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作者：浙江大公律師事務(wù)所
馬陽楊 律師
案情：
2016年夏天，犯罪嫌疑人A與開文印店的B結(jié)識，由于B系單身媽媽且有一上高中的兒子要撫養(yǎng)，故其經(jīng)濟壓力較大，在得知A從事的貨運業(yè)務(wù)收入較為可觀后，雙方經(jīng)協(xié)商，決定以B出資（十萬元）、A運營的方式進行合作，由A向案外人C購買貨車車頭后立即啟動貨運業(yè)務(wù)。
嗣后，A向B出示了其與由C作為實際控制人的紹興市XX物流有限公司簽訂的《購車協(xié)議》，B遂于2017年2月16日將十萬元匯入A賬戶，雙方于2017年2月18日簽訂《貨車投資合作協(xié)議》一份，約定A每月保底支付給B投資收益人民幣6000元。
A按約支付了兩個半月的投資收益，后因資金緊張不再支付，B多次催討無果，并從C處得知《購車協(xié)議》上紹興市XX物流有限公司的印章系由A私自加蓋，其從未許諾要將貨車賣給A，也從未收到過A的購車款，B決定報警，遂案發(fā)。
本案焦點：
A曾在收到B十萬元投資款的當日，將其中的四萬元匯付給C，但對于這筆款項的性質(zhì)，雙方各執(zhí)一詞，A主張該筆款項系購車的定金，C則堅持這是A的還款（A尚欠付C借款人民幣伍萬元）。
辦案心得：
滬上名律曾教導(dǎo)刑辯律師“絕對不能取證”，《刑法》第三百零六條又如達摩克利斯之劍高懸于中國律師頭頸之上，加之時有耳聞的刑辯律師取證取進看守所，刑事案件中的取證，儼然成為刑辯律師執(zhí)業(yè)過程中的紅線、高壓線、生命線。
接手本案后，A的陳述自辯護人第一次會見之始便保持穩(wěn)定，堅稱其絕無詐騙故意，辯護人雖覺其有油嘴滑舌之嫌，但考慮到諸多細節(jié)的吻合，判斷其并未撒謊。A多次透露，在其轉(zhuǎn)賬四萬元給C的當天，有證人D全程在場，對該筆款項的性質(zhì)可以提供證言。辯護人多次將這一情況反映給偵查機關(guān)及檢察院，遺憾的是，都如石沉大海，杳無音訊。在與A的兒子溝通時，辯護人也多次提醒其可以嘗試與D進行聯(lián)系，在杜絕誘證、賄證的前提下，說服D前往律師事務(wù)所制作證人詢問筆錄。
起初，可能是懼于刑事案件的威名，D遲遲未有表態(tài)，直到本案進入審查起訴階段，D覺A久被羈押未獲自由，內(nèi)心頗有愧意，遂主動聯(lián)系辯護人，表示愿意制作筆錄。辯護人便在全程錄音錄像的情境下，完成了一份《律師調(diào)查筆錄》，將其寄送給承辦檢察官。最終，在收到該份證據(jù)一周之后、在提起公訴的前夜、在A被羈押整整161天之日，承辦檢察官聯(lián)系辯護人前往看守所辦理A的取保事宜，并罕見地在看守所門口當場宣讀《不起訴決定書》，本案得以完美落幕。
毫不夸張地說，本案的成功辦理，全賴這一紙《律師調(diào)查筆錄》。竊以為，刑事案件的律師取證，要做到“穩(wěn)準狠”：
穩(wěn)，取證要可控，刑辯律師不可對證人進行誘證、賄證、指證，也不可教唆或暗示嫌疑人家屬對證人進行誘證、賄證、指證甚或脅迫，同時，要保證取證過程的合法性與安全性，在沒有全程錄音錄像的條件時，建議律師同仁慎重取證。
準，取證要有效，無關(guān)緊要的證不取，含糊其辭的證不取，模棱兩可的證不取。
狠，取證要及時，考慮到國情與司法實務(wù)，須知刑事案件越往后推進，司法機關(guān)主動糾錯的意愿就越低，相較于公安的傲慢，將案件阻擊在審查起訴階段是刑辯律師的最佳選擇，因此，刑辯律師的取證必須力爭在該階段完成，以便給檢察官審查案件提供參考。
總而言之，刑辯律師要有所為，更要善為，取證終究只是心魔。
申請不起訴法律意見書
紹興市越城區(qū)人民檢察院：
尊敬的檢察官：
申請人：
馬陽楊，浙江大公律師事務(wù)所律師
系犯罪嫌疑人A的辯護人
申請事項：
對涉嫌詐騙罪的犯罪嫌疑人A作出不起訴決定。
事實與理由：
犯罪嫌疑人A因涉嫌詐騙罪，于2018年1月29日被紹興市公安局越城分局刑事拘留，現(xiàn)羈押于紹興市看守所。
受犯罪嫌疑人A的委托，申請人就其涉嫌詐騙的行為是否應(yīng)當提起公訴提供如下法律意見，懇請貴院在作出是否起訴的決定時予以考慮。
經(jīng)多次會見并聽取犯罪嫌疑人A的陳述，并對在案證據(jù)進行詳細閱卷后，辯護人現(xiàn)對本案案情做一簡要概述：
2016年夏天，A與開文印店的B結(jié)識，由于B系單身且有一上高中的兒子要撫養(yǎng)，故其經(jīng)濟壓力較大，在得知A從事的貨運業(yè)務(wù)收入較為可觀后，雙方經(jīng)協(xié)商，決定以B出資（十萬元）、A運營的方式進行合作，后B于2017年2月16日將十萬元匯入A賬戶，雙方于2017年2月18日簽訂《貨車投資合作協(xié)議》一份，約定A每月保底支付給B投資收益人民幣6000元。嗣后，A按約支付了兩個半月的投資收益，后因資金緊張不再支付，B多次催討無果后報警，遂案發(fā)。
結(jié)合上述案情，辯護人認為，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百零一條、第四百零四之規(guī)定，犯罪嫌疑人A的行為尚不構(gòu)成犯罪，可對其不起訴，理由如下，請辦案檢察官酌情考慮并予采納為盼：
一、A與B之間的糾紛本質(zhì)上屬于經(jīng)濟糾紛，其行為不構(gòu)成詐騙罪。
1、A具備履行合同的能力，具有積極履行合同的意愿，沒有虛構(gòu)事實或隱瞞真相。
A一直從事貨運業(yè)務(wù)，且名下確有兩輛貨車在經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)，在與B洽商的過程中，A介紹說一輛貨車每個月的盈利在12000元至18000元之間，這是對單輛貨車月盈利能力的客觀描述，不存在任何夸大，證人C的陳述也可進一步印證A的這一說法：
本案中，雖然A出示給B的其與紹興市XX物流有限公司之間的《購車協(xié)議》上鐵龍物流的印章系其私自加蓋（這一點A在公安機關(guān)對其進行的第一次訊問中就主動供述，未予隱瞞），但證人C在兩次詢問筆錄中都對A向其購車一事進行了確認，同時C也陳述A所要購買的貨車正是《購車協(xié)議》中約定的牌照為浙D28538的車輛，而A提出購車意向的時間正是2017年2月份，即A與B最終達成合作意向的同一時間段內(nèi)。由此我們可知，在與B簽訂《貨車投資合作協(xié)議》期間，A為促成合同的簽訂、保證合同的履行，確實與C達成了購買貨車的合意，并支付了40000元的定金，值得一提的是，這筆40000元定金的支付日期正是在B付款給A的當天，這足以說明A具有積極履行合同的意愿。
2、本案的核心問題在于厘清A匯付給C的40000元究竟是屬于購車款還是還款，即A與C達成的口頭購車合同有無實際履行。
關(guān)于A匯付給C的40000元的性質(zhì)，雙方各執(zhí)一詞，A主張該筆款項系購車的定金，C則堅持這是A的還款，辯護人認為，在該節(jié)事實為一對一口供且無其他證據(jù)予以印證的情況下，應(yīng)從有利于嫌疑人的原則出發(fā)，采信A的說法。事實上，本案存在一個關(guān)鍵的細節(jié)（待證事實），可以對兩人的相異說法予以甄別證偽，在2018年2月1日的筆錄中，A有如下供述：
（因涉及當事人隱私，筆錄截圖略）
A自稱曾將案涉車輛（牌照為浙D28538的貨車）的車板送到修理廠進行過維修，并為此支出了1500元修理費，辯護人認為，假如這一細節(jié)查證屬實，則足以證明A匯付給C的40000元確屬購車定金，否則他何必大費周折對貨車的附屬車板進行修繕？
更為重要的，2018年6月1日，辯護人在全程錄音錄像的情況下，給本案關(guān)鍵證人D作了一份《律師調(diào)查筆錄》，D在筆錄中明確陳述，2017年2月18日，即A轉(zhuǎn)賬40000元給C的當天，D就在現(xiàn)場，親自見證了整個過程，其陳述該筆40000元確為匯付給C的購車款而非還款。
綜上，A已實際履行其與C之間達成的口頭購車合同。
3、合同簽訂后，由于貨車的發(fā)動機出現(xiàn)問題，加之C先前允諾的隨車附帶的乙二醇運輸業(yè)務(wù)付之闕如，故A不再購買該車，但仍按約支付給B兩個半月的投資收益，足證其具有履行合同的意愿，并無非法占有的主觀故意。
在A給付40000元購車定金后，C才告知其提車需有35天的等待期，嗣后，A又發(fā)現(xiàn)案涉貨車的發(fā)動機需大修且C先前允諾的隨車附帶的乙二醇運輸業(yè)務(wù)基本為零，遂放棄了購車的計劃，但由于其與C之間確實存在其他的債權(quán)債務(wù)關(guān)系（30000元欠款，10000元油費），先行給付的定金顯然無法取回。饒是如此，A仍在手頭拮據(jù)的情況下按約支付了兩個半月的收益款。
以上種種，足證A并無非法占有的目的，相反，A在自身經(jīng)濟狀況不佳、首期購車定金又難以取回的情況下，仍想方設(shè)法履行合同，充分證明其具有履行合同的意愿。
4、在簽訂《貨車投資合作協(xié)議》的前后，以及合同履行過程中，甚或已無力支付投資收益時，A的種種行為均證明其并無非法占有的目的。
在與B接觸伊始，A就將自己的家底與職業(yè)和盤托出，未有任何夸大或隱瞞之處，而在簽訂《貨車投資合作協(xié)議》時，A更將自己的身份證復(fù)印件提供給B，辯護人尤為需要指出的一點在于，即便在停止支付投資收益后，A也始終保持手機暢通，從未逃避B的追問，更未采取推諉逃匿、隱藏躲避的方式來逃避責(zé)任。
綜上，辯護人認為，認定行為人是否構(gòu)成詐騙罪，主要應(yīng)根據(jù)詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件予以綜合衡斷，即考察行為人主觀上是否具有非法占有的目的，客觀上是否實施了虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。其中，“非法占有”的主觀目的需要整合諸多客觀事實，堅持主客觀相一致的原則，根據(jù)案件具體情況具體分析，從行為人在“訂約”時的履約能力、嗣后的履約行為、資金的使用去向及“訂約”后無法履約之原因與行為人的行為表示等各方面加以綜合認定，避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，對于因經(jīng)營不善、市場風(fēng)險等意志以外的原因，造成無法履約又不能及時歸還相關(guān)款項的，不能當然的認定為具有非法占有的目的。
本案中，A本身就從事貨運業(yè)務(wù)，在向B介紹案涉合作項目時并未夸大單輛貨車的盈利能力，在訂約之后，又與案外人積極協(xié)商購車事宜并支付了首期購車定金，之后雖然由于貨車存在質(zhì)量問題、約定的業(yè)務(wù)無法按期到來等原因使購車一事停擺，加之其與案外人之間存在其他經(jīng)濟糾紛，導(dǎo)致定金無法收回，但A仍按約支付了兩個半月的投資收益，在無力繼續(xù)償付后，也未逃避債務(wù)，始終坦然面對B的催問，故A在客觀上雖有偽造房產(chǎn)證（該房屋確為其使用）、私自加蓋印章等行為，但其自始至終具有履約的意愿與積極性，只是因為客觀原因?qū)е潞贤瑹o法履行，故不宜認定其具有非法占有的主觀故意。
二、假如貴院認定A的行為已涉嫌詐騙罪，其也具有以下可不起訴的情節(jié)。
1、本案中，A的行為社會危害性小，沒有造成嚴重后果，主觀惡性不大。
A從B處所得款項雖為100000元，但其已支付了16500元的投資收益，同時，案發(fā)前及案發(fā)后，A始終保持與B之間的溝通，并未藏匿行蹤、逃避責(zé)任。
縱觀全案，A的情節(jié)顯著輕微，主觀惡性不大，其行為可以評價為“一個法律意識單薄的落魄中年男子為牟取利潤與一個外行女子進行了一次失敗的合作”。
2、A以往沒有任何前科劣跡，本次犯罪尚屬初犯。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第十九條之規(guī)定：對于較輕犯罪的初犯、偶犯，應(yīng)當綜合考慮其犯罪的動機、手段、情節(jié)、后果和犯罪時的主觀狀態(tài)，酌情予以從寬處罰。本案中，A出于對法律的無知實施了相應(yīng)行為，主觀惡性不大。
3、A到案后，能客觀真實地反映案情。
A到案后，如實交代了其與B的相識過程以及案涉《貨車投資合作協(xié)議》的訂約、履約過程，對時間、對象、金額以及偽造房產(chǎn)證、私自加蓋印章等細節(jié)并無任何隱瞞，態(tài)度良好。考慮到其法律意識淡薄，對其行為未有全面的認識，故并未認罪，但仍可考慮對其予以從輕處罰。
4、A在居住地一向表現(xiàn)良好，且系家中的經(jīng)濟支柱。
A家庭條件困難，其母去年因B的上門催討情緒受到刺激后不慎落河身故，家中尚有年邁的父親需要贍養(yǎng)，兒子也正處于適婚年齡，故對其不起訴也是于法有據(jù)、于情有理，能夠體現(xiàn)我國寬嚴相濟的司法政策，如果能得到這次機會，鑒于其家庭情況，A必將倍加珍惜。
5、A已退贓并得到B的諒解。
綜上所述，辯護人認為，A的行為尚不構(gòu)成犯罪，無需援引《刑法》予以懲治，假如貴院認為其行為已涉嫌犯罪，考慮到其情節(jié)輕微，主觀惡性小，懇請貴院依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》的相關(guān)規(guī)定，對犯罪嫌疑人A作出不起訴的決定！
申請人：浙江大公律師事務(wù)所
馬陽楊 律師
申請日期：2018年5月2日
