檢察機關(guān)在查處貪污、受賄案件時，這種局面屢見不鮮-竭盡全力查明的貪污、受賄行為，卻因被告人一句“所得用于
工作上的招待了”，而無法認(rèn)定為犯罪。因為檢察機關(guān)往往難以甚至無法找到證據(jù)證明“用于招待”的事實并不存在。對于貪污受賄者企圖逃避 法律 制裁的現(xiàn)象，法律難道真的束手無策嗎？翁曉斌、龍宗智兩位學(xué)者提出了新思路-罪錯推定與舉證責(zé)任倒置。
無罪推定是刑事訴訟的基本原則。但在某些特殊情形下，法律應(yīng)當(dāng)允許有限制的罪錯推定從而賦予被告人某些方面、某種程度的舉證責(zé)任，這種證明方式和證據(jù)制度就是罪錯推定和舉證責(zé)任倒置制度。
在一定條件下實行罪錯推定和舉證責(zé)任倒置，是訴訟制度和證據(jù)法較發(fā)達(dá)國家認(rèn)可的一種普遍
實踐。它主要針對某些難以證實的犯罪或者犯罪中某些難以證實的情節(jié)。
設(shè)立罪錯推定和舉證責(zé)任倒置制度，是利弊權(quán)衡下不得已然而又是十分必要的策略性選擇。設(shè)立這一制度，可以實現(xiàn)既不冤枉無辜又不放縱犯罪的司法目的，也有利于司法資源的節(jié)省和合理配置，對解決 目前 職務(wù)
經(jīng)濟(jì) 犯罪中的某些 問題 意義尤其突出。
刑事訴訟的關(guān)鍵是證據(jù)問題，在目前的司法實踐中這一問題尤為突出。一方面，由于對人權(quán)保護(hù)的強化以及刑事犯罪中智能性因素的增強等原因，偵查取證的難度增大；另一方面，我國證據(jù)制度的某些方面還未隨著司法制度的改革和刑事訴訟條件的變化而改變，呈現(xiàn)出某種程度的不適應(yīng)，因而對訴訟證明造成一定困難。如對刑事訴訟證明中的推定及舉證責(zé)任倒置的機制，我們因?qū)ζ湔J(rèn)識和把握不足而難以充分運用。本文擬探討這一問題，以利豐富證據(jù) 理論 ，促進(jìn)司法實踐。
一、罪錯推定和舉證責(zé)任倒置的基本原理
所謂推定，是一種法律擬制，即在缺乏證據(jù)直接證實某一情況時，根據(jù)某些合理的因素和情況，判定某一事實存在的一種機制。推定的基礎(chǔ)是事實之間的常態(tài)
聯(lián)系，這樣的常態(tài)聯(lián)系是人們通過生活中長期、反復(fù)的實踐所取得的一種因果關(guān)系
經(jīng)驗。這種因果關(guān)系是現(xiàn)象之間的這樣一種內(nèi)在聯(lián)系，即每當(dāng)一個現(xiàn)象存在，另一個現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)接著出現(xiàn)?！巴贫ㄗ鳛橐粭l證據(jù)規(guī)則，當(dāng)一方當(dāng)事人證實了某一事實（通稱為基礎(chǔ)事實），而另一種事實（推定事實）則假定被證實，除非對方當(dāng)事人提出反證來推翻這種推定，或者說，使推定事實處于前后矛盾狀態(tài)?！雹僬怯捎谕贫ㄔ诖蠖鄶?shù)情況下可以用事實和證據(jù)予以反駁，如推定無罪可以用確鑿的有罪證據(jù)予以推翻從而成立有罪，因此推定在訴訟中的意義突出表現(xiàn)在：以存在符合法律規(guī)定或法律精神的客觀因素和情況為由，將本應(yīng)由一方當(dāng)事人承擔(dān)的證明責(zé)任，轉(zhuǎn)移至他方當(dāng)事人。如果他方不能有效舉證，則承擔(dān)對其不利的法律后果。因此可以說，推定問題實際上是一個證明責(zé)任的問題。
對推定在刑事司法中的
應(yīng)用 大致可作兩種分類。一是根據(jù)推定的法律后果，分為有罪推定和無罪推定。無罪推定是一項對于刑事訴訟有重要 影響 的訴訟原則。其基本 內(nèi)容 包括兩個方面，一是影響被告人的訴訟地位，即任何人在未被司法機關(guān)宣告有罪以前應(yīng)被推定（假定）為無罪而不能被當(dāng)作罪犯；二是確定證明責(zé)任的承擔(dān)及證明責(zé)任未能有效履行的法律后果。第二點即證據(jù)法上無罪推定的意義。
證據(jù)法上的無罪推定，首先解決的是舉證責(zé)任問題。英國證據(jù)
法學(xué)者羅納德。沃克甚至認(rèn)為：“無罪推定僅僅是確定首先由誰負(fù)擔(dān)證據(jù)責(zé)任的問題。”鑒于任何人在經(jīng)證據(jù)證實并經(jīng)司法判定有罪之前都應(yīng)視為無罪，那么控告他人有罪的控告者就應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。在刑事公訴案件中，由檢察官承擔(dān)指控被告人有罪的證明責(zé)任?；跓o罪推定，刑事被告人對其無罪和罪輕不負(fù)舉證責(zé)任。無罪推定在證據(jù)法上的第二重意義，是對未能有效證明指控的案件包括既不能肯定又難以否定的“疑案”，應(yīng)作無罪處理。這是由控告人負(fù)舉證責(zé)任的題中應(yīng)有之義。
當(dāng)無罪推定作為證據(jù)法原則受到普遍肯定的情況下，有罪推定受到一般的排斥。然而，在特殊情況下，根據(jù)一定的“基礎(chǔ)事實”作有罪推定也不失為一種法律所允許的必要的“例外”。在我國，由法律認(rèn)可而且與許多國家的實踐相一致的唯一一種有罪推定是巨額財產(chǎn)來源不明案。這類案件，法律規(guī)定實行舉證責(zé)任倒置-由被告人負(fù)責(zé)說明巨額財產(chǎn)來源的合法性，否則，司法機關(guān)無需證明該項財產(chǎn)的確實來源即可直接判定其不合法，并使被告人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
對推定的第二種分類，是根據(jù)推定在法律上是否明示分為法律推定和事實推定。前者系法律明確規(guī)定如果A現(xiàn)象發(fā)生，即確認(rèn)B事實的存在。如巨額財產(chǎn)來源不明，即依法推定為非法所得，予以定罪處罰。后者是在法律未作明確規(guī)定的情況下，根據(jù)案件的具體情況所作的推定。如在有的國家，被告人從事以牟利為目的的犯罪活動已獲證實，從其家中發(fā)現(xiàn)來源不明的大量錢財，法官可以據(jù)情推定為犯罪所得，除非被告方舉證說明其財產(chǎn)的合法來源或其他來源。然而，鑒于有罪判定對相關(guān)公民權(quán)利的重大影響，在刑事訴訟中的推定通常應(yīng)由法律（包括判例法）明示，并就適用條件、推定方式作出具體規(guī)定，以免因司法隨意性過大而損害公民合法權(quán)益。
二、在一定條件下實行罪錯推定和舉證責(zé)任倒置是一種普遍的實踐
推定和舉證責(zé)任倒置在訴訟制度和證據(jù)法比較發(fā)達(dá)的國家已成為普遍認(rèn)可的實踐。如在美國，如果“已證明的事實和最終推定的事實之間存在合理的聯(lián)系”，即符合“極有可能”的標(biāo)準(zhǔn)，即可作出推定。根據(jù)1973年最高法院對巴恩斯訴合眾國一案的判決意見，確立了一個舉證責(zé)任倒置和事實上有罪推定的原則：根據(jù)某人最近明知且排他地?fù)碛心撤缸镖E物-無法解釋或解釋很無力-的事實可以對其作有罪的推斷。判例法確認(rèn)，占有最近失竊的贓物者對犯罪知情。美國最高法院還通過一個判例確認(rèn)了紐約州的一項法律推定-在一輛汽車中發(fā)現(xiàn)一支槍可以推定當(dāng)時在該汽車內(nèi)所有人員共同非法持有該槍，除非該槍實際上屬于車內(nèi)某特定人所有。
英國證據(jù)法同樣肯定特別情況下由嫌疑人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)推定有罪?！杜＝蚍纱筠o典》稱：“在某些情況下，法律規(guī)定某些特定行為可由一定事實（如占有毒品）推定有罪，并賦予被告人申辯無罪的義務(wù)?！保ㄖ形陌?，第713頁。）在英國法中，被告方對精神錯亂的辯護(hù)承擔(dān)舉證責(zé)任。英國法中還有一種類似有罪推定的特殊的推定制度。英國議會于1994年11月通過了《刑事司法和公共秩序法》，該法對刑事訴訟中被告人享有的刑事沉默權(quán)作了重大限制。例如，在嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕處發(fā)現(xiàn)可疑的物品和痕跡，而嫌疑人未回答警察對這些物品和痕跡的詢問時，法官和陪審員可以作出對被告人不利的推斷；當(dāng)嫌疑人在案件發(fā)生時或案發(fā)相近時間出現(xiàn)于某處，并為此而被逮捕時，如果嫌疑人對當(dāng)時在場的原因未能作出解釋，法官和陪審員可以對其作出不利的推斷等。
雖然對上述不利推斷的性質(zhì)還有爭議，但應(yīng)當(dāng)說上述情況的出現(xiàn)并不導(dǎo)致推定有罪而只是作出不利被告人的推斷，如認(rèn)定其有犯罪的嫌疑、或加強了原已形成的有罪信念。然而， 研究 者也指出，這一規(guī)定轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任。即以不利推斷相威脅限制沉默權(quán)，實際上是將部分本應(yīng)由控訴方承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人。當(dāng)被告人未能履行這種責(zé)任時所作的“不利推斷”，可以從廣義上看成是一種有罪推定。②
德國等大陸法系國家在刑事訴訟中仍適用罪錯推定和舉證責(zé)任倒置的制度。如德國90年代頒布的《反有
組織犯罪法》，在舉證責(zé)任上要求被告人就某些辯護(hù)主張舉證，否則就被推定有罪。比如被告販賣1000馬克的海洛因被認(rèn)定，又在其家中查出上萬馬克的現(xiàn)金或同其收入不相稱的大量財富，就被推定也是犯罪所得，予以定罪沒收；如想免除罪責(zé)，被告人必須舉證說明其錢財來源是合法的。③
在日本，嫌疑人方面除對認(rèn)定本方請求調(diào)查的證據(jù)具有證據(jù)能力的事實（程序法事實）負(fù)有舉證責(zé)任外，在法律規(guī)定的一些特殊情況下，還承擔(dān)證明有關(guān)實體法事實的責(zé)任。如根據(jù)日本刑法第二百零七條的規(guī)定，二人以上施加暴力致使他人受到傷害，在不能辨認(rèn)所加傷害的輕重或不能辨認(rèn)是何人所傷時，雖非共犯也應(yīng)依共犯的規(guī)定處斷。也就是說，對同一人施暴的行為人，在檢察官不能查明是誰造成何種傷害后果的情況下，嫌疑人負(fù)證明自己行為及其后果的責(zé)任，否則二人即使無共同故意亦推定為共犯處斷。又如，對持有爆炸物的行為人，必須負(fù)擔(dān)證明其不是出于妨害治安和侵害他人的人身或財產(chǎn)的目的，否則，以犯罪論處。
綜上所述，各國的罪錯推定制度主要針對某些難以證實的犯罪或犯罪中某些難以證實的情節(jié)。在肯定無罪推定這一普遍原則的情況下，通過有限制的罪錯推定賦予被告人某些方面、某種程度的舉證責(zé)任，這種靈活的證明方式和證據(jù)制度值得借鑒。
三、在我國刑事司法中應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步
發(fā)展 罪錯推定和舉證責(zé)任倒置制度
罪錯推定和舉證責(zé)任倒置的基礎(chǔ)在于某些犯罪和某些犯罪情節(jié)的難以證實。而設(shè)立這一制度是出于兩個方面的策略性考慮。其一是有利于打擊犯罪，尤其是某些較為普遍，較為嚴(yán)重，同時又難以證實的犯罪，需要設(shè)置一種舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移機制，實現(xiàn)既不冤枉無辜又不放縱犯罪的司法目的，例如巨額財產(chǎn)來源不明，國家司法機關(guān)往往難以查清犯罪嫌疑人來源不明的巨額財產(chǎn)。這一方面是因為這些財產(chǎn)來源渠道的隱秘性及其歷時性和多源性（較長時間，具體來源多樣），同時也是因為司法制度對偵查取證手段的限制，如國家不能采用威脅、引誘甚至刑訊逼供的手段獲取證據(jù)。因此，在嫌疑人拒不說明財產(chǎn)來源的情況下，國家可能失去查清其財產(chǎn)來源證實其違法犯罪問題的有效手段。尤其是隨著訴訟制度的民主化趨勢，犯罪嫌疑人的權(quán)利受到進(jìn)一步保護(hù)，在我國確立刑事沉默權(quán)等嫌疑人權(quán)利的問題已經(jīng)提上議事日程（我國政府已簽署的《
政治 權(quán)利與公民權(quán)利國際公約》中規(guī)定了這類權(quán)利，我們必須考慮國際刑事司法準(zhǔn)則在我國的適用問題），這種情況下要通過司法手段查明某些問題將更為困難。但國家工作人員擁有來源不明的巨額財產(chǎn)等情況確實又應(yīng)當(dāng)受到法律的追究，因此而產(chǎn)生一種法律推定和舉證責(zé)任倒置，這是基于保護(hù)公共職務(wù)純潔性的特殊需要，是在對這類犯罪十分難以證明的條件下權(quán)衡利弊作出的不得已的而又是十分必要的選擇。其二是有利于節(jié)約國家司法資源。因為雖然國家司法機關(guān)本身擔(dān)負(fù)著證明并追究犯罪以維護(hù)法律秩序的責(zé)任，但在任何時候國家的司法資源都是有限的，資源的配置必須有利于實現(xiàn)司法的最大效益。為此，需要節(jié)省和適當(dāng)分配司法資源。而對某些難以證實的問題，投入較大的司法力量也會因條件的限制而難起效用，實行適當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任倒置，有利于資源的節(jié)省和合理配置。
