作者：河南省高級人民法院 蔡智玉
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提要：
當(dāng)犯罪行為的發(fā)生與追訴有較長間隔而在此期間刑法發(fā)生重大變化時，就產(chǎn)生了追訴時效制度是否應(yīng)受法不溯及既往原則規(guī)制的疑問。論文第一部分分析了刑法不溯及既往原則的內(nèi)涵和適用范圍，從刑法不溯及既往原則來源于罪刑法定原則、實體法和程序法的立法意圖不同兩個方面，論證對溯及既往刑法的禁止僅僅適用于實體性法律，而程序性法律生效時即應(yīng)適用于尚未完結(jié)的訴訟。由于刑事追訴時效制度在法理依據(jù)上的多樣性，產(chǎn)生了其究竟是實體法規(guī)定還是程序法規(guī)定的爭議。論文第二部分從罪刑法定原則的本意、刑事訴訟法律關(guān)系的主要客體、各國立法與司法實踐三個方面分析了刑事追訴時效制度的程序法性質(zhì)，因而不受刑法不溯及既往原則的約束，而應(yīng)于頒布生效后即行適用。論文第三部分針對犯罪后追訴前刑法發(fā)生變化的實踐問題，提煉出刑法不溯及既往原則和追訴時效制度的交錯適用規(guī)則，包括在刑法修改前已經(jīng)超過追訴期限的應(yīng)予維持、在刑法修改時追訴期限沒有屆滿的犯罪應(yīng)適用新的追訴規(guī)定、在刑法修改前已經(jīng)開始的追訴行為產(chǎn)生追訴時效中斷效果等三項規(guī)則。
以下正文：
《刑法修正案（九）》對貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)做出了重大修改，同樣犯罪數(shù)額的貪污或受賄行為，其法定刑期在刑法修改后大為降低，由于我國刑法的追訴時效是根據(jù)法定最高刑來確定的，在審判實踐中就經(jīng)常出現(xiàn)被控犯罪行為是否超過追訴時效的爭議。這種爭議也不僅僅存在于貪污賄賂犯罪中，隨著科技手段在偵查工作中廣泛運用，發(fā)現(xiàn)犯罪行為和犯罪嫌疑人的能力不斷提高，一些陳年積案得以偵破，一些在逃多年的犯罪嫌疑人被抓獲歸案；而我國《刑法》自實施以來已先后頒布了十個刑法修正案，對許多罪名的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)或刑罰內(nèi)容進行了修改，進而也改變了這些罪名的追訴時效。當(dāng)犯罪行為的發(fā)生與實際追訴有較長的時間間隔，而在此期間刑法又發(fā)生重大變化時，司機機關(guān)就需要同時適用刑法不溯及既往原則和追訴時效制度，進而產(chǎn)生了追訴時效制度是否應(yīng)受法不溯及既往原則規(guī)制的疑問，對此理論和實務(wù)界都有較大的分歧。筆者從這兩項制度的內(nèi)涵出發(fā)進行分析，并對兩項制度的交錯適用談一些個人淺見。
一、刑法不溯及既往原則的內(nèi)涵及其適用范圍
刑法不溯及既往原則是指刑法對于其頒布生效之前實施的行為一般情況下沒有適用的效力，這一原則的上位原則是刑法的基本原則——罪刑法定原則。罪刑法定原則要求“犯罪行為的法律要件及其法律效果，均必須事先以法律明文加以規(guī)定”，[1]即對行為人進行定罪處罰的依據(jù)必須是在其行為之前已經(jīng)頒布生效、并且明確規(guī)定的關(guān)于犯罪及其刑罰的法律。從罪刑法定原則，又進一步派生出禁止溯及既往、禁止類推、禁止習(xí)慣法、禁止不確定的刑法和刑罰等四項原則。刑法不溯及既往原則的要旨就在于必須在行為人事先可預(yù)知或可預(yù)計的情況下，才可以根據(jù)該刑法規(guī)定科處行為人的罪與刑，其目的是為了防止法律變更惡化行為人的法律地位，而這里的法律變更，“應(yīng)指足以影響行為的可罰性范圍與其法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言”[2]。我國《刑法》第十二條規(guī)定是刑法不溯及既往原則的立法體現(xiàn)，對于發(fā)生在刑法修改前的行為予以追訴時，一般情況下仍應(yīng)適用行為當(dāng)時的法律，當(dāng)修改后刑法對該行為不認為是犯罪或者修改后刑法規(guī)定的刑罰后果更有利于行為人時，則可以例外適用。從該條規(guī)定來看，在確定適用舊法還是新法時，主要的比較指標(biāo)就是犯罪屬性的變化以及刑罰的輕重，一般簡稱為“從舊兼從輕原則”。在司法實踐中，只能針對具體罪名的法定構(gòu)成要件和影響量刑的情節(jié)進行比較，來確定適用新法還是舊法。對于在刑法修改前已經(jīng)生效的判決，則不能適用新刑法再予變動，這是為了維護法律的穩(wěn)定性價值。
“對溯及既往刑法的禁止僅僅適用于實體性法律，對于程序法來說，原則上不適用禁止溯及既往，新的程序性條文從生效時起就也適用于尚未完結(jié)的程序”。[3]這是因為實體法和程序法的立法意圖不同，刑事實體法進行修改，往往是根據(jù)社會對“具體行為的性質(zhì)及對社會的影響”發(fā)生認識變化，因此對該行為的犯罪性質(zhì)或者刑罰內(nèi)容作出變更，其目的是更好的規(guī)制社會中的行為，新法可能對具體行為不再認為是犯罪或者減輕其刑罰，但也可能將原來不認為是犯罪的行為規(guī)定為犯罪，或者加重對具體行為的刑罰，因此并不總是有利于行為人；而刑事程序法的修改則是根據(jù)社會形勢及人類認識水平的變化，發(fā)展出更好的司法手段，其目的在于保證最佳司法效果，一般認為新法肯定優(yōu)于舊法，當(dāng)然不受法不溯及既往原則的約束，而應(yīng)當(dāng)在頒布生效后即時得到適用。因此“刑事案件的追訴與審判，在原則上應(yīng)當(dāng)適用追訴或者審判時的刑事程序規(guī)則，而非適用行為時的刑事程序規(guī)則”。[4]
二、刑事追訴時效制度的內(nèi)涵及其法律性質(zhì)
刑事追訴時效制度，是指具體犯罪行為實施后，經(jīng)過根據(jù)犯罪的嚴重性程度或者法定最重刑罰而確定的不同期間，沒有進行追訴，則不能再予追訴。刑事法理論上關(guān)于追訴時效制度的法理依據(jù)主要從兩個方面來論述：1.從犯罪預(yù)防的角度上看，“在時效屆滿的情況下，法和平通過時間的流逝又重新得到了恢復(fù)”。[5]為了社會的安寧和平和，對于那些為時已久的犯罪，經(jīng)過一定時間以后，最好是忘記，而不要再去喚醒人們的記憶，因此沒有一般預(yù)防的必要性；而有罪的人雖然在如此長的時間里成功逃避了追訴和懲罰，但“不可能不整天生活在擔(dān)心與憂慮之中，沒有一天睡過安穩(wěn)覺”，[6]如果一個人長時間沒有再犯新罪，就應(yīng)該認為他已經(jīng)得到改造，從效果上看已經(jīng)取得了和刑罰相當(dāng)?shù)男Ч?.從訴訟效率的角度上看，犯罪實行之后，隨著時間的推移，相關(guān)證據(jù)將逐步消失或者至少在很大程度上喪失了證明效力，證人對事實也許僅有一個模糊的不確切的記憶，甚至已經(jīng)完全忘記，行為與追訴之間相隔愈久，則愈難以辨別證據(jù)的正確性并判斷證據(jù)的證明力?！盀榱吮苊獍l(fā)生司法錯誤，為了社會本身的利益，最好還是放棄進行公訴”。[7]
正是由于刑事追訴時效制度在法理依據(jù)上的多樣性，導(dǎo)致了對其法律屬性的不同認識。從犯罪預(yù)防的角度上講，刑罰的需求性因為時間的經(jīng)過而消減，追訴時效屆滿應(yīng)該是一種刑罰消滅的事由，是一種實體法規(guī)定；而從訴訟效率的角度上講，為減少錯誤判決的可能性，犯罪行為只要經(jīng)過一定期間而未加以追訴的，則其追訴權(quán)應(yīng)歸于消滅，但并不意味著相關(guān)行為不再認定為犯罪，因此追訴時效是一種程序法規(guī)定。筆者認為，將追訴時效制度視為程序法規(guī)定，因而不受刑法不溯及既往原則的約束，而于頒布生效后即行適用的觀點，更有說服力。理由如下：
首先，從罪刑法定原則的本意上看，并不適用于追訴時效制度。罪刑法定原則出現(xiàn)在人類法律制度上的本意是用于對抗罪刑擅斷，即反對不根據(jù)法律進行任意和無法預(yù)知的懲罰，因此也就反對在溯及既往的法律基礎(chǔ)上進行懲罰，其意義在于行為人事先對其行為的刑事可罰性可預(yù)知，才能做出實施該行為與否的選擇，才能實現(xiàn)個人自由。由于刑法修正而使同一行為在修正前后的法律效果不同，包括犯罪屬性的變化或者法定刑罰內(nèi)容的變化，而不能包括行為人明知其行為若干年后將不被處罰。“法治原則（即罪刑法定原則）的基本思想并不是在這里恰當(dāng)?shù)卣f，公民有權(quán)利知道自己是否和可能會受到多么嚴厲的懲罰，但是法治原則的意思也絕不是說：必須告訴他們，自己要把所干的壞事隱瞞多長時間以后，才能重新不受打擾地出現(xiàn)在社會上。從法治原則的根據(jù)中不能推導(dǎo)出對這種算計的保護來”。[8]換句話說，追訴時效制度并不在罪刑法定原則的規(guī)制范圍內(nèi)，因而從罪刑法定原則派生出來的刑法不溯及既往原則，對追訴時效制度也沒有約束力。
其次，從刑事實體法與程序法的區(qū)分來看，追訴時效制度應(yīng)屬于程序法規(guī)定?！八^實體法就是規(guī)定權(quán)利與義務(wù)本體之法，而程序法則系關(guān)于實現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)之手續(xù)的規(guī)定”。[9]法律關(guān)系的核心是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。刑事實體法律關(guān)系是因行為人實施犯罪行為而產(chǎn)生的國家刑罰權(quán)與行為人接受刑罰義務(wù)之關(guān)系，其主要客體是國家刑罰權(quán)的條件和限度，或者說是行為的刑事可罰性及其大小。處于與行為構(gòu)成的聯(lián)系之中的情節(jié)才屬于刑事可罰性的客觀條件，存在或缺乏這種情節(jié)，與行為人的罪責(zé)直接相關(guān)，或決定其行為可罰性的有無，或影響到其行為應(yīng)受刑罰的程度。德國刑法學(xué)家克勞斯·羅克辛就提出通過判斷它與實現(xiàn)行為構(gòu)成之間的聯(lián)系來決定一個因素是否屬于實體法，程序性條件僅僅是構(gòu)成行為整體性之外的情節(jié)，而時效屆滿是完全處于構(gòu)成行為的事件之外的，是程序性條件。[10]刑事程序法是實現(xiàn)刑事實體法律關(guān)系的手段，因犯罪行為所產(chǎn)生的國家刑罰權(quán)和犯罪人接受刑罰的義務(wù)，要靠具體的刑事訴訟過程來實現(xiàn)。刑事訴訟法律關(guān)系是由國家或個人實施追訴行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其主要客體是司法機關(guān)和被告人的訴訟行為，在訴訟開始之前的犯罪行為，不屬于刑事程序法的調(diào)整對象。引發(fā)追訴時效屆滿這一法律后果的前提條件是國家或其他有追訴權(quán)的人在一定期限內(nèi)沒有實施追訴行為這一客觀事實，所產(chǎn)生的法律關(guān)系只能是刑事訴訟法律關(guān)系，當(dāng)然屬于刑事程序法的調(diào)整對象。
第三，從各國立法和司法實踐上看，追訴時效制度的法律效果都只體現(xiàn)在訴訟程序上。法國將追訴時效制度規(guī)定在刑事訴訟法中，時效和大赦、既決案件、犯罪人死亡一樣，作為消滅訴訟的方式，其效果首先并且顯然是使公訴歸于消滅。[11]公訴已經(jīng)消滅作為法律上的理由，針對受到追訴的人提起的公訴都被認為依據(jù)不足，所以受到追訴的人將受到“撤銷追訴”之處理。[12]日本將時效規(guī)定為訴訟的條件，在訴訟程序的所有階段缺乏訴訟條件時，通過形式審判中止訴訟程序?！度毡拘淌略V訟法》第337條規(guī)定，對于時效已經(jīng)完成的場合，應(yīng)當(dāng)通過免訴判決中止程序，而不是做出無罪判決。[13]德國雖然將追訴時效制度規(guī)定在實體法中的，但司法實踐中卻將之視為刑事程序法的范疇，“盡管時效排除對犯罪行為的處罰，但時效法的整體設(shè)想，特別是時效中止和時效中斷僅與刑事程序的特定結(jié)果相聯(lián)系，表明缺乏處罰需要，不應(yīng)當(dāng)具有實體法上的結(jié)果，而只應(yīng)當(dāng)具有程序法上的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)中止訴訟程序”。[14]我國刑法第十二條規(guī)定“本法施行以前的行為，當(dāng)時的法律認為是犯罪，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任”。這一規(guī)定很明確地表明“本法”施行后其中關(guān)于追訴時效的規(guī)定適用于刑法施行以前的行為；《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第二百四十一條第（八）項規(guī)定“對犯罪已過追訴時效期限且不是必須追訴的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理”，說明對超過追訴時效的犯罪行為，也只是在訴訟程序上做出終結(jié)處理，并沒有涉及到犯罪行為本身的可罰性，不能宣告行為人無罪。
三、司法實踐中兩項制度交錯適用的合理路徑
立法上往往根據(jù)一項犯罪對應(yīng)的刑罰后果之嚴重性程度規(guī)定不同的追訴時效，輕微犯罪的追訴時效短，嚴重犯罪的追訴時效長。當(dāng)刑法對具體犯罪的刑罰種類或者刑罰數(shù)量進行變更后，一個直接后果就是該犯罪的追訴時效也相應(yīng)發(fā)生了變化。立法上也可能在不改變具體犯罪刑罰后果的情況下，直接延長或減少某個或某類犯罪的追訴時效。以上都會造成對被告人有利或不利的局面，當(dāng)所追訴的對象是發(fā)生在刑法修改以前的行為，該如何具體適用刑法不溯及既往和追訴時效這兩項制度呢？
（一）在刑法修改前已經(jīng)超過追訴期限的，已經(jīng)形成追訴時效消滅的法律效果，應(yīng)予保持穩(wěn)定，不能因為新刑法對追訴時效的不同規(guī)定而重新追訴。
“對于謀殺罪的20年有效期間已經(jīng)經(jīng)過的案件，嫌疑人有權(quán)依賴隨著時間的流逝而產(chǎn)生的新情勢”。[15]當(dāng)時效屆滿后，國家追訴權(quán)即已消滅，這是由一定法律事實所導(dǎo)致的法律效果，對于犯罪人而言，已經(jīng)產(chǎn)生了一種不被國家追訴的既得權(quán)利，作為一種法的穩(wěn)定性狀態(tài)，已經(jīng)期滿的時效是不能重新開始的。“對程序性法律的即行適用有兩項限制，其一，只要存在有利于受到追訴的犯罪人之利益的已得權(quán)利，新法并不得即行適用；其二，新法之適用，在任何情況下，均不得引起依據(jù)舊法并符合規(guī)定而完成的行為無效”。[16]我國《刑法>第十二條第二款規(guī)定“本法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效”，其道理也在于此。因此，關(guān)于追訴時效制度的法律規(guī)定，只適用于該法律實施時尚未完成追訴活動且仍在追訴時效以內(nèi)的案件。
比如1979年《刑法》第七十七條規(guī)定，在人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)采取強制措施以后逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。而1997年《刑法》第八十八條規(guī)定，在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。如果一行為人在1982年9月30日故意傷害致人重傷后潛逃，公安機關(guān)立案后一直沒有對其采取拘留、逮捕等強制措施，因故意傷害致人重傷的最高法定刑為十年，其追訴期限應(yīng)為十五年，即至1997年9月30日屆滿，國家對該犯罪的追訴權(quán)即消滅。在1997年修正的《刑法》自10月1日實施后，即使公安機關(guān)尚未撤銷案件而行為人仍在逃避偵查或?qū)徟?，也不能依?jù)1997年《刑法》的規(guī)定對行為人啟動追訴程序。
有觀點認為這種情況是根據(jù)“從舊兼從輕原則”而適用舊刑法關(guān)于追訴時效的相關(guān)規(guī)定，其主要依據(jù)就是《最高人民法院關(guān)于適用刑法時間效力若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，即“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”。筆者認為這是對《解釋》第一條規(guī)定的誤解。首先，從字面意義上看，如果將《解釋》第一條規(guī)定理解為“從舊兼從輕原則”在追訴時效問題上的適用，則《解釋》第一條完全可以簡單規(guī)定為“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，超過追訴期限的，是否追究行為人的刑事責(zé)任，適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定”，沒有必要再加上司法機關(guān)立案以后、行為人逃避偵查或者審判等限定條件；其次，解釋必須保持刑法體系內(nèi)在的統(tǒng)一性，將《解釋》第一條規(guī)定理解為“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在新刑法生效后依據(jù)舊刑法關(guān)于時效的規(guī)定確定是否追究刑事責(zé)任”，就直接與1997年《刑法》第十二條的規(guī)定相沖突，違背了司法解釋不能超越法律規(guī)定的基本原理；第三，司法解釋的目的是廓清法律本義，《解釋》第一條規(guī)定是為了解決新舊刑法關(guān)于追訴時效中斷的標(biāo)準(zhǔn)不一致問題，也必須結(jié)合新舊刑法的相關(guān)規(guī)定來理解。根據(jù)1997年修正的《刑法》第八十八條規(guī)定，在司法機關(guān)受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴時效的限制。也就是說，在這種情況下本來是不需要考慮追訴時效問題的，而《解釋》第一條把這一要件與“超過追訴期限的”并列規(guī)定，說明這里的“超過追訴期限”是指從犯罪行為發(fā)生之日起到刑法修改之日的“裸”期限已經(jīng)超過了刑法規(guī)定的追訴期限，對于這種情形該如何處理？如果司法機關(guān)之前沒有立案或者雖然立案但沒有對犯罪嫌疑人采取強制措施，則根據(jù)1979年《刑法》第七十七條的規(guī)定，由于并不存在訴訟時效中斷的理由，應(yīng)該從犯罪行為發(fā)生之日起計算訴訟時效，因已經(jīng)超過追訴時效，國家的追訴權(quán)消滅，不能因為新刑法規(guī)定這種情形下不受追訴時效的限制，而再予以追訴。如果司法機關(guān)不但立案，也對行為人采取了強制措施，則根據(jù)1979年《刑法》第七十七條的規(guī)定不受追訴時效的限制，在1997年《刑法》實施后，國家仍有權(quán)繼續(xù)予以追訴。無論哪一種情形，都是為了維護追訴時效已經(jīng)界滿或者追訴時效已經(jīng)中斷這一法律事實所產(chǎn)生的法律效果，維護法的穩(wěn)定性狀態(tài)。
（二）在刑法修改時追訴期限沒有屆滿，于刑法修改后立案追訴的，是否超過追訴時效應(yīng)當(dāng)適用新刑法關(guān)于追訴時效制度的規(guī)定，但在定罪量刑時適用從舊兼從輕原則。
追訴時效是程序性法律，新的追訴時效制度施行后，即行適用于尚未做出生效判決的案件。對于在新法施行以前發(fā)生的案件，如果在刑法修改時追訴期限沒有屆滿，在新法施行后啟動追訴程序的，應(yīng)當(dāng)適用新法關(guān)于追訴時效的相關(guān)規(guī)定，但在量刑時適用刑法不溯及既往原則，按“從舊兼從輕”的規(guī)定處理。德國立法機關(guān)就曾針對納粹時期的種族屠殺犯罪三次通過立法延長其追訴時效，先是規(guī)定二戰(zhàn)期間不計算在時效期限之內(nèi)，后又將時效期限從20年延長為30年，最后則完全廢除了對謀殺罪的時效，并得到德國聯(lián)邦憲法法院的支持，理由是“一犯罪行為的時效在可罰性上不可能有任何變更，延長只是涉及其可追訴性，只要時效期間還沒有經(jīng)過，可以在不違反禁止溯及既往情況下予以延長”。[17]我國現(xiàn)行刑法即1997年《刑法》第八十八條對1979年《刑法》第七十七條關(guān)于“不受追訴期限限制”的條件做出重大修改，因此對于發(fā)生在1997年《刑法》實施之前的行為，如在1997年《刑法》施行之時（1997年10月1日）原追訴時限沒有屆滿，于1997年10月1日之后，新法第八十八條“在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”等規(guī)定，應(yīng)當(dāng)即行適用。
在司法實踐中，對于犯罪后追訴前刑法作出修改的犯罪，應(yīng)當(dāng)先適用“從舊兼從輕”原則確定可能判處的法定刑幅度；再根據(jù)其法定最高刑，結(jié)合1997年《刑法》第四章第八節(jié)的規(guī)定，確定是否超過追訴時效；對于沒有超過追訴時效的，才能進一步定罪量刑。比如一行為人于2015年11月1日之前受賄二十萬元，根據(jù)1997年修正的《刑法》第三百八十三條規(guī)定，其法定刑為“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)”，而根據(jù)2015年11 月1日實施的《刑法修正案（九）》相關(guān)規(guī)定則屬于“受賄數(shù)額較大”的情形，法定刑為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，在2015年11月1日之后追訴的，即應(yīng)先適用“從舊兼從輕”原則，確定其可能判處的最高刑為三年有期徒刑，再根據(jù)《刑法》第四章第八節(jié)規(guī)定，確定其追訴期限為五年，以此判斷是否超過追訴時效。
（三）在刑法修改前未超過追訴時效且已經(jīng)立案追訴的，時效期間因追訴行為而中斷，在新刑法實施后追訴活動仍在繼續(xù)進行的，應(yīng)適用新刑法關(guān)于追訴時效的規(guī)定繼續(xù)計算，但在定罪量刑時適用從舊兼從輕原則。
追訴時效制度的目的在于如果國家對于具體犯罪沒有追訴，經(jīng)過一定期間后，就喪失了對該犯罪行為的追訴權(quán)，而“對被告人采取特定的訴訟措施，會導(dǎo)致時效中斷，使得完全的時效期間重新開始計算”。[18]《德國刑法典》第78 （C）條、《意大利刑法典》第160條、《澳門刑法典》第113條都規(guī)定主要的訴訟行為具有中斷追訴時效的效果，一旦國家行使了追訴權(quán)，則追訴時效中斷，新的時效期間自具有中斷效果的最后訴訟行為起算。筆者認為,雖然我國刑法沒有明確規(guī)定追訴時效因主要的訴訟行為而中斷，但作為時效制度的基本原理，這是不言而喻的，而且已經(jīng)暗含于《刑法》第八十八條的具體規(guī)定中,具體分析如下:
根據(jù)《刑法》第八十八條第一款規(guī)定，在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。反而言之，如果在司法機關(guān)立案之后，行為人沒有逃避偵查或者審判的，仍應(yīng)當(dāng)受到追訴期限的限制。如果不承認立案或者追訴活動具有中斷追訴時效的效果，只能從犯罪之日起計算已過的追訴期間，則在追訴期限屆滿之前的數(shù)日甚至數(shù)年內(nèi)，司法機關(guān)都沒有再對特定犯罪采取追訴行為或偵查行為的必要性或可能性，因為即使啟動了相關(guān)程序，則第二日即可能超過追訴時效，或者因案情復(fù)雜，根本無法在一個月、一年甚至數(shù)年內(nèi)完成從偵查到審查起訴、一審、二審在內(nèi)的訴訟活動，在這期間必然發(fā)生所謂“超過追訴期限”的問題而必須終止追訴活動，結(jié)果必然是司法機關(guān)在面對“該在追訴期限屆滿之前多長時間采取追訴行為”這一問題時無所適從。如果認為司法機關(guān)立案之后，即可以無限期追訴，[19]不承認司法機關(guān)的追訴行為只是中斷了追訴時效，還會出現(xiàn)司法機關(guān)在追訴期限內(nèi)怠于履行追訴職責(zé)的可能性，使得犯罪嫌疑人長期戴著“嫌疑人的帽子”，不能作為一個正常的公民生活著，這同樣是不公平的。
當(dāng)然，并不是司法機關(guān)所有的訴訟行為都具有中斷時效的效果?！爸粸轭櫦捌惹械臅r效，而不實際促進訴訟程序所采取的措施”，并不能起到中斷時效的效果。[20]只有那些對于推動刑事訴訟程序向前進行具有實質(zhì)意義，從而能明確體現(xiàn)國家追訴意志的行為，才能中斷時效。法國刑事訴訟法規(guī)定追訴時效因已經(jīng)進行過追訴行為或預(yù)審行為而中斷，所謂追訴行為指發(fā)動公訴的行為，包括檢察院發(fā)動的公訴行為和受害人發(fā)動的公訴行為，檢察官向司法警察領(lǐng)導(dǎo)轉(zhuǎn)送受害人提出的告訴、法院作出的判決也視為追訴行為；所謂預(yù)審行為指查找與收集犯罪證據(jù)的行為，比如預(yù)審法官訊問行為人、現(xiàn)場搜查、踏勘、指定專家、向警察局長發(fā)出委托查案的委托書以及聽取證人證言、應(yīng)預(yù)審法官的要求傳喚證人、向?qū)徟蟹ㄔ阂扑桶讣枚ǖ?。[21]結(jié)合我國的刑事司法實踐，筆者認為監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)、檢察院、法院的立案行為，發(fā)現(xiàn)或確定犯罪證據(jù)的調(diào)查、勘驗、鑒定行為，抓捕或通緝行為，起訴行為，送達起訴、開庭審理、一審判決等審判行為，都應(yīng)具有中斷訴訟時效的效果。如果司法機關(guān)的訴訟行為只是為了應(yīng)付訴訟時效即將屆滿的迫切需要，而對于推動訴訟程序向前進行毫無意義，如公安機關(guān)對于同一證人進行“毫無新意”的重復(fù)調(diào)查，檢察院撤回起訴后沒有新的證據(jù)而重新起訴等，則不應(yīng)具有中斷訴訟時效的效果。
比如一行為人于2005年11月1日貪污或受賄四萬元，按《刑法修正案（九）》之前的《刑法》第三百八十三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)處一年以上七年以下有期徒刑，最高刑期為七年有期徒刑，追訴期限應(yīng)當(dāng)為十年，屆滿日期為2015年11月1日；而按照修改之后的《刑法》第三百八十三條規(guī)定，屬于貪污或受賄數(shù)額較大的情形，應(yīng)處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，其最高刑為不滿五年有期徒刑，追訴期限應(yīng)當(dāng)為五年。檢察機關(guān)在2015年11月1日之前對其立案追訴，即發(fā)生追訴時效中斷的效果，只要追訴活動在持續(xù)進行，則時效一直中斷，即使在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行后，司法機關(guān)仍有權(quán)繼續(xù)開展追訴和審判活動；而不能以“按照修改之后的刑法規(guī)定其追訴期限為五年”為由，判定時效已經(jīng)屆滿。當(dāng)然，在繼續(xù)計算追訴時效時，應(yīng)適用新《刑法》關(guān)于追訴期限的有關(guān)規(guī)定，在量刑時也應(yīng)當(dāng)根據(jù)“從舊兼從輕”原則適用新法的處罰規(guī)定。
[1]林山田：《刑法通論（上）》，林山田發(fā)行，臺大法學(xué)院圖書部經(jīng)銷，2006年4月增訂9版二刷，第65頁。
[2]林山田：《刑法通論（上）》，林山田發(fā)行，臺大法學(xué)院圖書部經(jīng)銷，2006年4月增訂9版二刷，第121頁。
[3] [德] 克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年5月第1版，第96-97頁
[4]林山田：《刑法通論（上）》，林山田發(fā)行，臺大法學(xué)院圖書部經(jīng)銷，2006年4月增訂9版二刷，第84頁。
[5][德] 克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年5月第1版，第703頁。
[6] [法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第154頁。
[7] [法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第155頁。
[8] [德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年5月第1版，第96-97頁。
[9]韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月第1版，第50頁。
[10]參見 [德]克勞斯·羅克辛《德國刑法學(xué)總論（第一卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年5月第1版，第702-703頁。
[11] [法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年6月第1版，第172頁。
[12] [法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義（下）》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第788頁。
[13] [日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌、穆津譯，法律出版社2000年1月第1版，第122頁。
[14] [德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年3月第1版，第1089頁。
[15] [美]喬治 P 弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛惠、陳巧燕、江溯譯，中國政法大學(xué)出版社2004年8月第1版，第15頁。
[16] [法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年6月第1版，第171頁。
[17] [德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年3月第1版，第1088頁。
[18] [德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年3月第1版，第1091頁。
[19]王登輝:《追訴時效的終止抑或延長——<刑法>第88條之教義學(xué)解釋及其展開》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。
[20]參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年3月第1版，第1092頁。
[21]參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第161-163頁。
