挪用公款罪系列實(shí)務(wù)課程
第二講：挪用公款“歸個(gè)人使用”認(rèn)定中的疑難問(wèn)題
開篇語(yǔ)：今天是《和我一起解密挪用公款罪》這門課的第二講，繼第一次我們討論了“挪用”的認(rèn)定規(guī)律，今天我們結(jié)合案例分析“歸個(gè)人使用”的實(shí)務(wù)疑難問(wèn)題。
挪用公款“歸個(gè)人使用”包括三種情形：一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用；二是以個(gè)人名義將公款供其他單位使用；三是個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益。這三種情形在實(shí)務(wù)中多有爭(zhēng)議，下面以具體案例展開分析。
一、“將公款供本人、親友或者其他自然人使用”的認(rèn)定
案例：2008年7月，上海某包裝公司總經(jīng)理張某與前任總經(jīng)理李某合意，張某挪用包裝公司公款50萬(wàn)元，成立一材料公司。8月31日歸還40萬(wàn)元，12月7日歸還10萬(wàn)元。材料公司注冊(cè)成立后，張某又伙同李某以包裝公司的名義致函業(yè)務(wù)單位某印刷廠，將原由印刷廠直接發(fā)給包裝公司的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)發(fā)給材料公司，再由材料公司轉(zhuǎn)發(fā)給包裝公司加工。材料公司在轉(zhuǎn)發(fā)加工業(yè)務(wù)中獲利57萬(wàn)余元。其中李某提取現(xiàn)金28萬(wàn)余元。部分現(xiàn)金由李某以其私人名義存入銀行，其中活期存單6萬(wàn)余元存放于張某處。
審判：一審法院判決認(rèn)為，張某利用職務(wù)便利挪用公款50萬(wàn)元，用以注冊(cè)成立私營(yíng)公司，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，且數(shù)額巨大，已構(gòu)成挪用公款罪；張某身為公司總經(jīng)理，利用職務(wù)便利，和他人共同經(jīng)營(yíng)與其任職公司同類的業(yè)務(wù)，獲取非法利益，且數(shù)額特別巨大，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，應(yīng)依法兩罪并罰。
二審法院認(rèn)為，50萬(wàn)元錢款是否從他人處借得，并不能改變其屬于公款的性質(zhì)，因?yàn)閺埬呈且詥挝幻x從該公司借款的。同時(shí)，上訴人挪用公款的目的，并非為本公司謀取利益，而是作為私營(yíng)公司的驗(yàn)資款，以便成立私營(yíng)的材料公司，開展與包裝公司同類的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，此挪用行為屬于以營(yíng)利為目的。上訴人的挪用行為屬于挪用數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。故裁定駁回上訴，維持原判。
評(píng)議：在此案中，行為人挪用公款用于注冊(cè)成立私營(yíng)的材料公司，是否屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”，張某實(shí)際上是為了本人營(yíng)利而私自將公款用于成立材料公司，因?yàn)椴牧瞎緦?shí)際上就是控制在張某手中的，屬于挪用公款歸本人使用，而不是借給其他私有公司使用。張某利用職務(wù)之便將公款用于注冊(cè)成立材料公司，根本目的是和李某共同經(jīng)營(yíng)與其任職的包裝公司同類的業(yè)務(wù)，獲取非法利益。而且材料公司成立后，因?yàn)槔钅撑c張某經(jīng)營(yíng)數(shù)額特別巨大，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪。張某經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)活動(dòng)的過(guò)程就是其挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的過(guò)程。因此張某的行為是挪用公款用于非法活動(dòng)，而不是營(yíng)利活動(dòng)。對(duì)于使用人利用根本不具備法人資格的企業(yè)向挪用人私借公款的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款歸個(gè)人使用加以認(rèn)定。
二、“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用”的認(rèn)定
案例：2004年12月，某副市長(zhǎng)謝某兼任某造紙廠年產(chǎn)6000噸水泥紙袋紙技術(shù)改造項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組組長(zhǎng)期間，以其妹謝某在昆明辦服裝廠急需用錢為由，向某市造紙廠（全民所有制企業(yè)）廠長(zhǎng)黃某提出借用該廠的25萬(wàn)元。12月12日，謝某以本人的名義親筆書寫了借條，由黃某簽字同意后，該廠將25萬(wàn)元匯往給服裝廠由謝某使用。2005年5月15日歸還25萬(wàn)元，但未支付利息。謝某出具收條換回借條。
審判：兩審法院均認(rèn)定其行為已構(gòu)成挪用公款罪。
評(píng)議：謝滔利用自己擔(dān)任主管工業(yè)的副市長(zhǎng)兼任技改領(lǐng)導(dǎo)小組組長(zhǎng)的職務(wù)之便，以個(gè)人名義開具借條，讓其主管的下級(jí)單位某造紙廠（國(guó)企）的廠長(zhǎng)黃某同意后，將公款匯往某服裝廠供謝某經(jīng)營(yíng)使用，其行為應(yīng)當(dāng)屬于以個(gè)人名義將公款借給他人使用的情況。謝某是利用黃某行使作為廠長(zhǎng)能夠調(diào)動(dòng)該廠公款的職權(quán)，構(gòu)成間接正犯。此時(shí)黃某僅是謝某利用來(lái)挪用公款的工具，不構(gòu)成挪用公款罪。
對(duì)于如何理解和把握“以個(gè)人名義”挪用公款給其他單位使用的問(wèn)題，存在不同認(rèn)識(shí)。單位之間非法拆借資金的行為，使用單位并非向行為人個(gè)人借款，而是向其所在的國(guó)有公司、企業(yè)借款。只有行為人以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用，而使用方只對(duì)行為人個(gè)人承擔(dān)返還義務(wù)的情況下，才能認(rèn)定為“以個(gè)人名義”挪用公款。
實(shí)踐中，單位的法定代表人或者負(fù)責(zé)人，在單位的授權(quán)范圍內(nèi)或者經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)、許可，以單位的名義將公款借給其他自然人或者單位使用的，屬于單位與單位、單位與個(gè)人之間的拆借資金行為，不能構(gòu)成挪用公款罪。是否以“個(gè)人名義”，不能僅僅看客觀上的表現(xiàn)形式，還要看出借人的主觀上是否與使用人約定，以個(gè)人名義將公款借給其使用，讓使用人將公款當(dāng)作行為人的私款來(lái)對(duì)待，進(jìn)行綜合判斷。
三、“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益”的認(rèn)定
案例：王某在擔(dān)任北京某公司總經(jīng)理期間，利用職務(wù)上的便利，于2010年8月，與其女兒王某某共同挪用公款1274.2萬(wàn)元，以幫助王某某所經(jīng)營(yíng)的煙臺(tái)謀公司應(yīng)對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的檢查。
審判：法院認(rèn)定，王某某為使其經(jīng)營(yíng)的公司不因稅務(wù)問(wèn)題被處罰，要求王某提供資金幫助。王某個(gè)人決定將北京某公司的公款供其女兒公司使用，屬于為個(gè)人謀取利益，故王某的行為構(gòu)成挪用公款罪。王某某與王謀共謀挪用王某單位公款，應(yīng)以挪用公款罪的共犯論處。二人挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成挪用公款罪。
評(píng)議：此案中，王某為使其女兒王某某所開辦的公司避免被稅務(wù)機(jī)關(guān)查出其違法行為而動(dòng)用巨額公款，被認(rèn)定為王某為個(gè)人謀取利益。由于我國(guó)刑事司法實(shí)踐中沒(méi)有完全認(rèn)同法人人格否認(rèn)制度，審判人員是從其行為性質(zhì)的實(shí)質(zhì)考慮，適用“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”的情形，將該行為認(rèn)定為挪用公款歸個(gè)人使用。
在挪用公款罪中，“個(gè)人決定”是指應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)集體討論決定，但是行為人擅自做主，將公款借給其他單位使用的情況。根據(jù)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，“個(gè)人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。
在司法實(shí)踐中要準(zhǔn)確把握當(dāng)事人行為的性質(zhì)是否是“為謀取個(gè)人利益”是非常困難的。個(gè)人利益有各種不同的表現(xiàn)形式和實(shí)現(xiàn)方式：既包括正當(dāng)利益，也包括不正當(dāng)利益；既有物質(zhì)性的，又有非物質(zhì)性的等情況。其中的非物質(zhì)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的利益，如榮譽(yù)、職位、晉級(jí)、升職、升學(xué)、就業(yè)、提供性服務(wù)等，對(duì)因所謂的“欠人情”而挪用的，不宜視為利益。
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