《江淮論壇》2010年 第6期 |尤金亮
 摘要:刑法中的法律擬制不可濫用，但也不可完全被否定，同時具有效益價值與正義價值的法律擬制是正當(dāng)?shù)?。立法上的法?/span>擬制在不違背憲法的規(guī)定、符合罪刑均衡、平等適用的情況下都是正當(dāng)?shù)?司法解釋上的法律擬制并非一概違背正義要求，有利被告的出罪法律擬制和易罪法律擬制也是正當(dāng)?shù)摹?/span>

關(guān)鍵詞:法律擬制;效益;正義;價值
中圖分類號:D924 文獻標(biāo)志碼:A 文章編號:1001-862X(2010)06-0118-05

一、法律擬制的概念及類型

(一)法律擬制的概念
“所謂法律擬制(legal fiction)是指對可能之事不論其真實與否而認(rèn)作事實的假設(shè)。具體地說，即假設(shè)一種事實狀態(tài)真實存在的法律上的硬性規(guī)定。”刑法上的法律擬制是指，某種行為本來不符合相關(guān)刑法規(guī)范的規(guī)定，但刑法強行性地規(guī)定這種行為應(yīng)該按刑法的某一法條論處。如我國《刑法》第267條第2款規(guī)定:“攜帶兇器進行搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”。也就是說，“攜帶兇器進行搶奪”原本只是搶奪罪，但刑法強制性地把其規(guī)定為搶劫罪，這就是典型的法律擬制。
法律擬制的最大特點是:“有意地將明知為不同者，等同視之”。具體到刑法而言，這種法律擬制不僅把不存在的事實假定為存在，而且還會把本來存在的事實假定為不存在，從而排除本應(yīng)該適用的法條。

(二)法律擬制的種類
1、按照作用的不同，我們可以把法律擬制分為易罪型法律擬制、人罪型法律擬制和出罪型法律擬制。
易罪型法律擬制是指某種行為本符合一種犯罪構(gòu)成，但刑法強行性地把其作為另一種犯罪論處。如《刑法》第289條規(guī)定:聚眾“打砸搶”毀壞公私財物的，對首要分子應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。但是，此處毀壞公私財物的行為既沒有非法占有的目的，也沒有使用暴力與威脅劫走財物的行為，聚眾毀壞公私財物至多只能被視為故意毀壞公私財物罪的共同犯罪，但刑法強行把其規(guī)定為搶劫罪。
入罪型法律擬制是指一種行為本來不符合某一犯罪的構(gòu)成特征，但是通過刑法的特殊規(guī)定，而把這種行為規(guī)定為犯罪。比如《刑法》第385條第一款規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪”。而第二款則規(guī)定:“國家工作人員在經(jīng)濟往來過程中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄罪論”。很顯然，該條第二款所規(guī)定的行為本來并不符合前款關(guān)于受賄罪的特征，因為第二款的行為即不包括“索賄”行為，也不包括“為他人謀取利益”的行為，但刑法強行性地把其規(guī)定為受賄罪，這是典型的入罪型法律擬制。
出罪型法律擬制是指行為本來符合刑法分則所規(guī)定的犯罪，但刑法規(guī)范把該種行為按照無罪論處。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第(四)項規(guī)定:“偷拿自家財物或者近親屬的財物。一般可不按犯罪處理”，其實，《刑法》第264條規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構(gòu)成盜竊罪，而“近親屬的財物”也屬于公私財物，盜竊近親屬的財物則可以不以盜竊罪論處。
2、按照制定主體的不同，可以把法律擬制分為立法上的法律擬制和司法上的法律擬制。
立法上的法律擬制是指立法機關(guān)制定的刑法典、單行刑法、刑法修正案和立法解釋中出現(xiàn)的擬制法律規(guī)范，其中最常見的是刑法典中出現(xiàn)的擬制性條款。
司法上的法律擬制是特指最高人民法院、最高人民檢察院在司法解釋中制定的擬制性規(guī)范。從效力上看，這種擬制性條款的效力明顯低于刑法典中的規(guī)范，但對于各級地方法院而言，都必須依照這種解釋來處理具體案件，因此，其作用與立法機關(guān)制定的規(guī)范是相當(dāng)?shù)摹?

二、法律擬制的效益價值分析

法的效益價值往往是指法的產(chǎn)出減去投入所得到的有利后果。這里所講的效益價值主要是從功利主義出發(fā)，探討法律擬制的有用性或有益性，也就是說，在假定成本不變的情況下，法律擬制的“產(chǎn)出”越多，效益越高?！?strong style="background-color: rgb(255, 255, 102);">刑法之所以設(shè)置法律擬制，主要是基于兩個方面的理由:形式上的理由是基于法律經(jīng)濟性的考慮，避免重復(fù);實質(zhì)性的理由是基于兩種行為對法律侵害的相同性或相似性。”筆者認(rèn)為，法律擬制至少要符合以下三個要求，才能視為具有效益價值。

(一)符合法條簡約的內(nèi)在要求?！胺烧Z言最好是確切的、簡潔的、冷峻的和不為每一種激情行為左右的?！比绻麤]有法律擬制規(guī)范，將使得很多法條特別繁雜。例如，如果沒有《刑法》第267條第二款和第269條兩個法律擬制條文的設(shè)立，刑法關(guān)于搶劫罪的規(guī)定將變成:使用暴力、威脅或者其他方法，劫取公私財物，或者攜帶兇器進行搶奪的，或者犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅的，處……。這樣既可能使法條更為繁雜，也不利于罪名的概括，因為語言的內(nèi)涵是有限的，很難用某一特定詞語概括所有的行為。而法律擬制正好解決了這樣的難題。但從另外一個方面講，如果刑法中設(shè)置過多的擬制條文，將會使刑法條文特別混雜，這反而有違設(shè)立擬制條文的初衷，因而也是不必要的。

(二)具有彌補法律真空的作用。有些行為本身具有特定程度的社會危害性，但卻很難找到與其相對應(yīng)的法律規(guī)范，為了彌補這種漏洞，法律擬制也就隨之產(chǎn)生。比如，“攜帶兇器進行搶奪的”行為，本來完全符合搶奪罪的特征，但卻比一般的搶奪罪有較大的社會危害性，因為這種行為導(dǎo)致行為人使用兇器致人傷害的蓋然性增大，同時強化了犯罪人的作案心理，增強了其作案信心，使得搶奪行為更容易實施。如果沒有法律擬制，這種行為也只好以搶奪罪論處，從而有失罪刑均衡。法律若有明文規(guī)定或從法律現(xiàn)有的原則、精神與法理中可推導(dǎo)出具體依據(jù)的，法律擬制則是不必要的。如《刑法》第259條第二款規(guī)定:“利用職權(quán)、從屬關(guān)系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰?！北緱l中的“脅迫”與“奸淫”兩詞已經(jīng)足以說明該行為完全符合強奸罪的特征，《刑法》第236條完全可以包容這種行為，因此，該條已經(jīng)不在符合法律擬制的特點和目的，因而也是不必要的。

(三)能夠滿足刑事政策的需要。刑事政策指導(dǎo)著刑事立法，同時，在沒有刑法的明文規(guī)定的情況下，刑事政策又影響著刑事司法。然而，刑事政策不能直接作為定罪量刑的依據(jù)，否則，則會助長法律虛無主義，踐踏法治與人權(quán)。刑事政策對刑事法制的導(dǎo)向功能只有經(jīng)過立法對其精神的正確吸收以及法律在司法活動中的具體運用才能得以充分發(fā)揮。在特定時期，由于出現(xiàn)特定的情況，立法機關(guān)會把相關(guān)的刑事政策逐漸轉(zhuǎn)化為法律，比如，可以把“長期刑事政策法典化”“中期刑事政策單行法律化”，司法機關(guān)可以把“短期刑事政策司法解釋化”。這樣，刑法典、單行刑法 甚至立法司法解釋中的擬制性的條文也就隨之出現(xiàn)。最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第(四)項規(guī)定:“偷拿自家財物或者近親屬的財物，一般可不按犯罪處理”，這種法律擬制是我國注重家庭倫理關(guān)系刑事政策的體現(xiàn)。
基于法律擬制的效益價值進行分析，可以得出以下結(jié)論:過多的擬制條文、其他法條可以推導(dǎo)出的“法律擬制”、違背刑事政策的法律擬制都是不必要的，因為他們不會帶來任何的“產(chǎn)出”，甚至導(dǎo)致副作用。因此，該種法律擬制應(yīng)當(dāng)刪除。

三、法律擬制的正義價值分析

深入探討何為正義，遠(yuǎn)非本文力所能及。但從刑法的角度分析，符合公認(rèn)的罪刑法定、罪刑均衡與平等原則的普通規(guī)范，才具有正義價值。擬制性規(guī)范當(dāng)然也不例外。
罪刑法定原則是刑事法治的靈魂，對法律擬制正義價值的分析必須以罪刑法定原則作為準(zhǔn)繩。罪刑法定原則的終極目的是保證立法真正符合民意、限制司法機關(guān)的罪刑擅斷、克服刑法的不安定性、保證人民對自己的行為具有可預(yù)測性等。對罪刑法定原則的理解不能限于字面意思，“如果不知那些口號所代表的觀念的復(fù)雜性和它在特殊情況下演化出來的性格而從他們的歷史淵源中切斷，并隨便把外國環(huán)境中因特殊的背景和問題發(fā)展起來的東西當(dāng)作我們的權(quán)威會產(chǎn)生形式主義的謬誤”。隨著時代的發(fā)展和法治觀念的轉(zhuǎn)變，中外刑法學(xué)者對罪刑法定的原則的實質(zhì)性理解主要包括“一是明確性原則，二是實體正當(dāng)程序原則”，前者是指罪和刑都應(yīng)該由刑法予以明文規(guī)定，這是形式法治的基本要求，后者是對刑法實質(zhì)正義的基本要求，即立法內(nèi)容和程序的合憲性、罪刑均衡、平等適用等?？梢?，罪刑法定原則是形式正義與實體正義的有機統(tǒng)一，因而，我們判斷法律擬制是否具有正義價值，要從形式正義與實質(zhì)正義兩個方面來探討。
首先，我們從形式正義的角度進行分析。立法上的法律擬制包括兩種:一是刑法典或單行刑法中出現(xiàn)的法律擬制，二是立法解釋中的法律擬制。對于前者而言，它與其他法律條文一樣，都是立法機關(guān)按照法定的程序制定的，符合程序的正當(dāng)性，只要這種法律擬制符合明確性的標(biāo)準(zhǔn)，使普通公民能夠理解哪些行為是刑法所禁止的，某種行為應(yīng)當(dāng)受到多大程度的懲罰，從而對公民的行為予以引導(dǎo)和調(diào)節(jié)。確保公民的預(yù)測可能性，那么，無論入罪型法律擬制、出罪型法律擬制，還是易罪型法律擬制，都具有形式意義上的正當(dāng)性。但是，出現(xiàn)在立法解釋的擬制性條款就已經(jīng)不再具有這種形式的正義性。雖然，我國的立法機關(guān)和立法解釋機關(guān)都是全國人大及其常務(wù)委員會，但立法的“重心在于構(gòu)建共性的法律，形成法律文本”，“刑法的立法解釋權(quán)則是對立法機關(guān)所形成的法律文本的一種闡釋與說明，目的在于刑法規(guī)范的正確適用，重心在于關(guān)注共性的法律和事實間的互動關(guān)系”，因此，立法解釋只有在刑法規(guī)范的應(yīng)有含義之內(nèi)進行，而不應(yīng)當(dāng)超出原法律規(guī)范的本義去設(shè)置擬制性條款，否則，就不具有形式正義性。
對于司法解釋上的法律擬制，很難說具有形式正當(dāng)性。司法機關(guān)的主要職責(zé)是探明法律規(guī)定的原意，在認(rèn)定事實的基礎(chǔ)之上，在法律規(guī)定的限度內(nèi)處理相關(guān)案件，而不能由司法機關(guān)任意創(chuàng)制刑法規(guī)范，否則，立法機關(guān)制定的刑事法規(guī)就會形同虛設(shè)，公民的預(yù)測可能性也會遭到破壞，從而違背罪刑法定原則。
其次，我們從實體正義的角度進行分析。立法上的法律擬制只有在不違背憲法的規(guī)定、符合罪刑均衡、平等適用的條件下，才具有實質(zhì)正義性。第一，法律擬制所規(guī)定的內(nèi)容不能侵犯憲法給予公民的基本權(quán)利。憲法是刑法的制定依據(jù)，通過設(shè)定法律擬制而剝奪或限制公民的基本權(quán)利，違背了憲法的基本原則，因而是非正當(dāng)?shù)?第二，罪刑均衡是刑法實體正當(dāng)性的應(yīng)有之意，該原則要求刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)，做到重罪重罰、輕罪輕罰、罰當(dāng)其所，從而體現(xiàn)分配上的正義，這就要求擬制性條款的設(shè)置應(yīng)當(dāng)充分考慮該行為的社會危害性與行為人的人身危險性所要求的刑罰是否與被比照的條款的法定刑相適應(yīng)。比如，《刑法》第247條規(guī)定:司法工作人員刑訊逼供或暴力取證致人傷殘、死亡的，依照《刑法》第234條或第232條規(guī)定的故意傷害罪或故意殺人罪論處，立法者之所以設(shè)置該條款，就是考慮到刑訊逼供罪或暴力取證罪的最高刑罰是三年有期徒刑，顯然與致人傷殘、死亡的社會危害性不相適應(yīng)，而與故意傷害罪或故意殺人罪的刑罰相應(yīng)均衡。第三，法律擬制不能違背刑法的平等原則。平等適用法律是自然法的基本理念，而只有符合自然法的平等觀念才是正義的法律?！捌降刃詽M足了人類渴望得到尊重的欲望，差別待遇往往會給受到較差待遇者造成卑微或人性受損的情感傷害。”
單獨考察司法解釋中的法律擬制的實質(zhì)正義似乎沒有必要，因為它缺乏形式正義，不存在考察實質(zhì)正義的邏輯前提。
最后，我們所要強調(diào)的是，正義是形式正義與實質(zhì)正義的有機統(tǒng)一，我們不能割裂二者之間的聯(lián)系而進行片面考察。罪刑法定原則的精髓是確保公民的人權(quán)不受刑法的肆意踐踏，禁止法外入罪，而司法上的法律擬制雖然脫離了原來法律規(guī)范的原意，但在沒有損害公民的預(yù)測可能性的前提下，所做出有利被告的法律擬制依然符合罪刑法定的實質(zhì)意義。這一表面不具有形式正義的法律擬制似乎是對罪刑法定的超越，實質(zhì)上是罪刑法定與法治原則的契合?！白?strong style="background-color: rgb(255, 255, 102);">刑法定并不意味著機械地適用法律，罪刑法定主義與法律形式主義與法律教條主義同樣是格格不入的?！?strong style="background-color: rgb(255, 255, 102);">刑法定主義所具有的限制機能，只是限制在法無明文規(guī)定的情況下入罪，而并不限制在法有明文規(guī)定的情況下根據(jù)刑法的謙抑性出罪?！闭缋虏剪敽斩?“即使在刑法中也必須承認(rèn)僵化的法律思想逐漸向著有利被告的方向分化瓦解?！币虼?，從這個意義上來講，并非所有的司法上的法律擬制都不是正當(dāng)?shù)?，符合有利被告的出罪法?strong style="color:#324692;background-color:#ff8282">擬制是符合罪刑法定原則的，因而也是正當(dāng)?shù)?。比如，最高人們法院在《關(guān)于對為索取法律不予保護的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》中把我國《刑法》第238條第3款規(guī)定的“債務(wù)”，解釋成既包括合法債務(wù)，也包括非法債務(wù)，這看起來是人罪法律擬制，實際上是有利被告的易罪法律擬制，因為如果沒有該解釋，則為索取非法債務(wù)而扣押、拘禁他人的行為完全符合我國《刑法》第239條所規(guī)定的綁架罪，而不能以非法拘禁罪論處。相反，違反公民的預(yù)測可能性而設(shè)置的司法上的入罪法律擬制是違背罪刑法定原則的。比如，我國有一司法解釋規(guī)定:“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，而有下列情形之一的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處:……(四)提供廣告等宣傳的?！边@一解釋是典型的法律擬制。如果沒有該解釋，則明知是假藥劣藥而做虛假廣告的行為，只能以虛假廣告罪論處，最高刑罰是二年有期徒刑，但是如按生產(chǎn)銷售假藥、劣藥罪論處，則最高可以判處死刑，二者是天壤之別。因此這一法律擬制完全超出了公眾的預(yù)測可能性，司法權(quán)超越了立法權(quán)，對于被告而言是極其不利的，因而也是不正當(dāng)?shù)?。我們之所以得出這種結(jié)論，是因為“在法律沒有明文禁止的條件下，凡有利于犯罪人的選擇都是合理的選擇;在法律沒有明文規(guī)定的前提下，凡不利于犯罪人的選擇都是無理的選擇?！?

四、結(jié)論

法律擬制在許多國家刑法中都已存在。雖然既存的或許并不一定是合理的，但如果我們以某種理由而不加區(qū)別地完全否定法律擬制，未免有點過于武斷。梅因認(rèn)為“我們現(xiàn)在已不值得要去用像法律擬制這樣一種粗糙的方式以求達到一個公認(rèn)為有益的目的”，因為“法律擬制是均稱分類的最大障礙”，這將會使“法律制度仍舊保持原樣，原封不動，但它已只成為一個軀殼。它已經(jīng)早被破壞了，而藏在其外衣里面的則是新的規(guī)定?！比欢?，這種思想是他們那個時代的產(chǎn)物，是反對罪刑擅斷與司法專橫的必然結(jié)果，我們不能因此得出法律擬制都是不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。我國也有學(xué)者認(rèn)為:“在刑法領(lǐng)域，法律擬制是應(yīng)當(dāng)慎重使用的。罪刑法定原則在刑法中的確立，標(biāo)志著限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利已經(jīng)成為刑事法律的使命。而法律擬制帶有明顯的隨意性和強烈的政治目的性，這無疑是對罪刑法定原則的背反，是對公民權(quán)利的漠視甚至是侵犯?！惫P者同意法律擬制應(yīng)該慎用的觀點，然而，社會發(fā)展到今天，罪刑法定主義有了新的內(nèi)涵，因此，我們要以一種全新的視角去審視法律擬制的正當(dāng)性，我們不能全盤否定之。
基于以上分析，筆者認(rèn)為:首先，設(shè)立法律擬制要考慮其是否具有效益價值，沒有效益的法律擬制應(yīng)當(dāng)廢除。第二，雖然具有效益價值，但如果不符合正義的價值需求，該種法律擬制就不應(yīng)當(dāng)存在。也就是說，在充分考慮效益價值的基礎(chǔ)上，立法上的法律擬制只有在符合罪刑法定、罪刑均衡、平等適用原則的情況下才是正當(dāng)?shù)?司法上的法律擬制只有有利被告的出罪法律擬制和易罪法律擬制才是正當(dāng)?shù)摹?nbsp;