作者：趙學(xué)武 （江蘇省人民檢察院）
來源：法律知識(shí)的搬運(yùn)工
《六十五種非法證據(jù)清單》的具體錯(cuò)誤
1.《清單》所列第2種情形已被修改并被變相肉刑所吸收。該種情形為“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應(yīng)當(dāng)排除。”根據(jù)《刑事審判參考》第109期的最高法院法官關(guān)于《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》的理解與適用的解讀，凍、餓、曬、烤、疲勞審訊被變相肉刑所吸收。如果出現(xiàn)凍、餓、曬、烤、疲勞審訊，要按照司法解釋規(guī)定的刑訊逼供認(rèn)定模式進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，即手段+痛苦+違背意愿，三者缺一不可。
2.《清單》所列第8.1種情形實(shí)際已被廢除。“除情況緊急必須現(xiàn)場(chǎng)訊問以外,在規(guī)定的辦案場(chǎng)所外訊問取得的供述”的規(guī)定，在《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》未提及，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，不再適用。因?yàn)?，在本公?hào)看來，《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》，是2010年兩個(gè)證據(jù)規(guī)定出臺(tái)以來關(guān)于非法證據(jù)排除制度的集大成者，是最高司法當(dāng)局貫徹十八屆四中全會(huì)精神的集體行動(dòng)，是保持打擊犯罪和保障人權(quán)動(dòng)態(tài)平衡的戰(zhàn)略決策。如果出現(xiàn)這種情形，犯罪嫌疑人又提供非法取證線索的，可以轉(zhuǎn)化為證明標(biāo)準(zhǔn)，即以《清單》所列第8.2種情形——以不能排除以非法方法收集證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)而排除該供述。類似情形還有《清單》所列第9種情形。
3.《清單》所列第13種情形“訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)的供述”，不是非法證據(jù)，此種證據(jù)被排除而是因取證程序違法導(dǎo)致供述的真實(shí)性無法得到保障，司法解釋將其上升為證據(jù)能力排除規(guī)則，減少檢察官、法官排除此類證據(jù)的難度。此種情形排除，并不啟動(dòng)排除非法證據(jù)的調(diào)查程序?！肚鍐巍匪械?0、13、14、15、23、24、25、26、37、38、41、42、43、45、48、49、50、51、52、53、54、57種情形，均是取證程序違法影響真實(shí)性（科學(xué)學(xué)）的排除規(guī)定。
4.《清單》所列第16種情形“訊問筆錄填寫的訊問時(shí)間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾，不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的?！?/span>該情形下的筆錄不是非法證據(jù)，而是瑕疵證據(jù)。《清單》所列第17、18、27、29、30、47、56種情形，都是瑕疵證據(jù)。
5.《清單》所列第21種情形“處于明顯醉酒、麻醉品中毒或者精神藥物麻醉狀態(tài)，以致不能正確表達(dá)的證人所提供的證言，不能作為定案的根據(jù)?！?/span>這是證人主體不適格而排除證言的規(guī)則，不是非法證據(jù)排除規(guī)則。
6.《清單》所列第31種情形在《死刑案件證據(jù)規(guī)定》中是證明力審查規(guī)則，而非證據(jù)能力排除規(guī)則。即在《法庭調(diào)查規(guī)程》實(shí)施以前，證人聽前證言筆錄是可以在法庭調(diào)查過程中舉證，只是因?yàn)檎鎸?shí)性無法確認(rèn)而不能作為定案根據(jù)。但在《法庭調(diào)查規(guī)程》實(shí)施后，該情形已上升為證據(jù)能力排除規(guī)則，即有條件的傳聞證據(jù)排除規(guī)則，但也不是非法證據(jù)排除規(guī)則。自《法庭調(diào)查規(guī)程》實(shí)施以后，控辯雙方對(duì)證人證言有異議，且證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，證人不出庭作證的，其庭前書面證言將因真實(shí)性無法確認(rèn)而直接被排除。
7.《清單》所列第39種情形“送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的”鑒定意見，不是非法證據(jù)，而是因?yàn)樽C據(jù)來源不明或者物證發(fā)生改變而被排除，這是鑒真規(guī)則，而非非法證據(jù)排除規(guī)則。《清單》所列第32、33、34、35、40、55、58、59種情形，均是鑒真規(guī)則的規(guī)定。
8.《清單》所列第44種情形“鑒定意見與案件待證事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)的”，不得作為定案根據(jù)。該種情形的證據(jù)排除與合法性無關(guān)，是關(guān)聯(lián)性排除規(guī)則。《清單》第60種情形：“涉案物品、作案工具等未通過辨認(rèn)、鑒定等方式確定來源的，不得作為定案的根據(jù)?！币驯弧蛾P(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》第27條修改為：“通過勘驗(yàn)、檢查、搜查等方式收集的物證、書證等證據(jù)，未通過辨認(rèn)、鑒定等方式確定其與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)的，不得作為定案的根據(jù)。”這點(diǎn)變化不可不察。
9.《清單》所列第46種情形“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”。該情形下的證據(jù)排除與合法性無關(guān)，而與未經(jīng)質(zhì)證不得認(rèn)證原則有關(guān)，是未經(jīng)法定程序查證排除規(guī)則的應(yīng)用。《清單》第61、62、64條所列情形都是未經(jīng)法定程序查證排除規(guī)則的具體規(guī)定。
聯(lián)系客服
