《建筑法》等法律法規(guī)明令禁止承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包，但是建筑領(lǐng)域中，為追求不正當(dāng)利益，承包人違反法律規(guī)定將承包的工程項目非法轉(zhuǎn)包、違法分包的現(xiàn)象屢見不鮮，甚至出現(xiàn)多手轉(zhuǎn)分包、層層轉(zhuǎn)分包現(xiàn)象，嚴(yán)重擾亂了建筑市場秩序，且容易導(dǎo)致工程質(zhì)量問題，危機社會公眾安全。
一、轉(zhuǎn)包
轉(zhuǎn)包行為違反誠實信用原則，損害發(fā)包人和潛在投標(biāo)人的利益，嚴(yán)重擾亂建筑市場管理秩序，危害工程質(zhì)量，系法律明令禁止的違法行為。禁止工程轉(zhuǎn)包的主要原因為:(1)轉(zhuǎn)包行為違反招標(biāo)投標(biāo)制度的目的;(2)轉(zhuǎn)包是一種合同履行障礙的違約行為;(3)轉(zhuǎn)包可能產(chǎn)生行政腐敗;(4)轉(zhuǎn)包可能引致質(zhì)量不良。
轉(zhuǎn)包的情形:
1、施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的。
2、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的。
3、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)或未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的。
4、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的。
5、勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的。
6、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的。
7、法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。
二、違法分包
工程分包現(xiàn)象較為常見，但并非所有的分包即為違法。違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》第9條的規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于違法分包:
1、施工單位將工程分包給個人的。
2、施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的。
3、施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的。
4、施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外。
5、專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的。
6、勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的。
7、勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機械設(shè)備費用的。
8、法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。
三、轉(zhuǎn)包與分包的區(qū)別
1、法律限制程度不同。工程轉(zhuǎn)包是違法行為，法律明確規(guī)定禁止，而依法簽訂的分包合同具有法律效力。《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條第2款規(guī)定，中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。因此專業(yè)分包是依法有效的行為。
2、工程項目管理不同。轉(zhuǎn)包工程中總承包人只收取管理費，不對工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟法律責(zé)任，對工程建設(shè)不提供任何技術(shù)和管理。專業(yè)分包中，總承包人需要獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對分包工程進(jìn)行管理。
3、承擔(dān)責(zé)任方式不同。轉(zhuǎn)包和分包都是由第三人實際完成工程，但在工程分包中，分承包人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，工程轉(zhuǎn)包中的轉(zhuǎn)包人對工程不承擔(dān)責(zé)任。
四、轉(zhuǎn)包、違法分包的法律后果
1、轉(zhuǎn)包、違法分包的行政責(zé)任
《建筑工程施工轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》中第13條第2項規(guī)定，對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第67條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第62條的規(guī)定，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。
2、轉(zhuǎn)包、違法分包的合同效力
《建設(shè)工程司法解釋》第4條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，人民法院審理此類案件，可以視情形收繳非法所得。
法律事務(wù)處:雷姣
參考文獻(xiàn):《建設(shè)工程施工合同糾紛實務(wù)解析》，王勇，2017年5月
