來源|上海信和安律師事務所
隨著我國建筑業(yè)的高速發(fā)展，掛靠施工等違法行為屢禁不止。由于違反了我國建筑立法對施工人資質的強制性規(guī)定，掛靠施工合同通常被認定為無效。如何準確界定掛靠行為，并與內部承包行為進行區(qū)別，成為實務中的難點問題。本文擬通過對各地司法審判標準的梳理，明確認定掛靠行為的具體情形和構成要件，在基礎上對建設施工合同糾紛中因掛靠引發(fā)的若干法律責任予以分析。 一、掛靠行為的界定 我國《建筑法》《建設工程質量管理條例》明確禁止建筑工程中的掛靠經(jīng)營行為，但對于何為“掛靠”，相關法律法規(guī)并未作出明確界定。2014年住房和城鄉(xiāng)建設部出臺的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱《違法查處辦法》）第十條首次對掛靠作出界定，將其定義為“單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為”，并在第十一條列舉了掛靠行為的八種表現(xiàn)形式：1.沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；2.有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；3.專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；4.勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的；5.施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；6.實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；7.合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；8.法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。 綜上，依據(jù)不同標準可以對掛靠的認定分三種類型：一是以資質狀況為標準進行分類，主要包括沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程、有資質的施工單位相互借用資質承攬工程兩種情形；二是以分包主體為標準進行分類，主要包括除建設單位直接分包之外，專業(yè)分包和勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的情形；三是以實際施工人的人員和財務關系為標準進行分類，主要包括施工現(xiàn)場的派駐人員中有一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系，實際施工人與建設單位沒有工程款收付關系，工程款支付憑證、施工單位采購憑證上載明的單位與施工合同約定的承包單位不符，又不能進行合理解釋并提供材料證明等情形。 通過對北京、江蘇等地司法審判標準的梳理，審判實務中一般從四個方面來認定掛靠關系的存在：一是，掛靠人沒有從事建筑活動的資質或者不具備符合所建工程要求的資質；二是，掛靠人通常是以被掛靠人的名義簽訂建設工程施工合同；三是，被掛靠人向掛靠人收取一定的管理費；四是，掛靠人自籌資金，自行施工，被掛靠人不參與工程的施工和管理。 二、掛靠行為與建筑施工企業(yè)內部承包的司法界分 實踐中，掛靠人借用資質簽訂建設工程施工合同與建筑施工企業(yè)內部承包合同經(jīng)?；煜?，從表象上看，兩者具有以下共同之處：一是以有資質建筑施工企業(yè)的名義訂立建設工程施工合同；二是以有資質建筑施工企業(yè)的名義對外從事工程建筑活動；三是對內都表現(xiàn)為有資質建筑施工企業(yè)與掛靠人和內部承包人之間所有權和經(jīng)營權的分離；四是自主進行建設工程經(jīng)營活動并獨立核算。鑒于上述掛靠行為與建筑施工企業(yè)內部承包容易混淆，且兩者的法律地位和法律責任差別較大，因此，有必要對其進行區(qū)分。 雖然在立法層面如何界定建筑施工企業(yè)內部承包合同與掛靠合同之間的法律界限，無明確法律依據(jù)。但在司法實踐中，各地法院根據(jù)《合同法》《建筑法》《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)的立法精神和《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》《違法查處辦法》等相關部門規(guī)章的規(guī)定，出臺了相應的司法裁判標準，比如，2008年江蘇省高院出臺了《建設工程施工合同糾紛案件指導意見》。概括而言，主要從以下三方面對掛靠行為與建筑施工企業(yè)內部承包進行區(qū)分：一是，承包人是否為建筑施工企業(yè)的內部成員。內部承包的承包人必須是建筑施工企業(yè)的下屬職能部門、分支機構或者職工個人，而掛靠合同中的承包人則與建筑施工企業(yè)沒有人事關系。對于職能部門、分支機構夠而言，可以從雙方是否存在產權關系去認定；對于內部成員身份，可以根據(jù)勞動合同、工資條、社會保險繳納記錄等情況綜合認定。二是，建筑施工企業(yè)對項目工程技術、資金、質量、安全等方面是否進行實質性的管理和監(jiān)督。三是，財務上是否統(tǒng)一管理。建筑施工企業(yè)對承包人有管理的義務，在財務上實行統(tǒng)一管理。而在掛靠中建筑施工企業(yè)不能控制資金的使用，往往工程款直接撥付給承包人，而不經(jīng)由建筑施工企業(yè)的賬號，或者雖然撥至建筑施工企業(yè)的賬號上，建筑施工企業(yè)扣除管理費后，余款全部劃至掛靠人。 三、掛靠施工引發(fā)的若干法律責任探析 由于掛靠違反了《建筑法》第二十六條的強制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條和《建設工程司法解釋（一）》第一條的規(guī)定，一般認為，因掛靠涉及的合同均應歸于無效，既包括掛靠人與被掛靠人之間簽訂的掛靠合同，也包括掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同，并且，對上述無效合同的判斷，既不考慮發(fā)包人對于掛靠事實是否明知，也不考慮建筑工程質量是否驗收合格。值得注意的是，雖然認定掛靠涉及的合同無效，但考慮掛靠人作為建設工程的實際履行主體，在建設工程施工過程中難免就工程質量、工程款以及其他民事行為產生爭議，因此，如何確定掛靠人、被掛靠人以及建設單位等相關主體在諸多爭議中的法律責任顯得尤為重要。 （一）掛靠人與被掛靠人對工程質量的責任 《建設工程司法解釋二》第四條規(guī)定：“缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持”?！督ㄖā返诹鶙l規(guī)定：“對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”。據(jù)此，掛靠人和被掛靠人應當就建設工程的質量問題對建設單位承擔無限連帶責任。建設單位因建設工程質量或工期爭議單獨起訴被掛靠人或掛靠人的，人民法院應當追加掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當事人參加訴訟。也就是說，掛靠人與建設單位發(fā)生建設工程質量或工期爭議的，應以掛靠人和被掛靠人為共同訴訟當事人，掛靠人和被掛靠人共同就工程質量問題對建設單位承擔連帶責任。這是因為，建設工程施工合同的當事人盡管是建設單位和被掛靠人，但建設工程施工合同實際是由掛靠人來履行的，基于共同侵權的法理基礎，兩者應當就建設工程的質量或者工期爭議對建設單位承擔連帶責任。 （二）建設單位與被掛靠人對工程款的責任 《建設工程司法解釋二》第二十四條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！睋?jù)此，即使發(fā)包人與實際施工人沒有合同關系，實際施工人亦有權向發(fā)包人主張工程價款，所以，掛靠人作為實際施工人，在工程質量合格的情況下可以參照合同約定價款向發(fā)包人主張工程款。 當然，如果掛靠人和被掛靠人之間的合同明確約定由被掛靠人承擔支付工程款義務的，掛靠人則應當向被掛靠人主張工程款的結算。發(fā)包人已經(jīng)向被掛靠人全額支付工程款，而被掛靠人未轉付掛靠人的，掛靠人可以向被掛靠人主張支付尚未轉付的工程款。此外，根據(jù)北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年）第二十條規(guī)定，如果被掛靠人怠于主張工程款債權的，掛靠人也可依據(jù)代位求償權以自己的名義起訴要求發(fā)包人支付工程款。 （三）掛靠人與被掛靠人對外履行合同的責任 被掛靠人是建設工程的名義承包人，是建設工程施工合同的當事人，而掛靠人是實際經(jīng)營者。掛靠人在以被掛靠人的名義承接工程后，在建設工程實施過程中還會以被掛靠人的名義與建設單位、建設材料設備供應商、建筑職工等主體產生權利義務關系，對于如何確定合同履行主體，一些地方法院作出了相應規(guī)定。比如，根據(jù)北京市高院《審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（2007年）第四十七條，將上述情況分兩種情形處理：如果相對人明知掛靠人與被掛靠人之間存在掛靠經(jīng)營關系，仍默許掛靠人以被掛靠人的名義發(fā)生交易的，表明其實際交易的對象是掛靠人，此種情形下，應當首先由掛靠人承擔責任，在掛靠人履行不能時被掛靠人承擔補充責任；如果交易關系相對人對掛靠人與被掛靠人之間的掛靠經(jīng)營關系不知情的，相對人相信交易的對象是被掛靠人，在掛靠人與交易相對人之間產生債權債務糾紛時，相對人一般會訴請被掛靠人承擔責任，被掛靠人作為合同當事人理應承擔合同責任，而掛靠人作為合同履行主體，應當與被掛靠人承擔連帶責任。 （四）掛靠人與被掛靠人對再分包、轉包的責任 針對掛靠人又將工程分包或轉包給實際施工人的情形，除了存在被掛靠人與發(fā)包人之間的施工合同以外，還會存在掛靠人以自己名義或者已被掛靠人的名義與實際施工人簽訂的施工合同，一般認為，上述合同均為無效，但在工程質量合格的情況下，實際施工人仍可以參照合同約定結算工程款。而在實際施工人索要工程款的糾紛中，對于責任主體的認定，各地方法院也是視案件具體情況而定。比如，根據(jù)廣東省高法院《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（2017年）第二十二條規(guī)定，如果是掛靠人以被掛靠人的名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人和被掛靠人承擔連帶付款責任；如果掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉包合同的，由掛靠人承擔付款責任。當然，實際施工人也可以依據(jù)《建設工程司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定向發(fā)包人主張工程款的結算。 （五）掛靠人是否負有向被掛靠人支付管理費的責任 雖然掛靠施工本身是違法的，但是掛靠人可以向發(fā)包人主張工程款的結算。而掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款后，工程款不再經(jīng)由被掛靠人轉付，那么被掛靠人是否可以要求掛靠人向其支付掛靠費？在《民法總則》頒布實施之前，法院可以依據(jù)《民法通則》第一百三十四條和《建設工程司法解釋（一）》第四條的規(guī)定對被掛靠人收取的掛靠費予以收繳。但是，2017年《民法總則》頒布實施后，民事責任方式中不再適用收繳的方式。一般而言，對于被掛靠人向掛靠人索要掛靠費的主張法院均不予支持：一方面，掛靠人與被掛靠之間的掛靠合同關系因違法而歸于無效，被掛靠人失去了依據(jù)合同約定向掛靠人主張管理費的基礎；另一方面，被掛靠人作為具備相應建筑資質的企業(yè)，理應按照行業(yè)規(guī)定在法律規(guī)定的范圍內從事施工活動，有義務維護建筑行業(yè)的有序發(fā)展，但是，被掛靠人為了收取掛靠費用，濫用國家賦予的建筑資質，損害公共利益，不能因違法而獲利。
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