。如此，本節(jié)欲在司法治理能力與案例指導(dǎo)制度之間建立關(guān)聯(lián)的問題即可轉(zhuǎn)化為：案例指導(dǎo)制度能否有助于法官判決書說理水平的提高？答案是肯定的。不過如前所述，如果僅僅將指導(dǎo)性案例定位于確立司法政策或解釋法律，并要求法官參照之作出判決，那發(fā)布指導(dǎo)性案例只相當(dāng)于多了一種不同形式的司法解釋而已，法官依然是消極、被動的，依然只能等待規(guī)則確立或明確后再依照之作出裁決，這與目前的情況沒有本質(zhì)區(qū)別，他們實際上仍然無法利用自身親歷案件事實的優(yōu)勢參與到為案件形成更具體、更適合之規(guī)則的過程中來，也就無法為法律以及司法的發(fā)展作出貢獻(xiàn)。但要理解這一點，就必須理解判決書說理的關(guān)鍵何在。
（二）判決書說理的關(guān)鍵：為案件找到或形成適合的規(guī)則[14]
筆者認(rèn)為，判決書說理的關(guān)鍵在于，基于案件的關(guān)鍵事實找到適合于本案的規(guī)范依據(jù)。在筆者看來，任何司法過程（包括普通法），在其最后階段都是一個三段論的演繹推理，[15]因為任何對紛爭的裁斷，都必須弄清事實真相（三段論演繹推理的小前提），找到規(guī)范依據(jù)（大前提），無論歐陸法、普通法還是其它法律傳統(tǒng)，概莫能外；而如果搞清了大前提和小前提，得出最后的決定就是水到渠成。因此判決書說理的重點和難點，其實在尋找大前提和小前提這兩個階段，而非最后得出結(jié)論的階段。
對小前提的確定，基本上是一個運用證據(jù)（必要時會涉及到對證據(jù)規(guī)則的解釋）的問題；最關(guān)鍵的是對大前提的確定。一個案件究竟應(yīng)該適用什么樣的規(guī)范，取決于本案的關(guān)鍵事實，但案件事實都是具體、鮮活、未經(jīng)剪裁因而是有棱角的。另一方面，所擬適用之規(guī)則（一般為制定法規(guī)則）中也包含事實，因為一般法律規(guī)則的基本結(jié)構(gòu)都是“事實”+“法律后果”。[16]那么，司法過程的核心其實就是將規(guī)則中的“事實”涵蓋案件“事實”的過程。但規(guī)則之“事實”多數(shù)卻是概括、抽象的，具有一般性，并且可能經(jīng)過了法律技術(shù)的打磨因而是方方正正的，這與案件事實的不規(guī)則形成了鮮明對比。這就好比說，每個人的腳（案件事實）并非完全相同，而工廠生產(chǎn)出來的鞋子（制定法規(guī)則）卻是一個模子。那么，我們可否直接用制定法規(guī)則中方方正正的“事實”來涵蓋具體個案中棱角突出的“事實”呢？或者說可否將制定法規(guī)則直接作為個案的大前提進(jìn)行演繹推理并得出結(jié)論呢？再換言之，能否用同一個模子的鞋子（就某個尺碼而言）套到所有的腳（包括一只有六個腳趾頭的腳）上呢？
當(dāng)然，鞋子也是基于人腳的形狀生產(chǎn)出來的，因此對于大部分人的腳可能是適合的，或至少沒有太大問題。同理，制定法規(guī)則多數(shù)也是基于人類社會的經(jīng)驗針對某一類行為設(shè)立的，因此對于大多數(shù)此類行為來說可能也是適合的、沒有太大問題的——我們把這樣的案件稱為例行案件。例行案件因為在關(guān)鍵事實方面與制定法規(guī)則的“事實”基本（如果不是完全的話）吻合，因此直接用后者來涵蓋前者并不會有太大問題，也很少會引起非議——就如同一只正常的腳穿一只常規(guī)的鞋子不會有太多不適一樣。但并非所有的案件都是例行案件，因為并非所有的（應(yīng)該說幾乎沒有）案件都是“依照”制定法規(guī)則所設(shè)定的“事實”模式發(fā)生的，而更經(jīng)常是按照想法、需求各異之行為人的意志發(fā)生的，就如同并不是所有的腳都是常規(guī)的腳一樣。那么在這種情況下，我們還能直接適用這個規(guī)則嗎？或者說此時直接適用這個制定法規(guī)則是公平的嗎？我們可以把那只常規(guī)的鞋子直接套到這只非常規(guī)的腳上嗎？套上去它會舒服嗎？如果不舒服或根本套不上，我們是把腳上不合適的部分砍掉、再把鞋子套上去呢，還是根據(jù)這只腳的情況單獨給它做一只適合于它的鞋子呢？
筆者把后面這種非常規(guī)的案件稱為疑難案件——它主要是適用法律困難而并非必然是解決問題有多棘手，所以它并不總是和蘇力的“難辦案件”相重合。[17]如同給非常規(guī)的腳穿鞋子一樣，在處理疑難案件時，我們是通過剪裁案件事實使之去“迎合”制定法規(guī)則之“事實”呢，還是應(yīng)該為它形成或訂制適合于它的、獨特的規(guī)則呢？為了展示這其中的問題，請看下面的例子。比如《刑法》第264條，只使用了“盜竊”兩個字來表示我們所熟悉的一類行為，而實際生活中的“盜竊”卻是千變?nèi)f化、形態(tài)各異的。我們當(dāng)然可以用“秘密竊取”（如相應(yīng)司法解釋[18]所曾描述的那樣）來總括所有這些千差萬別之盜竊行為的共同特征，但在碰到“許霆案”、“何鵬案”這樣的案件時，又當(dāng)如何用“秘密”二字來涵蓋許霆尤其是何鵬的行為呢？或者，如果非要適用盜竊罪，那是否需要為“秘密”形成一個不同于常規(guī)盜竊案的解釋（因而有可能是一個新的規(guī)則）呢？
在筆者看來，在這樣的疑難案件中，直接適用制定法規(guī)則（此處即《刑法》第264條）甚至是司法解釋，實際上是忽視了案件事實的特殊性（比如是銀行自身錯誤導(dǎo)致何鵬帳戶多出了錢，而非何鵬利用系統(tǒng)漏洞惡意從其它帳戶轉(zhuǎn)入自己帳戶并提取的），它使法官必須對案件的特殊事實（即前文所謂棱角）進(jìn)行“剪裁”方能使之基本符合制定法規(guī)則的要求，而這與“削足適履”又有何異呢？筆者認(rèn)為，出于公平計，法官不應(yīng)對案件的事實進(jìn)行有傾向性的剪裁，[19]不應(yīng)該削足適履，而應(yīng)基于案件事實本身為之形成適合于它的專門規(guī)則——就如同為一只非常規(guī)的腳專門訂制一只適合于它的鞋子一樣。而實際上，普通法法官就是這樣做的！[20]
比如在“許霆案”中，“盜竊”也許因此可以解釋為：非出于自身原因?qū)е卤救藥艨梢灾〔⒉淮嬖谟谧约嘿~戶內(nèi)的大額款項，當(dāng)事人惡意支取的行為。這是基于許霆案的特殊事實、為許霆的行為所形成的有針對性的、更為具體因此也應(yīng)更為公平的解釋，即使是許霆案判決的反對者們可能也會承認(rèn)這種解釋的合理性。當(dāng)然，對多數(shù)人來說，這只是一個法律解釋（基于許霆案之事實，針對刑法盜竊罪條文尤其是針對“盜竊”一詞）；但如果配之以適當(dāng)的刑罰（比如n年有期徒刑），它是不是就構(gòu)成了一個規(guī)則呢？一個可能更適合于許霆案因此對許霆可能更公平的規(guī)則呢？
非出于自身原因?qū)е卤救藥艨梢灾〔⒉淮嬖谟谧约嘿~戶內(nèi)的大額款項，當(dāng)事人惡意支取且拒不返還的，判處n年以下有期徒刑。
而這個更具體的規(guī)則就等同于指導(dǎo)性案例中的裁判要點！它是法官司法過程中適用法律、解釋法律之后的成果，是法律解釋之后對解釋之成果的刻意歸納和總結(jié)，也是本文所核心討論的、特別希望法官能夠進(jìn)行這種總結(jié)的東西。
（三）指導(dǎo)性案例：形成規(guī)則的樣板、判決書說理的典范與法官司法能力的見證
到此為止，我們得出了判決書說理（司法治理能力的集中體現(xiàn)）的關(guān)鍵是為疑難案件找到適合于它的專門規(guī)則這個結(jié)論。[21]這與案例指導(dǎo)制度有什么關(guān)系呢？有！如前所述，指導(dǎo)性案例中的裁判要點，實際上就是法官（最終還是由最高法院來把關(guān)和加工）針對本案的特定問題而為這個案件形成的適合于它的專門規(guī)則，是為這只非常規(guī)的腳專門訂制的專用鞋子。為此，我們可以再舉一個例子。如前文提到過的指導(dǎo)案例11號（楊延虎等貪污案）的兩個裁判要點，實際上是基于該案的特定事實而形成的、與《刑法》第382條（貪污罪）“利用職務(wù)上的便利”和“公共財物”兩個術(shù)語（“事實”）相關(guān)的規(guī)則。它們看上去像是司法解釋，但如果將之“代回到”原來的《刑法》條文中，其規(guī)則的特征就一目了然了：
在各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員（國家工作人員），利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，或者利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利（利用職務(wù)之便），侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有具有財產(chǎn)權(quán)益性質(zhì)之標(biāo)的（公共財物）者，構(gòu)成貪污罪。其中兩處斜體標(biāo)注的地方，分別為本案的兩個裁判要點。與《刑法》第382條相比，這個規(guī)
則（盡管略顯冗長）是不是更適合于“楊延虎案”呢？因此，單就形成裁判要點而言，指導(dǎo)性案例可以看作或改造為判決書說理的典范，不僅因為其對法律的適用和解釋較為準(zhǔn)確、精當(dāng)，更因為它將這種解釋的成果總結(jié)為了（盡管可能是由最高人民法院代為）可以表述的規(guī)則，還因為它所形成的這種規(guī)則對該案來說更具體、更有針對性，因而也更有說服力、更公平，而公平、公正和令人信服的司法正是我們追求的目標(biāo)！
既然判決書說理（因而也是司法治理能力）的關(guān)鍵是為疑難案件找到更適合的規(guī)則，而指導(dǎo)性案例就是包含這種規(guī)則的樣板，那么我們自然可以在此二者間建立關(guān)聯(lián)，使指導(dǎo)性案例成為如何為手頭案件形成適合之規(guī)則的樣板，為我國法官司法能力的提高作出貢獻(xiàn)。
四、推進(jìn)案例指導(dǎo)制度發(fā)展的建議方案
基于以上討論，筆者認(rèn)為我們可以在案例指導(dǎo)制度的發(fā)展和司法治理能力的提高之間搭起一座溝通的橋梁，讓前者為后者服務(wù)。為此，筆者提出以下建議。
一，調(diào)整案例指導(dǎo)制度的目的和宗旨，在統(tǒng)一司法之外，加上提高司法治理能力的表述。例如可表述為，案例指導(dǎo)制度的目的在于“通過指導(dǎo)性案例統(tǒng)一司法，提升司法治理能力，實現(xiàn)司法公正”。
二，提供判決書或指導(dǎo)性案例的寫作模板（具體見后），允許所有法官在他認(rèn)為有價值的案件中，按指導(dǎo)性案例的模板要求來撰寫判決書。這樣一方面可以使更多的法官參與到案例指導(dǎo)制度中來，調(diào)動其積極性，凝聚司法智慧，擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的范圍和數(shù)量，對法官提高自身司法水平會構(gòu)成正面刺激。另一方面，模板的存在將會大大減輕最高法院的編輯壓力，使之不必如先前那樣要對整個判決書進(jìn)行重新編輯、整合，而只需把重點放在對案件的實質(zhì)審查上即可。同時也為法官模仿優(yōu)秀判決書或指導(dǎo)性案例提供了可能，使之逐漸學(xué)會自己撰寫符合要求的判決書或指導(dǎo)性案例，使其判決書只需經(jīng)形式審查即可發(fā)布為指導(dǎo)性案例。
三，建立順暢的通道，使擬申報為指導(dǎo)性案例的判決書能夠迅速達(dá)至最高法院。比如可以利用現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，在最高法院系統(tǒng)內(nèi)專門設(shè)立一個平臺，供法官上傳自己的判決書。為了保證其真實可靠性，可以采用實名制、判決書文字版和掃描版同時上傳、必須包含判決書編號等基本信息以及其它相關(guān)措施。不再需要經(jīng)過中級法院、高級法院層層上報，而是直接到達(dá)最高法院，由最高法院組織專人處理。
四，由最高法院建立適當(dāng)、高效的審核機(jī)制，對上傳的判決書進(jìn)行實名制審核、修改、編輯，亦可發(fā)回原法官要求其進(jìn)行相應(yīng)修改，使之符合指導(dǎo)性案例的要求，然后予以發(fā)布。最高法院可以委托國內(nèi)相關(guān)法律專家對上報判決書進(jìn)行實名制審核。實名制的目的在于增強(qiáng)審核人的責(zé)任心和榮譽感。
五，鼓勵法官模仿指導(dǎo)性案例進(jìn)行說理，并在必要時總結(jié)出適合于本案的獨特的規(guī)則，即裁判要點。但如目前的情況一樣，此裁判要點不是司法解釋，更不是立法，而是裁判理由的一部分，不具有一般性。在經(jīng)過最高法院的認(rèn)可后，可對后來類似案件的裁決起到參考、參照作用。
新方案和原有案例指導(dǎo)制度最大的差別在于：
一，將擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的來源范圍，最大可能地吸收所有法官的經(jīng)驗和智慧。
二，將制作指導(dǎo)性案例的責(zé)任重心通過提供模板的方式從最高法院轉(zhuǎn)移到了法官個人，并通過體制性的手段引導(dǎo)、鼓勵法官就有價值的案件制作指導(dǎo)性案例，這將增加法官的榮譽感和責(zé)任心，以一種無形的方式迫使或引導(dǎo)、激勵其提高自己的司法水平。
三，其結(jié)果有可能是，法官將從被動變?yōu)橹鲃樱ü俨粌H是指導(dǎo)性案例的參照者和受益者（因為參照別人的智慧而受益），而且也會成為指導(dǎo)性案例的生產(chǎn)者和司法智慧的貢獻(xiàn)者，從而使司法的經(jīng)驗和智慧能夠最大程度地得到總結(jié)、表述和分享，形成正循環(huán)，這對法官界乃至整個法律界司法水平和司法治理能力的提高將會大有裨益。
四、經(jīng)過對判決書說理的精心錘煉，尤其是對裁判要點的總結(jié)，法官的本能、直覺和經(jīng)驗等粗糙的東西，將不斷被升華為可以廣為傳播甚至是綿延后世的規(guī)則和智慧，優(yōu)秀的法官將在這個過程中脫穎而出，如果這種優(yōu)秀能夠得到體制的確認(rèn)和激勵，無疑將會使司法獲得巨大的公信力，通過司法實現(xiàn)對社會的治理將不期而至。
總結(jié)上述建議，大致可分為兩個方面：一是案例指導(dǎo)制度的目的和宗旨的調(diào)整，這是一個策略或政策選擇的問題，其必要性、重要性前文已有論證，不再贅述；二是案例指導(dǎo)制度的具體建設(shè)問題，關(guān)于此問題中的相關(guān)機(jī)制建設(shè)，如裁判文書上傳、文書審核等，上文已有相關(guān)思路和建議，亦不再贅述。接下來，本文將重點討論其中的兩個問題：一是指導(dǎo)性案例的模板，二是如何進(jìn)行判決書說理的問題。
五、建議方案要點一：指導(dǎo)性案例的模板推薦
目前，指導(dǎo)性案例已有統(tǒng)一的格式，包括案號、案名、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果、裁判理由。它是最高法院由專人在原裁判文書基礎(chǔ)上進(jìn)行編輯和重新整合后形成的，雖然清晰，但無疑增加了最高法院的工作量，也不利于調(diào)動普通法官的積極性和擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的范圍。
筆者的建議是，如果我們能為法官提供一個新的指導(dǎo)性案例的模板，并要求其依此模板撰寫裁判文書，那么法官完成文書之時，即為指導(dǎo)性案例基本定稿之日。如此，可以有兩方面的好處：一是大大降低最高法院的工作量，為擴(kuò)大指導(dǎo)性案例的范圍和數(shù)量創(chuàng)造條件；二是激發(fā)法官的榮譽感，有利于促使其自覺提高自身的司法水平。當(dāng)然，是否申報，取決于當(dāng)值法官自己；申報后最終可否成為指導(dǎo)性案例，由最高法院把關(guān)；最高法院在審核時可以對其進(jìn)行必要的編輯，以使之更為完善。
這里有兩個可能的疑問。有人可能會擔(dān)心我們現(xiàn)在的法官是否具有直接撰寫指導(dǎo)性案例的水平。對此，筆者認(rèn)為，一，俗語道：不讓小牛耕地，它怎么會耕地呢？如果不鼓勵法官直接撰寫指導(dǎo)性案例，他可能就永遠(yuǎn)不會撰寫。隨著我國法官素質(zhì)的不斷提高，我們應(yīng)該相信，經(jīng)過磨煉，法官一定能夠?qū)懗鏊悸非逦?、理性、客觀公正的裁判文書。這也是法官個人和整個法官群體成長所必須經(jīng)歷的過程。二，筆者并未建議在所有的案件中都長篇大論地說理并總結(jié)裁判要點，而是限于法官認(rèn)為有價值的案件——多為疑難案件。如此，法官就不會有太大的壓力。
還有人可能會問，需要擴(kuò)展指導(dǎo)性案例的數(shù)量和范圍嗎？筆者認(rèn)為，我們顯然不需要普通法那樣卷帙浩繁的判例報告，因為與普通法不同，我們的法律規(guī)則已在制定法中得到了一定程度的表述，我們現(xiàn)在需要的只是將這些規(guī)則和具體案件相結(jié)合并為案件形成更具體的規(guī)則，而這需要以特定類型案件的出現(xiàn)為前提。因此，我們只需要按照案件的類型制作即可，而且每個類型有一個或少數(shù)幾個指導(dǎo)性案例就可以解決問題。但就目前來看，已發(fā)布之指導(dǎo)性案例的范圍和數(shù)量都不是很多，較之于司法實踐的需要遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足。比如，某些案件在最高法院看來可能并不難判決，甚至對下級法院法官來說也不難，但可能說理會比較麻煩，此時如果有指導(dǎo)性案例的幫助，就可以幫助當(dāng)值法官形成思路。再者，我們在指導(dǎo)性案例之外還有公報案例等多個系列，它們也在指導(dǎo)下級法官司法過程中發(fā)揮著作用，將所有這些不同的系列合并為一個統(tǒng)一的指導(dǎo)性案例體系不僅必要而且可行。最后，由最高法院把關(guān)，筆者相信指導(dǎo)性案例的數(shù)量會被維持在一個合理的范圍內(nèi)而不會泛濫。
（一）普通裁判文書模板
關(guān)于指導(dǎo)性案例的模板，筆者建議將之與一般裁判文書的格式相統(tǒng)一，即指導(dǎo)性案例基本采用常規(guī)的裁判文書格式（進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整）即可，而不必另搞一套。為此，我們需要對現(xiàn)有的裁判文書模板或格式進(jìn)行必要的調(diào)整。具體來說，普通裁判文書的格式建議如下：
①案號
②基本案情（1、包括當(dāng)事人的基本信息、案件發(fā)生的時間地點過程結(jié)果等詳情、本案已經(jīng)過的程序（如果有的話）；2、當(dāng)事人的訴訟請求；3、如當(dāng)事方對案件事實的認(rèn)定有異議，也需在此予以回應(yīng)）
③案件爭點
④法官針對爭點提出的法律意見
⑤法官對自己法律意見的正面論證（包括事實依據(jù)和規(guī)范依據(jù)）
⑥法官對當(dāng)事方法律意見的回應(yīng)（包括贊同，但主要是從事實和規(guī)范兩方面進(jìn)行的批駁）
⑦最終的判決
⑧附件一：證據(jù)列表
⑨附件二：總結(jié)裁判要點（即本案應(yīng)予適用的更為具體的規(guī)則）——除非必要
可以看出，以上建議的裁判文書格式基本上依循了原先最高法院提供的模板，但也進(jìn)行了必要的調(diào)整，主要體現(xiàn)在這幾方面：[22]
一，將對案件事實的描述，從原來的“原告訴稱”“被告辯稱”以及“法庭查明”三部分，合并簡化為“基本案情”，不再分別列舉當(dāng)事雙方對事實的陳述以及法官最后查明的事實。這樣可以避免原來三方相關(guān)內(nèi)容的重復(fù)，縮減文書篇幅。
二，要求法官必須明確提煉出案件的爭點。爭點是雙方爭執(zhí)的核心問題在法律上的反映，只有爭點搞清了，雙方才能緊緊圍繞爭點展開有效爭辯，法庭辯論才是有效率的。有經(jīng)驗的法官能夠敏銳地察覺案件的爭點，并引導(dǎo)雙方圍繞此爭點展開爭辯。
三，要求法官針對爭點明確提出自己的法律意見，并予以論證。所謂法律意見，就是針對上述爭點所提出的答案或意見、觀點、立場。比如針對許霆的行為是否構(gòu)成盜竊罪這樣的爭點，可以提出如下法律意見：許霆的行為構(gòu)成了盜竊罪。但最重要的是對此法律意見的論證，這也是判決書說理的核心。筆者認(rèn)為，這可以分為兩個方面：一是正面的立論；二是反面的、對當(dāng)事方法律意見的反駁和回應(yīng)。無論是哪一種，其論證的思路和邏輯大致都是一樣的，即為了證明自己的觀點或者反駁別人的觀點，都需要相應(yīng)的事實依據(jù)和規(guī)范依據(jù)。事實依據(jù)主要是證據(jù)問題，以及基于證據(jù)進(jìn)行的推理，必要時會涉及對證據(jù)規(guī)則的解釋。規(guī)范依據(jù)則包括法律淵源和法律解釋兩個方面，其中法律淵源是看提出的規(guī)范依據(jù)是否屬于真實有效的實在法規(guī)則，而法律解釋則包括對這些法律規(guī)范之含義的解釋。整個論證過程的結(jié)構(gòu)請參見下面的流程圖：
四，要求法官必須對當(dāng)事方的異議進(jìn)行回應(yīng)，至少是列出此種異議——無論是涉及對事實的認(rèn)定（在基本案情部分完成），還是對法律的解釋。律師不僅協(xié)助法官找到案件的事實真相和所應(yīng)適用的規(guī)則，而且也見證和監(jiān)督了整個司法過程。如果法官無須對律師的異議予以回應(yīng)，則庭審的過程就可能淪為法官的一言堂，律師的意見就可能根本不會被聽取，整個案件的審判就很難說是理性和公正的。其另外一個后果是，如有不服，當(dāng)事人也無法針對法官的意見提出上訴，因為這相當(dāng)于你被敵人擊倒在地，卻不知道敵人在哪里，又如何針對敵人進(jìn)行有效回?fù)裟?？更為?yán)重的是，如果律師的異議未出現(xiàn)在裁判文書中，當(dāng)事人就有可能質(zhì)疑律師的水平，認(rèn)為律師沒有提出應(yīng)該提出的法律意見，這對律師來說是非常不公平的。因此，在裁判文書中列明律師的異議并對其予以回應(yīng)是非常必要的。
（二）指導(dǎo)性案例的模板
以上是對一般裁判文書格式的建議模板，當(dāng)然，如果是例行案件，其說理論證并不需要長篇大論，但上述基本的條目還是應(yīng)該有的。如果要作為指導(dǎo)性案例上報最高法院，則可以對上述模板略作修改，采用下面的模板：
①關(guān)鍵詞
②裁判要點
③案號
④基本案情（1、包括當(dāng)事人簡況、案件發(fā)生的時間地點過程結(jié)果等詳情、本案已經(jīng)過的程序（如果有的話）；2、當(dāng)事人的訴訟請求；3、如當(dāng)事方對案件事實的認(rèn)定有異議，也需在此予以回應(yīng)）
⑤案件爭點
⑥法官針對爭點提出的法律意見
⑦法官對自己法律意見的正面論證（包括事實依據(jù)和規(guī)范依據(jù)）
⑧法官對當(dāng)事方法律意見的回應(yīng)（包括贊同，但主要是從事實和規(guī)范兩方面進(jìn)行的批駁）
⑨最終的判決
⑩附件：證據(jù)列表——非必要
與前文提供的一般裁判文書模板相比，這個指導(dǎo)性案例的模板增加了關(guān)鍵詞一項，以方便檢索；并和裁判要點一起作為正文之外的內(nèi)容放在了最前面，以便于讀者直達(dá)要害。當(dāng)事人的基本信息修改為“簡況”，以免泄露個人隱私；證據(jù)列表修改為非必要選項。看得出，這和前面推薦的一般案件的裁判文書模板差別不大，體現(xiàn)了上文提到的“裁判文書完成之時，即指導(dǎo)性案例基本成型之日”的思路。換言之，此處推薦的指導(dǎo)性案例的模板，除前置了裁判要點和設(shè)置了關(guān)鍵詞外，基本上保留了判決書的原文。這樣做的好處有二：一是讀者能更清楚地了解案件全貌，因此更好地理解裁判要點；二是可以降低指導(dǎo)性案例的制作成本。
六、建議方案要點二：判決書說理與裁判要點的總結(jié)
判決書說理的關(guān)鍵，是要在案件的關(guān)鍵事實和擬適用的規(guī)范之間建立令人信服的關(guān)聯(lián)。
至于為什么基于案件的這些關(guān)鍵事實就會跟此規(guī)則而不是彼規(guī)則建立關(guān)聯(lián)，即為什么法官在看到案件事實后就大致知道該適用這個法條而不是那個，筆者認(rèn)為這是一個經(jīng)驗和直覺的問題，也是對相關(guān)法律知識熟知并反復(fù)運用后的自然結(jié)果，就如同我們看到孩子發(fā)熱頭痛打噴嚏就會想到可能是感冒一樣。這樣的直覺或本能人人都有，更不用說法律專業(yè)人士了。但真正重要的并不是這種直覺本身——它只是一個起點；而是在這種直覺反復(fù)試錯后對其最終選擇的證成，這一點對專業(yè)人士來說尤為重要，因為這個論證的過程才是判決理性化的集中體現(xiàn)，是司法獲得公信力的基本前提。
（一）論證的核心路徑：在案件事實和法條事實之間提取公因式
那么，該如何論證案件的關(guān)鍵事實和擬適用之規(guī)范之間存在關(guān)聯(lián)呢？筆者認(rèn)為，這需要在案件事實和規(guī)范所包含之事實之間找到共同的因素，即要在這二者間提取“公因式”。如前所述，一個典型的規(guī)則，其結(jié)構(gòu)是“事實+法律后果”。而規(guī)則中的“事實”與個案的事實存在諸多不同：前者因為作為規(guī)則所必需的普遍性而不得不使用內(nèi)涵少外延廣的語詞（專業(yè)術(shù)語），這些術(shù)語是基于無數(shù)個案之事實而提煉出來的共相，因而必定是概括的、抽象的和經(jīng)過打磨因此是方方正正的；后者則完全是具體的、有棱角的和不規(guī)則的，不會依法律之規(guī)定去形成自己的形狀。二者之關(guān)系猶如柏拉圖彼岸世界之“理念”之于此岸世界之萬事萬物，法官的責(zé)任就是在這二者間建立關(guān)聯(lián)，并論證此種關(guān)聯(lián)的合理性。
而要論證這二者間存在合理的關(guān)聯(lián)，就必須找到它們之間的共性，提取其公因式。比如，在11號指導(dǎo)案例“楊延虎貪污案”中，在其它構(gòu)成要件不存在爭議的情況下，問題集中在“利用職務(wù)之便”和“公共財物”這兩個方面——篇幅所限，此處只討論后一個問題?！缎谭ā窏l文中使用的是“公共財物”這個表達(dá)一定事實的術(shù)語，而該案相對應(yīng)的客觀事實是“土地使用權(quán)”，那么這兩者間存在關(guān)聯(lián)嗎？該指導(dǎo)性案例在說理過程中就提取了它們二者的公因式，即財產(chǎn)性利益，認(rèn)為無論是法條中的“公共財物”還是案件中的“土地使用權(quán)”，本質(zhì)上的都屬于財產(chǎn)性利益，而“公共財物”是屬概念，“土地使用權(quán)”是種概念，因此前者可以涵蓋后者，或后者可以歸入前者，楊延虎的行為因此也就構(gòu)成了貪污罪?；蛘邠Q一個說法，法官為“公共財物”（準(zhǔn)確來說是“財物”）找到了一個衡量標(biāo)準(zhǔn)，即凡財物必具備財產(chǎn)性利益之特征；再拿此標(biāo)準(zhǔn)來衡量“土地使用權(quán)”，發(fā)現(xiàn)它具備此特征，因此可以將之納入“公共財物”的范疇。類似此種為某法律術(shù)語確立衡量標(biāo)準(zhǔn)，并以此標(biāo)準(zhǔn)來對案件之關(guān)鍵事實進(jìn)行評定的例子，在普通法的判例中比比皆是。[23]
換個角度看，法條中所使用的術(shù)語還是過于寬泛了，通過提取公因式或確立標(biāo)準(zhǔn)，法官可以將法條中的“事實”和案件中的事實建立關(guān)聯(lián)，使法條的針對性（相對于手頭的案件，實際上就是本案的特殊事實）得以凸顯，它也就更適合于本案了。簡言之，法條術(shù)語（公共財物）和案件事實（土地使用權(quán)）之間需要通過法律解釋來找到某種供溝通的中介，這樣才不至于給局外人以突兀感，而判決的合理性就是在這個過程中得到體現(xiàn)的。如下圖：
而如果沒有“財產(chǎn)性權(quán)益”這個中介，直接將法律條文適用于案件事實，則可能會因為人們對“公共財物”的固有認(rèn)識（僅指有體物？）而對其可否涵攝“土地使用權(quán)”產(chǎn)生質(zhì)疑，從而對判決產(chǎn)生質(zhì)疑。
（二）如何為案件形成更具體的規(guī)則
在法條和案件事實之間提取了公因式（或確立衡量標(biāo)準(zhǔn)）后，其間的關(guān)聯(lián)性也就得以彰顯，法條就可以適用于這個案件了，所謂的判決書說理或論證就基本上完成了；接下來就是依據(jù)法條得出判決結(jié)果——歐陸和我國的司法傳統(tǒng)基本上就是這樣的。但在普通法中，法官卻還要在說理后繼續(xù)將上述解釋和說理的成果歸納為一個規(guī)則（即使當(dāng)值法官沒有歸納，后來的法官或律師在引用時也會歸納），即所謂判例法中的“判決理由”。正是這個看似“多余”的（歸納）環(huán)節(jié)，構(gòu)成了普通法和歐陸法律傳統(tǒng)最為本質(zhì)的區(qū)別，也是普通法被詬病為“法官法”的原因所在。如果要對應(yīng)于我們的指導(dǎo)性案例，其實就是對裁判要點的總結(jié)，這實際上是在解釋法律（尋找并提取公因式）的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將解釋的成果凝練為一個規(guī)則性的命題。
那，是否有必要要求我們的法官像普通法法官那樣，或像我們的指導(dǎo)性案例那樣，在他認(rèn)為有價值的判決中總結(jié)裁判要點呢？筆者認(rèn)為有必要，個中緣由前文（三·2）已有解釋，這里再簡單總結(jié)一下。最主要是因為，很多制定法條文因其抽象性而只能作為判案的指引卻并不適合作判案的直接依據(jù)，因此我們需要為案件找到或總結(jié)出更適合于它的規(guī)則，而法官解釋法律也是為了這個目的，那為什么不多走一步，將解釋后的成果予以總結(jié)呢？其次，這有利于提高法官對規(guī)則的表述水平，[24]有助于法官司法智慧和司法經(jīng)驗的凝練和積淀，規(guī)則的細(xì)化有利于推進(jìn)法律的發(fā)展。[25]復(fù)次，通過司法形成更具體規(guī)則的做法實際上早已存在，如最高法院依據(jù)全國人大常委會的授權(quán)發(fā)布司法解釋，為指導(dǎo)性案例歸納裁判要點等。筆者雖建議下級法官在其認(rèn)為有價值的判決中總結(jié)裁判要點，卻同時強(qiáng)調(diào)需要得到最高法院的確認(rèn)，因此無論從形式還是實質(zhì)，都具有合理性。又次，對裁判要點的總結(jié)只出現(xiàn)在裁判理由部分，而不作為法律依據(jù)加以援引，這就保全了我們的體制和傳統(tǒng)，而不至于被誤認(rèn)為是“法官造法”。最后，法律的發(fā)展主要源于鮮活的社會生活，而司法是處理社會矛盾最為集中的地方，因此通過司法汲取社會糾紛解決的經(jīng)驗，可以成為立法的重要補(bǔ)充，豐富和推進(jìn)法律的發(fā)展。
那么，如何為案件形成更具體的規(guī)則呢？我覺得目前至少有兩條思路可供參考。一是上文提到的通過在法條和案件事實之間提取公因式，將此公因式作為要點形成規(guī)則。這適用于有法條可依但法條又過于抽象的情況，具體例子見前文（三·3）。
二是以基本原則為指引，將案件事實適度抽象而形成規(guī)則，這適用于沒有法條可依的情況。對此，我舉一個普通法的判例予以說明。在著名的多諾霍訴斯蒂文森案（Donohue v.Stevenson, [1932]AC52）中，[26]如果適用普通法原有的買者自負(fù)原則會很不公平（原告無法得到救濟(jì)），阿特金勛爵于是就借鑒并擴(kuò)展了基督教的鄰人原則，認(rèn)為生產(chǎn)商應(yīng)該為其產(chǎn)品所可能影響到的任何人（生產(chǎn)商的“鄰人”）盡注意義務(wù)。但如此寬泛的原則是需要限定條件并形成規(guī)則才能直接適用的，否則就成了扣大帽子；因此在最后形成的判決理由中，阿特金勛爵提出了三個條件對鄰人原則進(jìn)行限定，其中的第二個條件就是基于“盛放姜啤酒的杯子是不透明的，因此在絕大部分啤酒被倒出來之前消費者是不可能看見其中有腐爛的蝸?！边@一案件事實
而形成的，具體表述為：“制造商對其產(chǎn)品的包裝使得最終消費者在消費完之前不可能進(jìn)行合理的中途檢視”。[27]這就是以基本原則為引導(dǎo)，基于案件事實又不停留于案件事實，是對案件事實進(jìn)行適度抽象和提升而形成規(guī)則的典型例子。
當(dāng)然，如何為案件形成更具體的規(guī)則必定還有其它的思路和方法，但它一定不可能脫離案件事實本身，也不可能沒有在先的方向性指引（基本原則或法條），從這個意義上說，后者更像是法官形成規(guī)則時的參考資料。此外，這也意味著形成規(guī)則并非易事，它需要法官對社會基本原則和法律精神的精深理解，對法律條文及其背后立法者原意的諳熟和洞悉，對案件事實的高度敏感，是對法官業(yè)務(wù)水平的極大挑戰(zhàn)。但另一方面，如果有指導(dǎo)性案例作為如此行事的典范，如果法官可以甚至被要求必須在其認(rèn)為有價值的判決中歸納裁判要點，相信經(jīng)過努力，法官們會不斷提高自己的水平，并總結(jié)出完美的法律規(guī)則。到那時，筆者通過指導(dǎo)性案例提高法官個人司法能力，提高我國整體司法治理能力的愿望可能就實現(xiàn)了，案例指導(dǎo)制度也有了自己理想的發(fā)展方向。
七、結(jié)論
案例指導(dǎo)制度的推出，是司法體制改革的一項重大成就，一定意義上也是司法發(fā)展的必然趨勢。由于多種原因，這項制度還未充分發(fā)揮其效用，時至今日，更有陷入發(fā)展瓶頸之虞。如何將這一符合司法發(fā)展趨勢的制度推向深入，是值得深入思考的問題。
對此，筆者的提議是，一要遵循司法的基本規(guī)律，研究通過案例（而非立法）來體現(xiàn)法律規(guī)則和指導(dǎo)法官司法的具體機(jī)制。在這方面，英美判例法有著非常成熟的經(jīng)驗，而且多體現(xiàn)為技術(shù)性、機(jī)制性的東西而與意識形態(tài)、價值觀無涉，深入研究并借鑒之而非執(zhí)著于傳統(tǒng)中國以及歐陸這些并不以判例之運用為特長的體制，是理性和高效的選擇，就如同提高足球水平要向巴西、意大利而非美國、澳大利亞學(xué)習(xí)一樣。
二是要與當(dāng)下提高國家治理能力的吁求相結(jié)合，為提高我國的司法治理能力作出貢獻(xiàn)。在筆者看來，推進(jìn)案例指導(dǎo)制度的發(fā)展和提高國家司法治理能力是可以結(jié)合在一起的，它們的交集就是要求法官以指導(dǎo)性案例為榜樣，在疑難案件中進(jìn)行必要的說理，并將說理的成果總結(jié)為可以借鑒、參照和傳承的法律規(guī)則?？梢哉f，本文的全部努力都在于闡明上述思路，并為落實這一思路進(jìn)行具體的建構(gòu)和設(shè)計，提供指導(dǎo)性案例的模板和總結(jié)裁判要點的方法，希望能夠?qū)ν七M(jìn)案例指導(dǎo)制度和提升我國的司法治理能力有所助益！返回搜狐，查看更多
