作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師）
來源：《政治與法律》2018年第1期
我國(guó)《刑法》196條第1款實(shí)際上規(guī)定了信用卡詐騙罪的五種類型，即使用偽造的信用卡、使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡以及惡意透支。同條第2款規(guī)定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！憋@然，只有惡意透支型信用卡詐騙罪要求行為主體是持卡人。如何理解和認(rèn)定持卡人，對(duì)于犯罪的認(rèn)定與法條的適用具有重要意義。例如，倘若認(rèn)為實(shí)際用卡人不是持卡人，那么，其惡意透支行為就不成立惡意透支型信用卡詐騙罪，只能成立其他類型的信用卡詐騙罪或者其他犯罪；倘若認(rèn)為以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的人也是持卡人，那么，對(duì)其惡意透支行為就可能認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪，因而增加了構(gòu)成要件要素。在司法實(shí)踐中，非法持卡人、實(shí)際用卡人等人利用他人信用卡“惡意透支”的案件并不少見，這些人是否屬于持卡人也存在很大爭(zhēng)議，因此，研究信用卡詐騙罪中的持卡人，具有重要實(shí)踐意義。
一、持卡人是特殊身份
不言而喻，持卡人是不是刑法上的特殊身份，直接影響實(shí)際用卡人、信用卡的物理持有人等是否屬于持卡人的判斷。筆者的觀點(diǎn)是，我國(guó)《刑法》196條第2款規(guī)定的持卡人是特殊身份，即惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。
首先，我國(guó)《刑法》196條規(guī)定的惡意透支型信用卡詐騙罪是一種特殊類型的犯罪，法條對(duì)其規(guī)定了獨(dú)特的構(gòu)成要件。同樣，從行為主體的角度來說，我國(guó)《刑法》196條第2款不僅沒有將任何人都納入惡意透支型信用卡詐騙罪的主體范圍，而且明文將行為主體限定為持卡人。如所周知，并非任何人都可以申領(lǐng)信用卡，也并非任何人都是持卡人；持卡人與發(fā)卡銀行具有特別關(guān)系（如發(fā)卡銀行允許持卡人在一定限額、一定期限內(nèi)透支，持卡人應(yīng)按時(shí)歸還透支款等），這種特別關(guān)系就成為刑法上的特殊身份。因此，從我國(guó)《刑法》196條的明文規(guī)定來看，惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。
其次，我國(guó)刑法理論的通說認(rèn)為，信用卡詐騙罪與詐騙罪是特別關(guān)系，即我國(guó)《刑法》196條是特別法條，第266條是普通法條。如果刑法分則不特別設(shè)立信用卡詐騙罪，對(duì)信用卡詐騙行為完全可以而且應(yīng)當(dāng)依照我國(guó)《刑法》266條的規(guī)定以詐騙罪論處。我國(guó)《刑法》196條的特別之處，不只是限定了行為對(duì)象與行為方式，而且包括行為主體，即惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體只能是持卡人。因此，從特別關(guān)系的角度來說，也應(yīng)肯定惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。
再次，特殊身份不僅會(huì)影響到罪與非罪的界限，而且會(huì)影響到此罪與彼罪的區(qū)分以及同一罪名之下不同款項(xiàng)的適用。如上所述，即使行為主體不具有持卡人身份，其騙取財(cái)物的行為也成立普通詐騙罪，在此意義上說，有無持卡人的身份一般不會(huì)影響罪與非罪的區(qū)別。不過，在我國(guó)刑法中，大量存在身份影響此罪與彼罪認(rèn)定的情形。例如，侵占公司財(cái)產(chǎn)時(shí)，行為主體如果是國(guó)家工作人員便成立貪污罪；行為主體倘若不是國(guó)家工作人員，則只能成立職務(wù)侵占罪乃至普通侵占罪。同樣地，根據(jù)我國(guó)《刑法》196條的規(guī)定，持卡人在申領(lǐng)信用卡時(shí)就具有惡意透支的意圖，然后在自動(dòng)取款機(jī)上惡意透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，成立惡意透支型信用卡詐騙罪；但盜竊了他人信用卡的行為人從自動(dòng)取款機(jī)上“透支”取款的，只能認(rèn)定為盜竊罪（參見我國(guó)《刑法》196條第３款）。此外，在同樣構(gòu)成信用卡詐騙罪的前提下，行為人是否屬于持卡人，對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)《刑法》196條第1款的哪一項(xiàng)規(guī)定，也是具有重要意義的。例如，同樣是以非法占有為目的在商場(chǎng)購(gòu)物時(shí)“透支”，如果行為人是持卡人，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)《刑法》196條第1款第4項(xiàng)與第2款；如果行為人不是持卡人，就屬于冒用他人信用卡，應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)《刑法》196條第1款第3項(xiàng)。不難看出，持卡人這一特殊身份具有實(shí)質(zhì)意義。
最后，不可否認(rèn)的是，將惡意透支型信用卡詐騙罪確定為真正身份犯，使得同一罪名下的不同類型的行為主體不一致，這不足為奇。事實(shí)上，同一罪名下的不同類型或者對(duì)向犯中，部分為真正身分犯、部分為普通犯罪的情形也能見諸于其他條文。例如，我國(guó)《刑法》194條規(guī)定了五種類型的票據(jù)詐騙罪，前三種類型不需要具有特殊身份，但后兩種類型實(shí)際上需要特殊身份，其中第四種類型的行為主體只能是簽發(fā)支票的人，第五種類型的行為主體必須是匯票、本票的出票人。再如，重婚罪中的重婚者是真正身份犯，相婚者不要求是真正身份犯；代替考試罪中的代替他人考試者不是真正身份犯，但讓他人代替自己參加考試者則是真正身份犯。因此，雖然我國(guó)《刑法》196條規(guī)定的前幾種類型的信用卡詐騙罪不是真正身份犯，但不能以此為由認(rèn)為惡意透支型信用卡詐騙罪也不是真正身份犯。
由于大多數(shù)成年人都有可能成為信用卡持卡人，所以，有必要聯(lián)系刑法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)我國(guó)《刑法》196條第2款規(guī)定的行為主體進(jìn)一步作比較性說明。
例如，我國(guó)《刑法》140條規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪狀是，“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上”。表面上看，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪也是真正身份犯（生產(chǎn)者、銷售者），但事實(shí)并非如此。特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關(guān)的、行為主體在社會(huì)關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)，如男女性別、親屬關(guān)系、國(guó)籍、國(guó)家工作人員、司法工作人員、證人等等。但是，特殊身份必須是在行為主體實(shí)施犯罪行為前就已經(jīng)具有的特殊資格以及已經(jīng)形成的特殊地位或者狀態(tài)，因此，行為主體在實(shí)施犯罪行為后才形成的特殊地位，或者因?yàn)閷?shí)施犯罪行為所形成的特殊地位，不屬于特殊身份。例如，在犯罪集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用的首要分子，不屬于特殊身份。再如，任何人都可以實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪罪，或者說，一般公民實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪罪，就屬于我國(guó)《刑法》269條規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”。所以，我國(guó)《刑法》269條規(guī)定的事后搶劫也不是身份犯?；谕瑯拥睦碛?，我國(guó)《刑法》140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，也不是真正身份犯。一方面，任何人都可能實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為；另一方面，任何人只要實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，就當(dāng)然成為我國(guó)《刑法》140條的“生產(chǎn)者、銷售者”。所以，該條的“生產(chǎn)者、銷售者”并不是特殊主體，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪不是真正身份犯。
與我國(guó)《刑法》140條不同的是，雖然大多數(shù)成年人都可能成為信用卡持卡人，但是，只有成為持卡人之后才能成為惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體。換言之，就我國(guó)《刑法》140條而言，只要實(shí)施生產(chǎn)行為、銷售行為的人就可以成為生產(chǎn)者、銷售者，而且任何人都可以實(shí)施生產(chǎn)行為與銷售行為。但是，就我國(guó)《刑法》196條而言，并不是實(shí)際上利用信用卡“透支”的人都是持卡人，只有事先以自己的名義（身份證明）申領(lǐng)了信用卡的人才是持卡人。而且，并不是任何人都可以申領(lǐng)到可以透支的信用卡。更為重要的是，持卡人享有從發(fā)卡銀行透支的特殊資格，這正是特殊身份的重要內(nèi)容。所以，我國(guó)《刑法》196條第2款規(guī)定的持卡人，與該法第140條規(guī)定的生產(chǎn)者、銷售者并不相同。既然如此，就不能以一般成年人可以申領(lǐng)信用卡為由，否認(rèn)惡意透支型信用卡詐騙罪是真正身份犯。
那么，我國(guó)《刑法》196條第2款為什么要將惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體限定為持卡人呢？從表面上說，刑法之所以將特殊身份規(guī)定為某些犯罪的構(gòu)成要件要素，一個(gè)重要原因是，有些犯罪只能由具有特殊身份的人實(shí)施。例如，我國(guó)《刑法》401條規(guī)定的徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，對(duì)不符合減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯予以減刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的行為，只能由司法工作人員實(shí)施。同樣，惡意透支行為只能由持卡人實(shí)施。一方面，沒有申領(lǐng)信用卡的人不可能透支；另一方面，持有他人信用卡的行為人在舉動(dòng)上可以實(shí)施透支行為，但與發(fā)卡銀行的關(guān)系上說，實(shí)際上只是借用持卡人的名義透支，而非行為人本人透支。從實(shí)質(zhì)上說，透支分為善意透支與惡意透支，但不管是哪一種透支，都以行為人是持卡人為前提。如后所述，倘若行為人不是持卡人（經(jīng)持卡人授權(quán)或者同意而透支的，應(yīng)視為持卡人透支），那么，其行為必然屬于我國(guó)《刑法》196條第1款前3項(xiàng)規(guī)定的情形，不以“超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”為要件。反過來說，正是因?yàn)槌挚ㄈ丝梢酝钢В?，需要辨別其行為是善意透支還是惡意透支，辨別的標(biāo)準(zhǔn)在于是否超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，以及在經(jīng)發(fā)卡銀行催收后是否歸還。如果是善意透支當(dāng)然不成立犯罪，如果是惡意透支則應(yīng)以犯罪論處。顯然，惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體之所以只限于持卡人，是因?yàn)槌挚ㄈ瞬豢赡芾米约旱挠行庞每▽?shí)施《刑法》196條第1款前3項(xiàng)規(guī)定的信用卡詐騙行為，而惡意透支型信用卡詐騙罪的行為，只能由持卡人實(shí)施。
進(jìn)一步思考會(huì)發(fā)現(xiàn)，將持卡人作為信用卡詐騙罪的主體，并不一定是因?yàn)槌挚ㄈ诉@一身份提高了違法程度，相反，由于持卡人可以正常透支，所以，將持卡人作為行為主體實(shí)際上是提高了持卡人構(gòu)成信用卡詐騙罪的要求。在此意義上說，持卡人這一特殊身份雖然是違法身份，但不是違法加重身份，而是違法減輕身份。正是因?yàn)槌挚ㄈ说纳矸菔惯`法成分減少，所以，刑法條文特別增加了“超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的客觀要素，而其他類型的信用卡詐騙罪則不需要具備這一要素。
二、以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的行為人不是持卡人
在《刑法修正案（五）》頒布之前，刑法理論上有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，騙領(lǐng)信用卡與完全合法地領(lǐng)取信用卡并無實(shí)質(zhì)的不同，盡管就被騙領(lǐng)的信用卡的性質(zhì)而言，在法律上是無效的，但在發(fā)卡銀行發(fā)現(xiàn)之前，發(fā)卡銀行、特約商戶都是將其作為合法持卡人對(duì)待從而與之產(chǎn)生各種信用卡法律關(guān)系的。因此，應(yīng)將這種騙領(lǐng)信用卡的持卡人作為合法持卡人。騙領(lǐng)信用卡的持卡人惡意透支的，應(yīng)認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪。
不可否認(rèn)，在《刑法修正案（五）》增加“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”行為類型之前，這種騙領(lǐng)信用卡的持卡人所實(shí)施的惡意透支行為，既不屬于使用偽造、作廢的信用卡，也不屬于冒用他人信用卡，如果不將騙領(lǐng)信用卡的持卡人實(shí)施的惡意透支行為認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪，要么只能適用普通詐騙罪的規(guī)定，要么視情形認(rèn)定為盜竊罪，要么就宣告無罪。但是，宣告無罪明顯不合適，認(rèn)定為普通詐騙罪或者盜竊罪，則明顯因?yàn)樗痉ń忉寣?duì)相關(guān)犯罪的數(shù)額規(guī)定不同，導(dǎo)致處罰的不協(xié)調(diào)、不均衡。
然而，在《刑法修正案（五）》頒布之后，對(duì)于使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的行為，不管其是否惡意透支，均只需要適用我國(guó)《刑法》196條第1款第1項(xiàng)，而不能認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪。其一，既然我國(guó)《刑法》196條第1款第1項(xiàng)已經(jīng)將這種行為規(guī)定為獨(dú)立的行為類型，那么，不管其是否惡意透支，就都應(yīng)當(dāng)適用這一類型。[8]反過來說，正是因?yàn)閷?duì)這種行為適用惡意透支的規(guī)定不合適，所以，《刑法修正案（五）》將其增加為獨(dú)立的行為類型。而且，這樣處理不存在任何處罰漏洞，即不管行為人是否惡意透支，也不管行為人如何使用信用卡，都不會(huì)導(dǎo)致可罰的行為逃避刑罰處罰。其二，既然單純使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的行為就成立信用卡詐騙罪，如果行為人再惡意透支，其不法程度就更為嚴(yán)重。這是因?yàn)椋耙蕴摷俚纳矸葑C明騙領(lǐng)的信用卡在實(shí)在性、功能性方面與真實(shí)的信用卡沒有區(qū)別，但是其在合法性上存在重大缺陷，即卡的名義持有人信息與卡的真正持有人信息并不對(duì)應(yīng)，甚至名義上的‘持卡人’本來就不存在，即使利用該信用卡進(jìn)行巨額透支，銀行也無從查證，更無法挽回經(jīng)濟(jì)損失。因此，這種卡的存在具有較大的社會(huì)危害性”。但是，倘若在其惡意透支的情況下，卻進(jìn)一步要求具備“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要素，就會(huì)形成危害較輕的行為成立犯罪不需要具備更多的要素，而危害較重的行為成立犯罪反而需要具備更多要求的不均衡的局面。其三，如果將使用以虛假的身份證明騙取信用卡的行為人的惡意透支行為認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪，那么，由于行為人的身份虛假，發(fā)卡銀行幾乎不可能對(duì)其實(shí)施催收行為，反而導(dǎo)致這種行為不符合惡意透支型信用卡詐騙罪的成立條件，進(jìn)而形成處罰漏洞，這顯然不合理。反過來說，只有將以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的行為人排除在持卡人之外，才能避免上述不均衡、不合理的局面。
或許有人認(rèn)為，以虛假的身份證明騙領(lǐng)了信用卡的行為人，與以虛假的身份證明騙取了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份的行為人一樣，既然對(duì)后者可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)前者就可以認(rèn)定為持卡人。然而，這樣的類比缺乏實(shí)際理由。行為人以虛假的身份證明騙取了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份之后，事實(shí)上就享有了相應(yīng)的職權(quán)，因而可以實(shí)施濫用職權(quán)、受賄等行為。如果不將其實(shí)施的行為認(rèn)定為濫用職權(quán)、受賄等罪，就明顯形成處罰漏洞。但是，行為人以虛假的身份證明騙領(lǐng)了信用卡之后進(jìn)而使用的，即使不將其認(rèn)定為持卡人，也能適用我國(guó)《刑法》196條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定；并且如上所述，對(duì)這種行為適用我國(guó)《刑法》196條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，比適用該法第196條第1款第1項(xiàng)和第2款有關(guān)于惡意透支的規(guī)定，更具有合理性。
如所周知，我國(guó)《刑法》196條第1款只是將“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”行為規(guī)定為信用卡詐騙罪的一種類型，那么，以真實(shí)的身份證件和虛假的資產(chǎn)證明騙領(lǐng)信用卡的人，是否屬于持卡人呢？
持否定說的觀點(diǎn)認(rèn)為，“信用卡的申領(lǐng)過程必須是申領(lǐng)人攜帶身份證明證件和相關(guān)資產(chǎn)證明才能辦理，只有身份證明文件是不夠的，因此，刑法第一百九十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的‘虛假的身份證明’應(yīng)作當(dāng)然解釋，其當(dāng)然的包括了身份證、軍官證等身份證明文件和相關(guān)資產(chǎn)證明文件。行為人使用真實(shí)的身份證件和虛假的資產(chǎn)證明文件申領(lǐng)信用卡的，同樣屬于‘以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡’的行為……從而不構(gòu)成惡意透支”。根據(jù)否定說，使用以虛假的資產(chǎn)證明騙領(lǐng)信用卡的人，只要使用該信用卡的，就直接構(gòu)成信用卡詐騙罪，適用我國(guó)《刑法》196條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)存在兩個(gè)方面的缺陷。
一方面，雖然申領(lǐng)信用卡時(shí)需要資產(chǎn)證明文件，但這不意味著資產(chǎn)證明文件就是身份文件。身份證件是證明人的身份的證件，而資產(chǎn)證明文件是證明人的資產(chǎn)狀況的文件，前者并不包括后者。申領(lǐng)信用卡時(shí)“當(dāng)然”需要資產(chǎn)證明文件，不意味著將資產(chǎn)證明文件解釋為身份證件屬于當(dāng)然解釋。相反，由于資產(chǎn)并不是身份的內(nèi)容，所以，將資產(chǎn)證明文件解釋為身份證件，實(shí)際上屬于類推解釋。例如，根據(jù)這種觀點(diǎn)，行為人使用真實(shí)的身份證件和虛假的資產(chǎn)證明文件申領(lǐng)信用卡的行為，也成立使用虛假身份證件罪，這顯然是類推解釋。
另一方面，按照上述否定說，行為人使用真實(shí)的身份證件和虛假的資產(chǎn)證明文件申領(lǐng)信用卡后，使用該信用卡的，就直接成立我國(guó)《刑法》196條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的犯罪。然而，這一結(jié)論明顯不當(dāng)。行為人以虛假的身份證明騙取信用卡之后而透支的，不需要其他證據(jù)，就可以直接認(rèn)定其具有非法占有目的。即行為人不將自己的真實(shí)身份提供給發(fā)卡銀行的事實(shí)，就足以說明其主觀上想逃避銀行的催收，不想歸還透支款。因此，即使行為人在銀行催收后歸還的，也屬于既遂后返還財(cái)物，一般也不影響信用卡詐騙罪既遂的成立與認(rèn)定。但是，行為人以真實(shí)的身份證明和虛假的資產(chǎn)證明文件申領(lǐng)信用卡后而使用的，并不能據(jù)此認(rèn)定行為人具有非法占有目的。其一，使用虛假的資產(chǎn)證明文件可能出于各種不同的原因，并不一概意味著行為人缺乏申領(lǐng)信用卡所需要的資產(chǎn)。其二，虛假的資產(chǎn)證明文件只能證明行為人意圖申領(lǐng)信用卡，不能證明行為人不打算歸還透支款。其三，即使申領(lǐng)信用卡時(shí)缺乏相應(yīng)的資產(chǎn)，也不表明行為人在使用信用卡之時(shí)與之后缺乏相應(yīng)的資產(chǎn)與歸還能力。既然如此，在這種行為人透支后歸還的，就不可能以信用卡詐騙罪論處。
由于否定說存在明顯的缺陷，故筆者在此持肯定回答：使用以虛假的資產(chǎn)證明騙領(lǐng)信用卡的人屬于我國(guó)《刑法》196條第2款規(guī)定的持卡人。首先，由于行為人以真實(shí)的身份證明申領(lǐng)了信用卡，相對(duì)于發(fā)卡銀行而言，行為人就是持卡人。即使發(fā)卡銀行事后發(fā)現(xiàn)行為人使用了虛假的資產(chǎn)證明，但只要發(fā)卡銀行沒有采取措施將該信用卡作廢，該信用卡就依然是真實(shí)有效的信用卡，持卡人就可以繼續(xù)使用（包括透支）。其次，如前所述，使用以虛假的資產(chǎn)證明騙領(lǐng)信用卡的行為人，不管其透支與否，都不可能或者不應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)《刑法》196條第1款前3項(xiàng)的規(guī)定。即使按照上述否定說的觀點(diǎn)，可以適用我國(guó)《刑法》196條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，但在適用時(shí)還是要區(qū)分行為人是否具有非法占有目的。是否具有非法占有目的的判斷，取決于行為人是否超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，以及在經(jīng)發(fā)卡銀行催收后是否歸還。既然如此，不如采取肯定說，直接判斷行為人的行為是否屬于《刑法》196條第2款規(guī)定的惡意透支。另外，如果對(duì)其惡意透支后不歸還的行為不以犯罪論處，明顯形成了處罰漏洞。反過來說，只有將其認(rèn)定為持卡人，才能使其惡意透支的行為得到應(yīng)有的刑法規(guī)制。
三、非法持卡人不是持卡人
如前所述，惡意透支的主體僅限于持卡人。除了前面討論的以虛假的身份證件騙領(lǐng)信用卡的行為人以外，其他非法持卡人即以非法手段獲得他人信用卡的行為人，如竊取、騙取他人信用卡的人、拾得他人信用卡的人等等，能否成為惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體呢？這涉及對(duì)非法持卡人的透支行為應(yīng)當(dāng)如何適用刑法的問題。
在《刑法修正案（五）》頒布之前，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體包括非法持卡人。其理由如下：“首先，‘刑法從屬性說’在今天早已衰退，取而代之的是占統(tǒng)治地位的‘刑法獨(dú)立性說’……因此，刑法上的‘持卡人’完全可以作出不同于行政法規(guī)和民法意義上的理解；其次，在信用卡領(lǐng)域，刑法保護(hù)的是信用卡制度。非法持卡人的行為對(duì)信用卡制度顯然危害極大，甚至從某種程度上講，非法持卡人對(duì)這種制度的破壞，顯然要超過合法持卡人的同樣行為，如果對(duì)非法持卡人的行為不納人刑法調(diào)整范圍，對(duì)信用卡制度的保護(hù)將顯得力不從心；最后，從解釋學(xué)上講，將持卡人解釋為包括非法持卡人，不違背論理解釋的邏輯，因?yàn)樾谭ú⑽词褂谩戏ǔ挚ㄈ恕淖謽?，這在其他條文中已由司法解釋予以了確認(rèn)，如《刑法》238條第2款規(guī)定：‘為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的,依照前兩款的規(guī)定處罰’，根據(jù)司法解釋，此處的債務(wù)包括索取賭資等非法債務(wù)?？梢姡瑢⒊挚ㄈ死斫鉃榘ǚ欠ǔ挚ㄈ朔狭⒎ㄔ?。”
誠(chéng)然，對(duì)于刑法上的信用卡持卡人，完全可能作出不同于行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律規(guī)定的解釋；尤其是在刑法目的不同于行政法、經(jīng)濟(jì)法的目的時(shí)，對(duì)于同一概念完全可能作出不同的解釋。但是，作出不同解釋是需要理由的，而上述觀點(diǎn)的第一點(diǎn)本身并不是理由。況且，就對(duì)惡意透支的規(guī)制而言，刑法與銀行法的目的并無不同；而且，對(duì)持卡人的行為規(guī)制不同于對(duì)非法持卡人的行為規(guī)制。將刑法上的信用卡持卡人作出與銀行法不同的解釋，并不存在實(shí)質(zhì)理由。
上述第二點(diǎn)理由不僅難以成立，而且有自相矛盾之嫌。一方面，非法持卡人使用信用卡透支的，完全符合冒用他人信用卡的成立條件，不需要具備“超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要件，就足以成立信用卡詐騙罪。所以，將非法持卡人排除在持卡人之外，不會(huì)導(dǎo)致對(duì)信用卡制度的保護(hù)力不從心。另一方面，既然論者認(rèn)為，“非法持卡人的行為對(duì)信用卡制度顯然危害極大，甚至從某種程度上講，非法持卡人對(duì)這種制度的破壞，顯然要超過合法持卡人的同樣行為”,就更不應(yīng)當(dāng)將非法持卡人納入我國(guó)《刑法》196條第2款的持卡人范圍，因?yàn)檫@樣做反而提高了非法持卡人構(gòu)成犯罪的門檻，因而顯得自相矛盾。由此可以看出，即使在《刑法修正案（五）》頒布之前，上述觀點(diǎn)也存在明顯的缺陷。
上述第三點(diǎn)理由也不成立。如所周知，最高人民法院2000年7月13日發(fā)布的《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》是在《刑法修正案（七）》頒布之前，當(dāng)時(shí)綁架罪的最低刑為10年有期徒刑。為了避免刑罰畸重，該司法解釋規(guī)定對(duì)為索取非法債務(wù)而非法拘禁他人的行為不以綁架罪論處。由此可見，將刑法規(guī)定的“債務(wù)”解釋為包括“非法債務(wù)”也是有理由的；而不是說，因?yàn)閭鶆?wù)包括合法債務(wù)與非法債務(wù)，所以，司法解釋便作出了上述規(guī)定。換言之，我國(guó)《刑法》196條第2款規(guī)定的持卡人是否包括非法持卡人，需要根據(jù)實(shí)質(zhì)理由作出判斷，而不能因?yàn)榉l沒有對(duì)持卡人進(jìn)行限定，就主張持卡人包括非法持卡人。按理說，只要刑法條文規(guī)定的行為主體是持卡人，原本就應(yīng)當(dāng)是指銀行法規(guī)定的持卡人；如果刑法條文明文規(guī)定行為主體可以是非法持卡人，才可以作出與銀行法不同的解釋。但不能反過來說，只要刑法條文沒有限定持卡人的范圍，就可以將非法持卡人解釋為持卡人。因?yàn)槌挚ㄈ说母拍钤从阢y行法，而刑法并沒有重新界定持卡人的概念，在解釋論上也缺乏重新界定持卡人概念的實(shí)質(zhì)理由。
其實(shí)，嚴(yán)格地說，所謂非法持卡人的概念本身就是不成立的。不管是銀行法規(guī)定的持卡人還是刑法規(guī)定的持卡人，都只能是信用卡的名義人（登記持卡人）。當(dāng)A以自己的名義申領(lǐng)了特定卡號(hào)的信用卡時(shí)，A就是該信用卡的持卡人；即使A長(zhǎng)期不使用該信用卡，也沒有將該信用卡攜帶在身上，他也是持卡人；同樣，即使A將該信用卡交給B占有，A也是持卡人。顯然，這里的持卡人不是一個(gè)物理的或者自然意義的概念，或者說不是事實(shí)的概念，而是規(guī)范的概念。反之，非法持有他人信用卡的人，并不是信用卡的非法“持卡人”，只是信用卡的非法持有者。概言之，不能將信用卡的非法持有者認(rèn)定為非法持卡人。
筆者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》196條第2款規(guī)定的持卡人不包括所謂非法持卡人。
首先，從我國(guó)《刑法》196條第2款表述的文理來看，構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，需要經(jīng)過發(fā)卡銀行的催收，而發(fā)卡銀行只能向合法持卡人催收，或者通過保證人、直接聯(lián)系人向合法持卡人催收，不可能向其他非法持卡人催收。既然如此，將非法持卡人解釋為惡意透支的持卡人就沒有實(shí)際意義。換言之，即使將非法持卡人解釋為惡意透支的行為主體，但由于發(fā)卡銀行不可能向非法持卡人催收，因而不可能構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，這便造成了處罰的漏洞。反過來說，惡意透支的主體應(yīng)當(dāng)限于合法持卡人。
其次，如前所述，非法持卡人使用信用卡的行為原本就構(gòu)成犯罪（例如，倘若是拾得的信用卡在銀行柜臺(tái)或者商場(chǎng)對(duì)自然人使用的，構(gòu)成冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪，如若是盜竊他人信用卡并使用的，則成立盜竊罪），如果認(rèn)定非法持卡人是惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體，則只有符合“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要素才成立信用卡詐騙罪，這就明顯導(dǎo)致信用卡詐騙罪內(nèi)部的不協(xié)調(diào)，也導(dǎo)致我國(guó)《刑法》196條第1款規(guī)定的冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪、盜竊他人信用卡并使用的類型的盜竊罪，沒有適用的余地，這顯然不合適。
最后，眾所周知，信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鸱譃橘J記卡、準(zhǔn)貸記卡兩類；準(zhǔn)貸記卡是指持卡人須先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金，當(dāng)備用金余額不足支付時(shí)，可在發(fā)卡銀行規(guī)定的信用額度內(nèi)透支的信用卡。倘若非法持卡人所持有的他人信用卡賬戶中原本存有3萬元的備用金，行為人消費(fèi)了該3萬元備用金但沒有透支時(shí)，如果將非法持卡人作為惡意透支型信用卡詐騙罪的主體，其行為反而不成立惡意透支型信用卡詐騙罪?；蛟S有人認(rèn)為，即使將非法持有人認(rèn)定為持卡人，在其使用他人信用卡時(shí)，也可以認(rèn)定為冒用他人信用卡進(jìn)而認(rèn)定為信用卡詐騙罪。然而，果真如此，則將非法持卡人認(rèn)定為持卡人就沒有任何意義。換言之，既然在非法持卡人消費(fèi)了持卡人備用金賬戶內(nèi)的余額時(shí)，可以認(rèn)定為冒用他人信用卡，那么，在其利用持卡人的信用卡惡意透支時(shí)，更能認(rèn)定為冒用他人信用卡。
不可否認(rèn)，實(shí)踐中的確存在非法持卡人“惡意透支”的情形，對(duì)此完全可以根據(jù)不同情形正確處理。例如，甲盜竊了乙的信用卡并使用，不僅消費(fèi)了乙的信用卡賬戶內(nèi)的全部資金（2萬元），而且在明知信用卡賬戶內(nèi)無資金的情況下又在商場(chǎng)購(gòu)物時(shí)“惡意透支”3萬元。就乙的信用卡賬戶內(nèi)的2萬元資金而言，甲的行為當(dāng)然成立盜竊罪（適用我國(guó)《刑法》196條第3款）。問題是，對(duì)于透支的3萬元如何處理？筆者一直主張：“行為人盜竊并使用信用卡后又‘惡意透支’的，應(yīng)按盜竊罪與信用卡詐騙罪實(shí)行數(shù)罪并罰。”這并不意味著甲是持卡人，而是由于甲的兩個(gè)行為侵害了兩個(gè)法益，因而對(duì)甲的行為僅認(rèn)定為盜竊罪并不合適。從事實(shí)上看，甲消費(fèi)乙的信用卡賬戶內(nèi)的2萬元的行為，導(dǎo)致了乙的財(cái)產(chǎn)損失（乙為被害人）；而透支3萬元的行為，則造成了發(fā)卡銀行的損失（發(fā)卡銀行為被害人）。但是，甲的透支行為不可能成立惡意透支型信用卡詐騙罪，因?yàn)榧撞皇浅挚ㄈ?，其行為也不可能符合“?jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的條件。所以，筆者認(rèn)為，對(duì)于甲透支3萬元的行為（限于在銀行柜臺(tái)或特約商戶對(duì)自然人冒用為前提），應(yīng)認(rèn)定為“冒用他人信用卡”。即這種行為已經(jīng)超出了我國(guó)《刑法》196條第3款規(guī)定的范圍，而其透支行為又完全符合“冒用他人信用卡”的條件。對(duì)于沒有透支的部分，不管如何使用，按照我國(guó)《刑法》196條第3款的規(guī)定，均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。需要說明的是，筆者的這一結(jié)論并沒有否認(rèn)我國(guó)《刑法》196條第3款的妥當(dāng)性。換言之，甲實(shí)際上實(shí)施了兩種冒用他人信用卡的行為，在乙的信用卡賬戶資金內(nèi)的使用行為，原本也屬于冒用他人信用卡，但由于我國(guó)《刑法》196條第3款的特別規(guī)定，使其構(gòu)成盜竊罪；在乙的信用卡賬戶資金外的透支行為，也屬于冒用他人信用卡，但由于超出了我國(guó)《刑法》196條第3款的范圍，所以，仍應(yīng)適用“冒用他人信用卡”的規(guī)定，以信用卡詐騙罪論處。但是，如果非法持卡人在自動(dòng)取款機(jī)上“惡意透支”的，由于不存在受騙者與處分人，對(duì)“透支”部分也只能認(rèn)定為盜竊罪。
需要討論的另一問題是，“黑卡透支”是屬于惡意透支，還是屬于使用作廢的信用卡？所謂“黑卡透支”，是指合法持卡人利用無效真卡異地巨額透支的情形。有人指出，“有些持卡人因超額使用等原因，信用卡已被發(fā)卡行列入止付名單而成為‘黑卡’，但從發(fā)卡人發(fā)出止付通知到異地特約商戶和銀行接到止付通知之間有一定的時(shí)間差，不法分子利用這一技術(shù)漏洞，異地透支取現(xiàn)或購(gòu)物，大肆作案”，并將這種情形歸入“惡意透支行為的具體表現(xiàn)”。但筆者認(rèn)為，既然行為人所持信用卡已被發(fā)卡行列入止付名單，就表明該信用卡不能再使用，因而屬于作廢的信用卡。即使止付可能只限于一段時(shí)間，也可以在規(guī)范意義上認(rèn)為該信用卡在一段時(shí)間內(nèi)是作廢的。因此，將該行為認(rèn)定為“使用作廢的信用卡”并沒有超出刑法用語可能具有的內(nèi)涵。更為實(shí)質(zhì)的理由是，在這種情況下，即使沒有具備“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”這一要素，也能說明行為人具有信用卡詐騙罪的故意與非法占有目的。換言之，在這種情況下，如果將行為人認(rèn)定為持卡人，將其行為認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪，就意味著對(duì)犯罪的成立提出了不必要的更高要求。因此，直接將上述情形認(rèn)定為使用作廢的信用卡，更具有合理性。
四、實(shí)際用卡人不是持卡人
在現(xiàn)實(shí)生活中，實(shí)際用卡人不是持卡人的現(xiàn)象并不少見。這里的實(shí)際用卡人，不是上述非法持卡人，而是指實(shí)際使用他人名義信用卡的行為人。實(shí)際用卡人在持有和使用信用卡時(shí)，一般征得了持卡人的同意，但其惡意透支行為不一定得到了持卡人的許可，所以，需要根據(jù)具體案件做出判斷。
（一）持卡人與實(shí)際用卡人共謀透支的情形
持卡人與實(shí)際用卡人通謀實(shí)施惡意透支行為的，無疑成立惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪。
例如，被告人劉某的表叔杜某于1998年7月在某銀行辦理了一張信用卡，后一直未用。2000年3月，劉某因經(jīng)營(yíng)鐵精粉缺少資金找到杜某，想利用杜某的信用卡透支支付貨款，并承諾收回貨款后還款。杜某遂同意并協(xié)助杜某使用該信用卡。2000年8月，杜某與劉某使用信用卡轉(zhuǎn)入史某賬戶4萬元，該信用卡即透支32579.62元，之后杜某、劉某仍然使用該信用卡透支。2000年9月至12月，劉某、杜某使用該信用卡取現(xiàn)26筆共196萬元，辦理5筆匯票共110萬元，轉(zhuǎn)賬3筆共81萬元。其間，劉某、杜某向信用卡內(nèi)存入5筆共150萬元。此后發(fā)卡銀行多次催要，劉某、杜某均未歸還。在該案中，由于杜某是持卡人，不管杜某直接透支，還是將信用卡交給劉某透支，都符合了惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，而且杜某是直接正犯。
再如，合法持卡人陳某與同伙錢某相通謀，陳某將信用卡交付同伙錢某，由錢某在外地購(gòu)物消費(fèi)，大肆惡意透支。當(dāng)簽購(gòu)賬單寄達(dá)陳某時(shí)，陳某以本人沒有異地消費(fèi)為由，拒絕歸還透支款項(xiàng)。雖然從表面上看，錢某不是合法持卡人，不能成立惡意透支型信用卡詐騙罪，但是，由于錢某與陳某基于共謀使用了錢某的信用卡惡意透支，故對(duì)錢某、陳某應(yīng)以惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯論處。在該案中，錢某同樣是惡意透支的直接正犯，其通過有故意卻無身份的陳某實(shí)施惡意透支行為。
不難看出，在上述這類案件中，由于持卡人本身構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的直接正犯，所以，不將實(shí)際使用人認(rèn)定為持卡人，完全可以處理這類案件。換言之，將上述兩例認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪，既不是因?yàn)閷?shí)際用卡人是持卡人，也不需要將實(shí)際用卡人認(rèn)定為持卡人。
或許有人認(rèn)為，在上述兩例中，實(shí)際用卡人起到了主要作用，將其認(rèn)定為持卡人，就可以順利地將其認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯；如果否認(rèn)實(shí)際用卡人是持卡人，就可能將其認(rèn)定為從犯。在筆者看來，這一擔(dān)心是完全沒有必要的。其一，在我國(guó)，可以作為主犯處罰的并不限于直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的正犯，即使不是正犯，但只要其在共同犯罪中起到了主要作用，就可以按主犯處罰。其二，在類似案例中，也不能一概地認(rèn)為實(shí)際用卡人起到了主要作用。實(shí)際用卡人能否實(shí)施透支行為，完全是由持卡人決定的。事實(shí)上，是持卡人利用了實(shí)際用卡人的身體動(dòng)作，并且，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后拒不歸還的人是持卡人而不是實(shí)際用卡人，所以，將持卡人認(rèn)定為正犯、評(píng)價(jià)為主犯是完全合適的。其三，如后所述，即使不將實(shí)際用卡人認(rèn)定為持卡人，也完全可以認(rèn)為實(shí)際用卡人是惡意透支與冒用他人信用卡的想象競(jìng)合。就冒用他人信用卡而言，實(shí)際用卡人當(dāng)然也是正犯。就此而言，也能對(duì)實(shí)際用卡人按冒用他人信用卡型的信用卡詐騙罪的正犯或者主犯處罰，不會(huì)存在處罰畸輕的現(xiàn)象。
（二）持卡人對(duì)實(shí)際用卡人惡意透支予以放任的情形
持卡人將自己的信用卡交給實(shí)際用卡人使用，持卡人對(duì)實(shí)際用卡人的惡意透支行為知情，且放任不管也不歸還透支款的案件，在司法實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生。
例如，2006年10月4日，李某的妻子喬某以本人名義向某銀行申領(lǐng)一張信用卡，并于2006年10月13日激活該卡，持卡透支消費(fèi)、提取現(xiàn)金，銀行顯示2009年10月27日最后一次還款8000元后再未還款，銀行多次打電話向喬某催收，其開始多次承諾還款，但后期拒絕還款并變更了聯(lián)系方式。其后銀行又多次打電話向喬某的直接聯(lián)系人李某催收，但直至案發(fā)，二人均未還款。截至2010年8月，該賬戶欠款為45131.88元，其中本金為22544.07元，利息22587.81元。2010年11月23日，銀行工作人員向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，次日民警對(duì)喬某進(jìn)行詢問，其辯稱該卡辦理后就交給其丈夫李某使用，后民警將李某抓獲歸案。
對(duì)本案存在以下三種不同處理意見。第一種意見認(rèn)為，當(dāng)?shù)怯洺挚ㄈ伺c實(shí)際用卡人不一致時(shí)，實(shí)際用卡人不屬于惡意透支型信用卡詐騙罪所規(guī)定的“持卡人”。因?yàn)樾庞每ㄊ墙⒃诘怯洺挚ㄈ说膫€(gè)人信用基礎(chǔ)上的，實(shí)際用卡人與銀行之間不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。故本案中的犯罪嫌疑人應(yīng)為持卡人喬某，實(shí)際用卡人李某不構(gòu)成犯罪。第二種意見認(rèn)為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體原則上僅指登記持卡人，但對(duì)于特殊類型的實(shí)際用卡人，可以對(duì)“持卡人”做擴(kuò)大解釋，即當(dāng)實(shí)際用卡人與登記持卡人之間具有較為親密的關(guān)系，實(shí)際用卡人與登記持卡人應(yīng)當(dāng)視為利益共同體，并且雙方彼此了解對(duì)方的錢款使用情況，知曉銀行對(duì)登記持卡人的催收情況，可以對(duì)“持卡人”擴(kuò)大解釋至實(shí)際用卡人。故本案的犯罪嫌疑人應(yīng)為喬某和李某。第三種意見認(rèn)為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體可以包括實(shí)際用卡人，但由于主觀的心理狀態(tài)和犯罪故意不同，對(duì)于辦卡人與用卡人不一的情形，應(yīng)區(qū)分不同的情況進(jìn)行處理。本案中，關(guān)鍵應(yīng)看兩人是否有共同惡意透支的故意。因在案證據(jù)不足以證明兩人共同共謀惡意透支，故本案的犯罪嫌疑人應(yīng)為實(shí)際用卡人李某。
在筆者看來，雖然第一種觀點(diǎn)對(duì)持卡人的認(rèn)定是合適的，但認(rèn)為實(shí)際用卡人李某不構(gòu)成犯罪的結(jié)論顯然不當(dāng)；第二種觀點(diǎn)的結(jié)論雖然是妥當(dāng)?shù)?，但認(rèn)為李某屬于持卡人則存在疑問；第三種觀點(diǎn)的理由與結(jié)論都存在缺陷。
第一，即使認(rèn)為實(shí)際用卡人李某不是持卡人，李某與喬某也構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。喬某是持卡人，李某實(shí)際上是以喬某的名義實(shí)施透支行為，作為持卡人的喬某負(fù)有歸還透支款的義務(wù)。喬某也明知李某在利用自己名義的信用卡實(shí)施透支行為，但一直放任不管并且拒不歸還透支款。顯然，喬某的行為屬于放任他人利用自己的特殊身份實(shí)施犯罪，當(dāng)然成立身份犯的共同犯罪。在這樣的場(chǎng)合，即使不將實(shí)際用卡人李某認(rèn)定為持卡人，也能認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪。與同樣是身份犯的受賄罪相比，就能得出相同結(jié)論。例如，丙有求于國(guó)家工作人員甲的職務(wù)行為，于是向甲的妻子乙交付財(cái)物，甲放任乙收受財(cái)物的，甲成立受賄罪的正犯，乙成立受賄罪的共犯。最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》16條第2款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意。”按照這一規(guī)定，國(guó)家工作人員成立受賄罪的正犯，特定關(guān)系人成立受賄罪的共犯。同樣，具有持卡人這一特殊身份的喬某，在明知丈夫李某利用自己名義的信用卡惡意透支時(shí)，事前不制止和事后不歸還的，當(dāng)然也成立惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯，李某則成立共犯。概言之，要得出李某構(gòu)成犯罪的結(jié)論，并不以李某屬于持卡人為前提。
否認(rèn)喬某構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的人指出：“從法理上而言，除非雙方基于事前或事中的共謀構(gòu)成共同犯罪，實(shí)際用卡人單獨(dú)惡意透支共同消費(fèi)，在構(gòu)成犯罪的前提下，屬于贓物的處理，可能影響量刑，亦不能成為登記辦卡人入罪的理由，否則有擴(kuò)大打擊的嫌疑，更何況根據(jù)上述規(guī)定（指《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》59條的規(guī)定——引者注），登記辦卡人必須承擔(dān)民事責(zé)任，故將本案持卡人喬某視為共同犯罪嫌疑人觀點(diǎn)并不妥當(dāng)?！盵22]但是，這種觀點(diǎn)明顯對(duì)共同犯罪的成立條件存在誤解。首先，共謀并不是成立共同犯罪的必要條件；即使將共同故意作為共同犯罪的成立條件，共同犯罪的成立也不以共謀為前提。誠(chéng)然，如果二人以上共謀，一般就能肯定二人以上具有共同故意，但共謀與共同故意是兩個(gè)不同的概念。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，共同故意只是共同犯罪的成立條件之一，但共謀本身就是共同犯罪的一種類型（可能成立預(yù)備犯的共同犯罪乃至共謀共同正犯）。在沒有共謀的情況下，只要二人以上的行為對(duì)共同犯罪的結(jié)果起到了促進(jìn)作用，二人以上認(rèn)識(shí)到不法行為及其結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的，就成立共同犯罪。在上例中，喬某將信用卡交給李某使用，就可以肯定該行為與惡意透支的結(jié)果之間具有物理的因果性，而且喬某知道李某惡意透支且不歸還透支款。這不僅可以肯定喬某與李某共同實(shí)施了惡意透支行為，而且也完全可以肯定二人均具有惡意透支的故意。在此基礎(chǔ)上還要求共謀，就明顯不當(dāng)縮小了共同犯罪的處罰范圍。其次，不能因?yàn)槌挚ㄈ吮仨毘袚?dān)民事責(zé)任，就否認(rèn)其行為成立犯罪。民事責(zé)任與刑事責(zé)任不是對(duì)立關(guān)系，刑事附帶民事訴訟的制度，就表明在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時(shí)完全可能還要承擔(dān)民事責(zé)任。因此，不能因?yàn)樾袨槿诵枰袚?dān)民事責(zé)任，就否認(rèn)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。惡意透支人構(gòu)成信用卡詐騙罪的，不僅要承擔(dān)刑事責(zé)任，同樣也要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
第二，將實(shí)際用卡人評(píng)價(jià)為持卡人，不只是擴(kuò)大解釋，而是典型的類推解釋。持卡人是指以自己名義向發(fā)卡銀行申領(lǐng)到信用卡的人。事實(shí)上，無論如何擴(kuò)大解釋，都不可能將實(shí)際用卡人歸入持卡人。因?yàn)槌挚ㄈ瞬⒉皇且粋€(gè)事實(shí)的概念，而是規(guī)范的概念；實(shí)際用卡人則是一個(gè)事實(shí)的概念，而不是規(guī)范的概念。持卡人將信用卡交由他人持有時(shí)，持卡人仍然是持卡人，而實(shí)際用卡人在沒有使用信用卡時(shí)，則不可能是實(shí)際用卡人。其實(shí)，實(shí)際用卡人不具有持卡人的任何要素。例如，持卡人以自己的名義（身份證件）向發(fā)卡銀行申領(lǐng)信用卡，而實(shí)際用卡人并非如此；發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，但不可能給實(shí)際用卡人一定信用額度；持卡人享有發(fā)卡銀行對(duì)其銀行卡所承諾的各項(xiàng)服務(wù)的權(quán)利，如有權(quán)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向發(fā)卡銀行索取對(duì)帳單，有權(quán)要求對(duì)不符賬務(wù)進(jìn)行查詢或改正等，但實(shí)際用卡人不可能享有這樣的權(quán)利；持卡人在透支后具有歸還透支款的法定義務(wù)，而實(shí)際用卡人并不負(fù)有這一法定義務(wù)，如此等等。這些差異充分說明，實(shí)際用卡人完全不具備持卡人的任何特征。既然如此，就不可能認(rèn)為持卡人包括實(shí)際用卡人。有人指出：“對(duì)于行為主體的判斷，在語義可能的范圍之內(nèi)進(jìn)行解釋，這是刑法解釋學(xué)的題中之義，將‘持卡人’解釋為包括合法持卡人與實(shí)際持卡人（即實(shí)際用卡人——引者注）在內(nèi)，符合‘持卡人’本身‘持有信用卡的行為人’之本來的可能語義范圍。”這種觀點(diǎn)明顯混淆了事實(shí)的概念與規(guī)范的概念，將持卡人簡(jiǎn)單地理解為“持有信用卡的行為人”。實(shí)際用卡人與實(shí)際持卡人不是一個(gè)等同的概念，合法持卡人既是登記持卡人，也是實(shí)際持卡人，而實(shí)際用卡人只是在物理上使用他人的信用卡，而不是在規(guī)范意義上持有信用卡的人。持卡人與實(shí)際用卡人的關(guān)系，類似于國(guó)家工作人員與配偶（非國(guó)家工作人員）的關(guān)系，雖然配偶可能實(shí)施收受財(cái)物的行為，但不能因此認(rèn)為配偶屬于國(guó)家工作人員。即使國(guó)家工作人員對(duì)配偶收受財(cái)物的行為不知情，因而導(dǎo)致不能認(rèn)定為犯罪，也不能據(jù)此將配偶評(píng)價(jià)為國(guó)家工作人員。將實(shí)際用卡人評(píng)價(jià)為持卡人，實(shí)際上相當(dāng)于將收受財(cái)物的配偶評(píng)價(jià)為國(guó)家工作人員。然而，如同收受財(cái)物的人并非必然是國(guó)家工作人員一樣，實(shí)際使用信用卡的人也并非必然是持卡人。況且，如前所述，不將實(shí)際用卡人評(píng)價(jià)為持卡人，也不會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞。既然如此，就更不應(yīng)當(dāng)將實(shí)際用卡人評(píng)價(jià)為持卡人。
事實(shí)上，實(shí)際用卡人使用他人信用卡時(shí)，即使征得了持卡人的同意，原本也是違反銀行法規(guī)的，將這種實(shí)施違反法規(guī)行為的人評(píng)價(jià)為持卡人，明顯不當(dāng)。由于實(shí)際用卡人使用他人信用卡原本具有非法性，所以，即使實(shí)際用卡人與持卡人具有親密關(guān)系，也不可能成為將實(shí)際用卡人解釋為持卡人的理由，否則會(huì)存在一張信用卡有無數(shù)持卡人的不正?，F(xiàn)象。再者，如果將實(shí)際用卡人認(rèn)定為持卡人，那么，前述非法持卡人也可能被評(píng)價(jià)為持卡人，這顯然不合適?；蛟S有人認(rèn)為，非法持卡人使用信用卡的行為沒有得到持卡人的同意或者授權(quán)，而實(shí)際用卡人的行為得到了持卡人的同意，此情況下實(shí)際用卡人的行為可以視為持卡人的行為。這個(gè)觀點(diǎn)也缺乏合理基礎(chǔ)。其一，《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》28條第3款明確規(guī)定：“信用卡僅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或者轉(zhuǎn)借信用卡及其賬戶?！边@說明，即使得到了持卡人的同意或者授權(quán)，實(shí)際用卡人的行為也是違法的，只不過不一定違反刑法而已。其二，實(shí)際用卡人的使用行為是否得到持卡人的同意，不是實(shí)際用卡人成為持卡人的理由。如同張三同意李四使用自己的身份證件，不意味著李四就是張三一樣。其三，非法持卡人在使用他人信用卡時(shí)，事實(shí)上也屬于實(shí)際用卡人。既然非法持卡人不是持卡人，那么，實(shí)際用卡人也不能成為持卡人。
第三，人為限制“冒用他人信用卡”的范圍，進(jìn)而將實(shí)際用卡人歸入持卡人的觀點(diǎn)，也是難以成立的。主張實(shí)際用卡人屬于持卡人的觀點(diǎn)指出：“當(dāng)辦卡人與實(shí)際用卡人不是同一人時(shí)，將實(shí)際用卡人納入惡意透支的主體不會(huì)造成法條之間適用上的混亂，其解釋是符合法條之間的邏輯關(guān)系的……刑法第一百九十六條已將‘冒用他人信用卡’與‘惡意透支’的行為分別類型化……冒用他人的信用卡應(yīng)僅指未經(jīng)持卡人同意或授權(quán)，擅自以持卡人名義使用信用卡，進(jìn)行信用卡業(yè)務(wù)內(nèi)的購(gòu)物、消費(fèi)、提取現(xiàn)金等的詐騙行為，從而使用冒用他人信用卡與借用親屬、朋友的信用卡等形式上的‘冒用’行為區(qū)別開?！比欢?，這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。如果持卡人同意實(shí)際用卡人使用自己的信用卡，實(shí)際用卡人并沒有透支，或者在透支后由持卡人或?qū)嶋H用卡人歸還的，持卡人與實(shí)際用卡人當(dāng)然均不可能成立犯罪。因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合，即使持卡人有財(cái)產(chǎn)損失，也完全可以根據(jù)被害人承諾的原理排除實(shí)際用卡人行為的違法性。但是，這并不意味著只要持卡人同意他人使用，他人的行為就不屬于冒用他人信用卡。這是因?yàn)?，在?shí)際用卡人惡意透支，實(shí)際用卡人與持卡人均不歸還的場(chǎng)合，被害人并不是持卡人，而是發(fā)卡銀行（或者特約商戶）。在這種情況下，持卡人的同意或者授權(quán)是無效和沒有任何意義的。既然如此，即使征得持卡人同意，實(shí)際用卡人的行為也完全可能屬于冒用他人信用卡。在上例中，喬某仍然是惡意透支的正犯，李某則是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想象競(jìng)合。主張只要征得持卡人同意而使用的行為不屬于冒用他人信用卡的觀點(diǎn)，只是從形式上區(qū)分了實(shí)際用卡人是否征得持卡人的“同意”，而沒有判斷何種同意有效、何種同意無效，進(jìn)而將有效的同意與無效的同意作了相同處理，這顯然不合適。
第四，廣義的透支包括惡意透支與善意透支即正常透支，之所以能夠正常透支，是因?yàn)檎Ｍ钢У玫搅税l(fā)卡銀行的允許。發(fā)卡銀行之所以允許持卡人透支，是因?yàn)槠鋵徍肆顺挚ㄈ说馁Y產(chǎn)狀況與信用情況，了解持卡人的真實(shí)身份以及其他相關(guān)信息。顯然，一方面，從事實(shí)上看，惡意透支是以具有透支權(quán)限為前提的，不具有透支權(quán)限是不可能惡意透支的；從規(guī)范上看，只有持卡人才可能透支進(jìn)而才可能惡意透支。實(shí)際用卡人的所謂惡意透支，只能以持卡人具有透支權(quán)限為前提，發(fā)卡銀行只能向持卡人催收，而不可能向?qū)嶋H用卡人催收。信用卡的申領(lǐng)與使用方式，就決定了透支（包括正常透支與惡意透支）主體只能是持卡人。進(jìn)一步而言，如前所述，惡意透支成立信用卡詐騙罪，必須具備“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的條件。但是，實(shí)際用卡人不是持卡人，也不一定是持卡人的直接聯(lián)系人，在大多數(shù)情形下，發(fā)卡銀行不可能向?qū)嶋H持卡人催收，既然如此，將實(shí)際用卡人歸入持卡人就明顯不當(dāng)提高了成立犯罪的條件。在上例中，發(fā)卡銀行首先也是向喬某催收，只是由于李某是直接聯(lián)系人，后來才向李某催收。倘若李某不是直接聯(lián)系人，而又將李某認(rèn)定為持卡人，就不可能認(rèn)定李某的行為構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，這便形成了明顯的處罰漏洞。反之，如果不將李某認(rèn)定為持卡人，則既可以將李某認(rèn)定為喬某惡意透支的共犯，也可以將李某的行為認(rèn)定為冒用他人信用卡，而不會(huì)形成處罰漏洞。
總之，持卡人將自己的信用卡交給實(shí)際用卡人使用，持卡人對(duì)實(shí)際用卡人的惡意透支行為知情，且放任不管也不歸還透支款的，與前述持卡人與實(shí)際用卡人基于共謀而惡意透支的情形，沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定持卡人是惡意透支的正犯，實(shí)際用卡人是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想象競(jìng)合。就這類犯罪而言，完全沒有必要也不應(yīng)當(dāng)將實(shí)際用卡人解釋為持卡人。
（三）持卡人對(duì)實(shí)際用卡人的惡意透支不知情的情形
持卡人對(duì)實(shí)際用卡人的惡意透支不知情，主要存在兩種情形。
第一種情形是，持卡人將信用卡借給他人使用，但不知道實(shí)際使用人實(shí)施惡意透支行為，不具有信用卡詐騙罪的故意與非法占有目的。
例如，何某甲是持卡人，違反《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，將信用卡出借給何某乙使用，但在得知何某乙有惡意透支行為后，立即催促何某乙還款，在催促未果的情況下到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，同時(shí)對(duì)涉案的信用卡進(jìn)行掛失，防止損失擴(kuò)大。從客觀上看，何某甲為何某乙的惡意透支行為提供了條件，但是，何某甲并沒有放任何某乙實(shí)施惡意透支行為，主觀上也沒有幫助何某乙實(shí)施信用卡詐騙的故意與非法占有目的，所以，人民法院認(rèn)定何某甲的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪的判決，[30]是完全正確的。
問題是，對(duì)何某乙的行為應(yīng)當(dāng)如何處理？首先，何某乙雖然是實(shí)際用卡人，但不是持卡人，所以，對(duì)何某乙的行為不能認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪。其次，何某乙使用信用卡的行為雖然得到了何某甲的同意，但是，這并不妨礙何某乙的行為成立冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。這是因?yàn)椋文臣纂m然同意何某乙使用自己的信用卡，但并沒有同意何某乙惡意透支；并且，由于惡意透支侵害的是發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)，所以，何某甲也沒有同意何某乙惡意透支的權(quán)限；即使何某甲同意何某乙惡意透支，該同意也是無效的。相對(duì)于發(fā)卡銀行或者特約商戶而言，何某乙的行為仍然屬于冒用他人信用卡。所以，對(duì)何某乙的行為應(yīng)直接適用我國(guó)《刑法》196條第1款第3項(xiàng)關(guān)于冒用他人信用卡的規(guī)定，而不能適用惡意透支的規(guī)定。
第二種情形是，行為人（實(shí)際用卡人）利用持卡人的名義辦理了信用卡并惡意透支，但持卡人對(duì)辦理信用卡以及行為人惡意透支均不知情。
例如，徐某自稱“楊陽”通過他人介紹與趙某認(rèn)識(shí)，并幫助趙某收回朱某欠趙某的欠款3萬元，徐某提出為趙某辦理一張開戶存折，以便接收朱某的3萬元匯款。在收到朱某的3萬元匯款后，徐某未征得趙某的同意，擅自在趙某的賬戶上辦理了一張趙某名下的準(zhǔn)貸記卡（備用金為3萬元）。徐某將存折交給趙某后，私自持有趙某名義的準(zhǔn)貸記卡。在趙某持存折從銀行取出3萬元之后，徐某持準(zhǔn)貸記卡透支2萬元。發(fā)卡銀行隨后向趙某催收，趙某才得知徐某以自己的名義辦理了準(zhǔn)貸記卡。
在筆者看來，即使趙某本人不知道徐某以自己的名義辦理了信用卡，但是，從法律關(guān)系上來說，趙某仍然是持卡人。徐某只是幫助趙某申領(lǐng)信用卡的人，也可謂實(shí)際使用人。徐某的行為雖然外表上屬于惡意透支，但實(shí)際上完全符合冒用他人信用卡的成立條件。對(duì)徐某的行為應(yīng)當(dāng)直接適用我國(guó)《刑法》196條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定。如果將徐某認(rèn)定為持卡人，并且適用惡意透支的規(guī)定，反而不當(dāng)提高了構(gòu)成犯罪的條件，不利于處罰這類不法行為。
綜上所述，即使不將實(shí)際用卡人歸入持卡人，對(duì)于實(shí)際用卡人的所謂惡意透支行為，也都可以進(jìn)行合理的刑法規(guī)制：如果實(shí)際用卡人與持卡人構(gòu)成共犯的，則應(yīng)當(dāng)將持卡人認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯，實(shí)際持卡人則構(gòu)成惡意透支的共犯（當(dāng)然可能是主犯）和冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪的正犯的想象競(jìng)合。以為不將實(shí)際用卡人解釋為持卡人就會(huì)形成處罰漏洞的觀點(diǎn)，要么不當(dāng)?shù)乩斫饬斯餐缸锏某闪l件，要么不當(dāng)?shù)卦O(shè)定了冒用他人信用卡的成立條件。反之，將實(shí)際用卡人歸入持卡人存在諸多理論缺陷與實(shí)踐難題，其解釋結(jié)論既可能屬于類推解釋，也可能導(dǎo)致處罰的不公平。況且，既然沒有必要將實(shí)際用卡人歸入持卡人，就沒有必要冒著違反罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)行將實(shí)際用卡人解釋為持卡人。
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