實施招標(biāo)投標(biāo)制度是為了適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的需要，進一步打破行業(yè)壟斷和地方壁壘，以公開、公正、公平和誠實信用的原則，建立統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場。但在實踐中，招標(biāo)投標(biāo)人為利益所趨串通投標(biāo)，對參與其中的其他投標(biāo)人，乃至國家、集體造成嚴重的影響。
近日，陜西省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳處罰了一起串通投標(biāo)的案件（陜建管函〔2018〕3號），對調(diào)查過程中如實承認串通投標(biāo)的企業(yè)分別處以31萬元罰款，對不承認串通投標(biāo)的企業(yè)全省通報，在陜西省建筑市場監(jiān)管與誠信信息一體化平臺計入不良行為一次，清出陜西建筑市場。
強硬處罰手段的背后，是對串通投標(biāo)行為的嚴肅打擊，也讓人不得不再次審視串通投標(biāo)行為產(chǎn)生的惡劣影響。尤其實踐中，大宗串通投標(biāo)案件背后所涉多系黑惡勢力，對市場秩序、社會治安造成嚴重不良影響。對此，中國紀檢監(jiān)察報于今年1月7日刊發(fā)題為《黑惡勢力啃噬群眾獲得感——深挖細查黑惡勢力“保護傘”系列述評之一》，文中引述北京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)高等研究院副院長杜治洲的觀點，提到“這些組織通過放高利貸、賭博詐賭、非法拘禁、強迫交易、串通投標(biāo)等犯罪活動瘋狂斂財，并將非法所得用于違法犯罪活動或維系組織的生存、發(fā)展?！碧貏e指出黑惡勢力介入招投標(biāo)領(lǐng)域的現(xiàn)狀及其危害性。
有鑒于此，本文擬從刑事、行政、民事三個角度，分析串通投標(biāo)行為的法律責(zé)任，明確法律對串通投標(biāo)行為的規(guī)制。
01
基本模式
（一）兩種情形
串通投標(biāo)存在兩種情形，其一是投標(biāo)人與招標(biāo)人之間串通；其二是投標(biāo)人之間串通。
投標(biāo)人與招標(biāo)人之間的串通，主要是體現(xiàn)于招標(biāo)人向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、評標(biāo)委員會的成員信息等投標(biāo)重要信息；招標(biāo)人在審查、評選標(biāo)書時，對不同的投標(biāo)人實施差別對待，最終有利于該投標(biāo)人中標(biāo)；在招標(biāo)投標(biāo)時壓低或者抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)人或者招標(biāo)人額外補償?shù)取?/span>
投標(biāo)人之間串通，比較常見的情形有兩種，其一為串通抬標(biāo)，即合謀抬高標(biāo)價。其二體現(xiàn)在“圍標(biāo)”。實踐中，一般是招標(biāo)單位設(shè)定一個最高限價，再由投標(biāo)單位報價，取中間價上下最接近的幾家公司，最后選出中標(biāo)人。在這樣的規(guī)則下想要中標(biāo)并抬高中標(biāo)價格，必然要與多數(shù)參與投標(biāo)的公司聯(lián)系，以測算并制定出關(guān)鍵因素中間價格。因此會產(chǎn)生“圍標(biāo)”現(xiàn)象，即多家參與投標(biāo)的公司把標(biāo)的圍起來，而這些公司的背后實際控制人卻是同一個。上海破獲首例“串通投標(biāo)”團伙案中，行為人陸某自行注冊了多家公司參與工程投標(biāo)，此外行業(yè)內(nèi)還有一批公司，本身能力有限，存在的目的就是跟風(fēng)投標(biāo)賺取“小費”，陸某會許給這些公司數(shù)萬元“小費”讓他們參與工程招投標(biāo)，“這些公司負責(zé)人目的就是拿小費，不會真的打算中標(biāo)和后續(xù)建設(shè)”。但正是多家企業(yè)的圍標(biāo)，使得陸某最終可測算出大致的中間價格，從而成功中標(biāo)。（《上海破獲首例“串通投標(biāo)”團伙案》，http://news.163.com/17/0620/00/CNB6E1OU00018AOP.html）
（二）認定依據(jù)
2017年修訂的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（國務(wù)院令第676號）規(guī)定了串通投標(biāo)的具體情形，作為認定行為人是否構(gòu)成串通投標(biāo)的依據(jù)。
第三十九條規(guī)定，禁止投標(biāo)人相互串通投標(biāo)。
有下列情形之一的，屬于投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：
（一）投標(biāo)人之間協(xié)商投標(biāo)報價等投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容；
（二）投標(biāo)人之間約定中標(biāo)人；
（三）投標(biāo)人之間約定部分投標(biāo)人放棄投標(biāo)或者中標(biāo)；
（四）屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標(biāo)人按照該組織要求協(xié)同投標(biāo)；
（五）投標(biāo)人之間為謀取中標(biāo)或者排斥特定投標(biāo)人而采取的其他聯(lián)合行動。”
第四十條：有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：
（一）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個人編制；
（二）不同投標(biāo)人委托同一單位或者個人辦理投標(biāo)事宜；
（三）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項目管理成員為同一人；
（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報價呈規(guī)律性差異；
（五）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；
（六）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。
第四十一條：禁止招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)。
有下列情形之一的，屬于招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)：
（一）招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標(biāo)人；
（二）招標(biāo)人直接或者間接向投標(biāo)人泄露標(biāo)底、評標(biāo)委員會成員等信息；
（三）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人壓低或者抬高投標(biāo)報價；
（四）招標(biāo)人授意投標(biāo)人撤換、修改投標(biāo)文件；
（五）招標(biāo)人明示或者暗示投標(biāo)人為特定投標(biāo)人中標(biāo)提供方便；
（六）招標(biāo)人與投標(biāo)人為謀求特定投標(biāo)人中標(biāo)而采取的其他串通行為。
02
刑事責(zé)任
《刑法》第二百二十三條規(guī)定了串通投標(biāo)罪：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。 投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。”
《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十六條規(guī)定：“ [串通投標(biāo)案(刑法第二百二十三條)]投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
(一)損害招標(biāo)人、投標(biāo)人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；
(二)違法所得數(shù)額在十萬元以上的；
(三)中標(biāo)項目金額在二百萬元以上的；
(四)采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；
(五)雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因串通投標(biāo)，受過行政處罰二次以上，又串通投標(biāo)的；
(六)其他情節(jié)嚴重的情形?！?/strong>
串通投標(biāo)行為嚴重的，將危害社會市場秩序，因此刑法對串通投標(biāo)行為進行了規(guī)制。
在串通投標(biāo)罪中，有幾個問題較為復(fù)雜，其一是本罪的主體；其二，本罪通常與其他犯罪構(gòu)成牽連行為；其三，建設(shè)工程領(lǐng)域多存在掛靠行為，該行為是否構(gòu)成本罪，需要探討。
（一）串通投標(biāo)罪主體
刑法規(guī)定的串通投標(biāo)罪的主體與《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的并不一致。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第八條規(guī)定：“招標(biāo)人是依照本法規(guī)定提出招標(biāo)項目、進行招標(biāo)的法人或者其他組織。”第二十五條：“投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織。 依法招標(biāo)的科研項目允許個人參加投標(biāo)的，投標(biāo)的個人適用本法有關(guān)投標(biāo)人的規(guī)定?！痹摲梢?guī)定的招標(biāo)人指的是單位，投標(biāo)人包括單位和允許個人投標(biāo)項目的自然人。
但是對于串通投標(biāo)罪的主體，張明楷教授認為，其不僅是單位之間串通，更有可能是主管、負責(zé)、參與招標(biāo)、投標(biāo)的個人，倘將后一種情形排除在外，不利于保護招標(biāo)投標(biāo)競爭秩序。依據(jù)《刑法》第二百三十一條規(guī)定，“單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。”據(jù)此，張教授認為串通投標(biāo)罪并沒有排除自然人作為犯罪主體（張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第744頁）。
司法實踐中，也有觀點認為串通投標(biāo)罪的犯罪主體不應(yīng)限于單位，個人同樣可能是主犯。應(yīng)將招標(biāo)人和投標(biāo)人解釋為主管、負責(zé)、參與招標(biāo)投標(biāo)事項的人，如招標(biāo)單位、招標(biāo)項目的負責(zé)人、招標(biāo)人的代理機構(gòu)、評標(biāo)委員會成員、招投標(biāo)活動中的工作人員、投標(biāo)單位及其代理人、參加投標(biāo)的有關(guān)人員。（錢斌、馬作彪：《串通投標(biāo)罪之主體認定》，《人民司法（案例）》2014年（10））
筆者贊同上述觀點。第一，從刑法規(guī)定來看，其并未將本罪限于單位犯罪，文意上有解釋的空間。第二，單位犯罪中雖然可包括自然人主體，但其限于主管人員和直接責(zé)任人員。這在實踐中，對自然人犯罪的打擊范圍過窄。因此從刑法的規(guī)范意旨而言，應(yīng)當(dāng)擴張至參與投招標(biāo)的所有構(gòu)成本罪的自然人。
（二）可能同時構(gòu)成其他犯罪
本罪往往可能同時構(gòu)成有貪污賄賂罪、侵犯商業(yè)秘密罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪等犯罪。
如湖北省高級人民法院作出的（2012）鄂刑一終字第31號刑事判決，認定“被告人李鋒犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，故意傷害罪，非法拘禁罪，賭博罪，串通投標(biāo)罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金七萬元?！?/span>
湖南省高級人民法院作出的（2016）湘刑終249號刑事判決，判決“上訴人楊益軍犯行賄罪，判處有期徒刑五年；犯合同詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金十萬元；犯串通投標(biāo)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金二十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金三十萬元。”
本案中，為順利中標(biāo)，楊益軍等人送給湖南省交通廳原黨組書記、副廳長陳某憲（另案處理）黃永玉的《賀知章醉騎圖》畫作一副（經(jīng)鑒定價值為11.7萬元）,后承攬到潭市互通S1標(biāo)。楊益軍等人為中標(biāo)，向國家工作人員輸送利益的，同時也構(gòu)成行賄罪。
國家工作人員幫助他人投標(biāo)的，同時構(gòu)成串通投標(biāo)罪和受賄罪。如長沙市中級人民法院作出的（2014）長中刑二終字第00402號刑事判決，認定“原審被告人王茂文、劉某甲伙同他人串通投標(biāo)，損害其他投標(biāo)人和國家利益，情節(jié)嚴重，其行為均已構(gòu)成串通投標(biāo)罪。原審被告人王茂文身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪?！?/span>
實踐中，法院若認定串通投標(biāo)罪與其他犯罪不構(gòu)成牽連關(guān)系的，通常處以數(shù)罪并罰，如閬中市人民法院（2014）閬刑初字第88號刑事判決認為，“三被告人既實施了刑法所規(guī)定的串通投標(biāo)的行為，又實施了對非國家工作人員行賄的行為，因此兩罪之間不具有刑法上的牽連關(guān)系，不屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)分別定罪處罰?！比?/span>四川省高級人民法院作出的（2015）川刑終字第245號刑事判決，判決“數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十六年，并處罰金人民幣55萬元?！?/span>
但若構(gòu)成牽連犯的，從刑法上來說，應(yīng)當(dāng)適用從一重罪處斷。
（三）“掛靠”投標(biāo)行為的認定
建設(shè)工程領(lǐng)域，存在比較多的借用資質(zhì)現(xiàn)象，即通稱的“掛靠”。實踐中，存在行為人掛靠到有資質(zhì)的單位，以該單位的名義投標(biāo)，從而達到中標(biāo)目的的情形。
例如，2012年4月，湖北省巴東縣就某項目進行招投標(biāo)，恩施州某公司法人張某等人為了中標(biāo)，在外地另借兩家公司的資質(zhì)，偽造部分資料制作標(biāo)書，然后由張某等人交納投標(biāo)保證金并安排人員以三家公司的名義進行投標(biāo)，后張某的公司中標(biāo)，標(biāo)的額為3000萬元。
對此，巴東縣檢察院認為上述行為從表面上看，在投標(biāo)過程中遵循法定形式和程序，似乎不符合串通投標(biāo)罪的法定構(gòu)成要件。但實質(zhì)上分析，其行為已經(jīng)違背了招投標(biāo)規(guī)范之初衷，張某等人為了實現(xiàn)其中標(biāo)目的，采用借用他人的資質(zhì)、偽造投標(biāo)資料等手段，其行為既侵犯了國家和集體的合法權(quán)益，又侵犯了社會主義市場以濟的自由交易和公正競爭秩序，主觀故意更明顯，情節(jié)更為嚴重。（http://bd.es.hbjc.gov.cn/fzjt/201411/t20141119_584438.shtml）福建省高級人民法院、檢察院、公安廳2007年制定的《辦理串通投標(biāo)犯罪案件有關(guān)問題座談會紀要》（閩公綜【2007】734號）第二條規(guī)定，“采取掛靠、盜用等非法手段，以多個投標(biāo)人名義進行圍標(biāo)的，按刑法第二百二十三條第一款串通投標(biāo)罪的規(guī)定處罰?！笨勺鳛閰⒖家罁?jù)。
03
行政責(zé)任
《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/span>
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第六十七條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依照招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條的規(guī)定處罰。投標(biāo)人未中標(biāo)的，對單位的罰款金額按照招標(biāo)項目合同金額依照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的比例計算。
投標(biāo)人有下列行為之一的，屬于招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條規(guī)定的情節(jié)嚴重行為，由有關(guān)行政監(jiān)督部門取消其1年至2年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格：
（一）以行賄謀取中標(biāo)；
（二） 3年內(nèi)2次以上串通投標(biāo)；
（三）串通投標(biāo)行為損害招標(biāo)人、其他投標(biāo)人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經(jīng)濟損失30萬元以上；
（四）其他串通投標(biāo)情節(jié)嚴重的行為。
投標(biāo)人自本條第二款規(guī)定的處罰執(zhí)行期限屆滿之日起3年內(nèi)又有該款所列違法行為之一的，或者串通投標(biāo)、以行賄謀取中標(biāo)情節(jié)特別嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。
法律、行政法規(guī)對串通投標(biāo)報價行為的處罰另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/span>
從上述法律法規(guī)來看，對串通招標(biāo)行為的行政處罰，集中表現(xiàn)為：中標(biāo)無效，處以單位和相關(guān)責(zé)任人罰款，取消1-2年內(nèi)的投標(biāo)資格即行業(yè)準(zhǔn)入禁止，乃至吊銷營業(yè)執(zhí)照。
《招標(biāo)投標(biāo)法》及《實施條例》系對招標(biāo)投標(biāo)的一般性規(guī)定，具體到不同的行業(yè)，都有相應(yīng)行業(yè)特殊的規(guī)定，基于不同行業(yè)的考慮，可能處罰較之于一般性規(guī)定會較為嚴重。例如《對外承包工程管理條例》（國務(wù)院令第676號）第二十一條規(guī)定，“對外承包工程的單位有下列情形之一的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，處15萬元以上30萬元以下的罰款，對其主要負責(zé)人處2萬元以上5萬元以下的罰款；拒不改正的，商務(wù)主管部門可以禁止其在2年以上5年以下的期限內(nèi)對外承包新的工程項目；造成重大工程質(zhì)量問題、發(fā)生較大事故以上生產(chǎn)安全事故或者造成其他嚴重后果的，建設(shè)主管部門或者其他有關(guān)主管部門可以降低其資質(zhì)等級或者吊銷其資質(zhì)證書：（一）以不正當(dāng)?shù)牡蛢r承攬工程項目、串通投標(biāo)或者進行商業(yè)賄賂的?！痹撘?guī)定的準(zhǔn)入限制較之于《招標(biāo)投標(biāo)法》時間更長。
04
民事責(zé)任
關(guān)于串通投標(biāo)的民事責(zé)任，舊《反不正當(dāng)競爭法》第十五條和招標(biāo)投標(biāo)法第三十二條之規(guī)定，系串通投標(biāo)不正當(dāng)競爭糾紛的法律依據(jù)。
1993年《反不正當(dāng)競爭法》第十五條規(guī)定，“投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價。 投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭?！钡诙邨l規(guī)定，“投標(biāo)者串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價；投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標(biāo)無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款?！钡诙畻l規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。 被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。 投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益?！?/span>
串通投標(biāo)造成的不正當(dāng)競爭也被列入單獨的民事案由中，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于修改＜民事案件案由規(guī)定＞的決定》的通知（法[2011]41號）變更“161、串通投標(biāo)糾紛”為“165、串通投標(biāo)不正當(dāng)競爭糾紛”。
從以上規(guī)定來看，串通投標(biāo)行為在民事領(lǐng)域?qū)儆诓徽?dāng)競爭行為，侵犯其他投標(biāo)人的合法權(quán)益，甚至可能損害國家、集體的利益導(dǎo)致影響自由公平競爭的市場秩序，因此其受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。該民事責(zé)任主要表現(xiàn)為：中標(biāo)行為無效；被侵害的投標(biāo)人有權(quán)主張損害賠償及調(diào)查的合理費用，損失難以計算的，侵權(quán)人賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)人在此期間因侵權(quán)所獲利潤計算。
對此，司法實踐中有相應(yīng)判決可作參考。（2015）朝民（知）初字第20024號民事判決書認為，“熱先生公司主張本案賠償數(shù)額的計算方法是按照其為長久公司提供服務(wù)期間的利潤計算涉案不正當(dāng)競爭行為致使其未能簽訂一年期限的合同給其造成的經(jīng)濟損失。鑒于長久公司支付的服務(wù)費是固定的，所以熱先生公司的利潤是隨著其成本的支出而變化的，且隨著人工、房租、其他費用等各種成本的上漲，利潤必然會出現(xiàn)減少，因此對于熱先生公司的該主張，本院不予全部支持，但熱先生公司之前的利潤情況可以作為確定本案賠償數(shù)額的參考依據(jù)。此外，在確定具體賠償數(shù)額時，本院還將綜合考慮到長久公司和食天樂廚公司的過錯程度、涉案不正當(dāng)競爭行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素。熱先生公司主張的律師費，屬于其為本案支出的合理費用，應(yīng)予支持。”在該案中，法院以被侵害的經(jīng)營者的利潤作為參考依據(jù)，同時支持律師費作為合理費用。
但2018年新實施的《反不正當(dāng)競爭法》刪除了該規(guī)定，從法律規(guī)范依據(jù)來說，目前調(diào)整串通投標(biāo)民事責(zé)任的法律規(guī)范系《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條。但該條并未明確規(guī)定其他投標(biāo)人主張損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。于此看來，似乎是規(guī)范的一種缺失。新的《反不正當(dāng)競爭法》于2018年1月1日實施，目前司法實踐中也未出現(xiàn)新法實施后的案例，對于實踐中的處理，也尚未明確，有待進一步觀察。
《反不正當(dāng)競爭法》在修法過程中尚未刪去串通投標(biāo)的規(guī)定，王先林教授認為，“《修訂草案送審稿》仍然保留了關(guān)于串通招投標(biāo)的規(guī)定，筆者認為這不合適，建議一并刪去。這不僅是因為這一規(guī)定與《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例的相關(guān)規(guī)定重合，更因為串通招投標(biāo)在性質(zhì)上就是一個壟斷協(xié)議，投標(biāo)人之間相互串通投標(biāo)屬于橫向壟斷協(xié)議，投標(biāo)人與招標(biāo)人之間相互勾結(jié)屬于縱向壟斷協(xié)議，完全可以涵蓋在《反壟斷法》第13條、14條的調(diào)整范圍之中。盡管該法目前的規(guī)定沒有對串通招投標(biāo)作出具體的列舉，但是依據(jù)該法第13條、14條的規(guī)定適用是沒有問題的。而且，國務(wù)院反壟斷委員會和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以制定相應(yīng)的反壟斷指南和規(guī)章，以細化這方面的規(guī)則，因此這方面的內(nèi)容完全沒有必要繼續(xù)保留在《反不正當(dāng)競爭法》中?！保ㄍ跸攘郑骸段覈?lt;反不正當(dāng)競爭法>修訂中若干基本問題初探》，《競爭法律與政策評論》2017（1））其認為串通投標(biāo)應(yīng)當(dāng)屬于《反壟斷法》規(guī)制的橫向或縱向壟斷的范疇，而且與《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定重合，故應(yīng)當(dāng)從《反不正當(dāng)競爭法》中刪除，可作為一個思考的角度。
但筆者認為上述觀點有待商榷，首先，《反不正當(dāng)競爭法》系以規(guī)制微觀的個體與個體經(jīng)營者之間的不正當(dāng)競爭為主，《反壟斷法》以規(guī)范宏觀的公平自由的市場競爭秩序為主，二者規(guī)范對象不同，串通投標(biāo)主要所侵害的是參與其中的個體投標(biāo)者，而非整體經(jīng)濟秩序，雖然該意思聯(lián)絡(luò)行為與壟斷協(xié)議有所類似，但不宜適用或類推適用《反壟斷法》。其次，上文已述，《招標(biāo)投標(biāo)法》并未規(guī)定損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，就民事責(zé)任的主張似乎力有不逮。
雖然現(xiàn)行規(guī)范存在缺失，但適用舊《反不正當(dāng)競爭法》時期的法律及司法實踐，依然為串通投標(biāo)民事責(zé)任提供了參考。
串通投標(biāo)反不正當(dāng)競爭案件較少，主要問題集中于該類案件民事責(zé)任的構(gòu)成要件、證明責(zé)任分配原則。
關(guān)于構(gòu)成要件，串通投標(biāo)反不正當(dāng)競爭責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)符合侵權(quán)的一般構(gòu)成要件，即：
第一，招標(biāo)人與投標(biāo)人存在串通行為，或投標(biāo)人之間存在串通行為。關(guān)于是否構(gòu)成串通投標(biāo)行為，應(yīng)當(dāng)以前述《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第三十九條、第四十條、第四十一條為依據(jù)。
第二，產(chǎn)生了損害結(jié)果。被侵害的投標(biāo)人因串通投標(biāo)行為遭受了損失，包括直接損失和間接損失。
第三，行為與損害之間存在因果關(guān)系。
第四，侵權(quán)人存在主觀過錯，即存在串通的意思聯(lián)絡(luò)。
關(guān)于舉證責(zé)任，在反不正當(dāng)競爭類案件中，由原告（即被侵害的投標(biāo)人）證明侵權(quán)人存在侵權(quán)行為的證明難度比較高，尤其在實踐中，與招投標(biāo)相關(guān)的材料，包括投標(biāo)者和招標(biāo)者的通信記錄、會議紀要、函件等均由招標(biāo)者和投標(biāo)者掌握，無法直接提供上述材料以證明存在串通投標(biāo)行為。對此，有觀點認為，只要原告舉證證明在招投標(biāo)過程中存在違反招標(biāo)投標(biāo)法、招標(biāo)投標(biāo)法實施條例所規(guī)定的以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人的違法行為的客觀事實，則此時證明責(zé)任發(fā)生倒置，由招標(biāo)者和被訴投標(biāo)者承擔(dān)“在招投標(biāo)過程中，招標(biāo)者和被訴投標(biāo)者沒有達成排擠該投標(biāo)者競爭對手公平競爭的共同意圖，且沒有實施以不正當(dāng)手段排擠該投標(biāo)者競爭對手的行為，或?qū)嵤┑倪`法行為不屬于排擠該投標(biāo)者競爭對手的行為”的證明責(zé)任（魏嘉：《串通招投標(biāo)不正當(dāng)競爭的證明標(biāo)準(zhǔn)》，《人民司法（案例）》2015（8））。亦即，原告承擔(dān)初步證明存在違法行為的舉證責(zé)任，由被告承擔(dān)不存在違法行為的舉證責(zé)任。
