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刑法分則第六章第八節(jié)“組織、強迫、引誘容留、介紹賣淫罪”共規(guī)定了組織賣淫、強迫賣淫罪，協(xié)助組織賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪，傳播性病罪等罪名。2017年7月25日《涉賣淫刑案解釋》開始實施。根據(jù)該解釋的規(guī)定，明知自己患有艾滋病而與他人發(fā)生性關(guān)系的，分別視情況以傳播性病罪、故意傷害罪定罪處罰；旅館業(yè)等特定單位的人員違反刑法第三百六十二條規(guī)定的，以包庇罪定罪處罰。司法實踐中，對上述涉賣淫類刑事案件，在證據(jù)裁判問題上存在一些困惑，特別是此類案件事實的認定，如何確定“證據(jù)充分”的標準，存有爭議。

解決爭議需要貫徹證據(jù)裁判原則，要準確的確定證明對象。在刑事訴訟中證明對象又稱待證事實、證明客體，是指訴訟中需要運用證據(jù)加以證明的事實。刑事訴訟所要解決的中心問題是被告人的刑事責任問題，即被告人構(gòu)成何罪、罪重還是罪輕，應否處以刑罰，處以何種刑罰的問題。確定刑事訴訟的證明范圍，應當以此為出發(fā)點審查證據(jù)。準確的確定證明對象，對涉賣淫類犯罪證明有重要意義。因此，有必要從證據(jù)裁判原則出發(fā)，結(jié)合司法實踐，就此類案件的證據(jù)裁判問題，從方法論上進行一些探析。

一、涉賣淫類刑事案件的證明重點是組織、強迫、引誘、容留、介紹等行為本身，而不是賣淫事實

組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪等涉賣淫類犯罪，侵犯的客體主要是社會管理秩序，特別是社會風化（當然，其中的強迫賣淫罪、傳播性病罪還同時侵犯公民的人身健康權(quán)）。因此，法律所要懲處的行為是組織、強迫等行為，而不是賣淫嫖娼本身。賣淫嫖娼在此類犯罪中，只是行為的對象。雖然賣淫嫖娼本身也是違法的行為，但在涉賣淫類犯罪案件中，賣淫嫖娼屬于犯罪對象。因此，在涉賣淫類犯罪案件中，刑事訴訟證明的對象主要是組織、強迫賣淫等行為。賣淫嫖娼只能作為犯罪對象而存在（傳播性病罪除外，在傳播性病犯罪中，賣淫嫖娼是犯罪手段）。據(jù)此，在審查涉賣淫類刑事案件“證據(jù)充分”問題上，需要明確，犯罪行為的證據(jù)必須充分。

總體而言，根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。確認犯罪事實，在犯罪的客觀方面需要有充分證據(jù)證明的事實包括：犯罪行為是否發(fā)生：犯罪是否是被告人所實施；犯罪行為的實施過程，包括犯罪的時間、地點、手段、方法等；犯罪造成的后果，包括犯罪行為和犯罪后果之間有無因果關(guān)系等。但各類案件，因犯罪性質(zhì)的不同，證明的重點是不同的。對于涉賣淫類刑事案件，刑法打擊的重點是組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫等行為，而不是賣淫違法活動。作為此類犯罪行為的對象即賣淫活動，當然也是案件事實的一個部分，一般而言，屬于必須查清楚的事實。但相對而言，此類案件的證明重點在于組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫等行為。因此，在審查認定證據(jù)時，對此類犯罪行為的證明必須達到事實清楚，證據(jù)確實、充分，這是對涉賣淫類犯罪事實審查的前提和基礎具體到個罪，刑法分則規(guī)定了各類涉賣淫類犯罪的實行行為。犯罪的實行行為是不同犯罪之間最主要的區(qū)別，不同涉賣淫類犯罪有不同的犯罪客觀方面及其表現(xiàn)形式，具有刑法分則規(guī)定的行為才具備了構(gòu)成涉賣淫類犯罪的基礎。審查證據(jù)時只有證實被告人實施了涉賣淫類犯罪的實行行為，才能認定其構(gòu)成涉賣淫類犯罪。所以要準確把握不同涉賣淫類犯罪的實行行為。

如組織賣淫刑事案件，其行為表現(xiàn)為手段行為和組織行為。手段行為主要體現(xiàn)在“招募、雇傭、糾集”等，當然實踐中還有許多，如容留、介紹等組織行為主要體現(xiàn)在“管理或者控制他人賣淫”因此，在審查證據(jù)時，當然要審查手段行為的證據(jù)是否充分，但更要審查組織行為的證據(jù)是否充分。如果組織行為的證據(jù)不充分，那么，在實務中，只能以有利于被告人原則，根據(jù)手段行為定罪處罰。如某被告人容留賣淫的證據(jù)充分，但如果被告人在容留的基礎上對賣淫人員實行了管理和控制的行為，則應當以組織賣淫罪定罪。組織行為的證據(jù)是否充分，關(guān)系到對被告人定重罪（組織賣淫罪）還是輕罪（容留賣淫罪）的問題。

又如強迫賣淫案件，其手段行為主要體現(xiàn)為強迫。強迫賣淫的強迫性主要表現(xiàn)為以下情形：（1）在他人不愿意從事賣淫活動的情況下，使用強制手段迫使其從事賣淫活動；（2）他人雖然原本從事賣淫活動，但在他人不愿意繼續(xù)從事賣淫活動的情況下，使用強制手段強迫其繼續(xù)從事賣淫活動；（3）在賣淫者不愿意在某地從事賣淫活動或者為某人從事賣淫活動的情況下，使用強制手段在某地或為某人從事賣淫活動。這里所說的“強迫”，既包括直接使用暴力手段或者以暴力相威脅，也包括使用其他非暴力的逼迫手段，如以揭發(fā)他人隱私或者以可能使他人某種利害關(guān)系遭受損失相威脅，或通過使用某種手段和方法，形成精神上的強制，在別無出路的情況下，違背自己的意愿從事賣淫活動。無論行為人采取哪一種強迫手段，都構(gòu)成強迫他人賣淫罪。

如被告人劉革辛強迫賣淫案。法院認定：2014年年初，被告人劉革辛、陳華林與陳華遠（另案處理）預謀找女孩子到娛樂場合“坐臺”謀利。后三人找了黃某某、朱某某（均已滿十四歲不滿十六歲）到廣西壯族自治區(qū)融安縣“坐臺”。因黃某某、朱某某“坐臺”不成功且二人與劉革辛、陳華林、陳華遠在融安縣的日常開支均是劉革辛支付，為此，劉革辛、陳華林、陳華遠把劉革辛已支出的費用全部算在黃某某和朱某某的身上，脅迫二人在融安縣賣淫得錢還給劉革辛。后因黃某某、朱某某在融安縣賣淫被查處后，劉革辛、陳華林、陳華遠與被告人孔新喜一起帶黃某某、朱某某到浙江省杭州市“坐臺”，且二人又“坐臺”不成功。因劉革辛支付了本人及陳華林、陳華遠、孔新喜、黃某某、朱某某等人在融安縣、杭州市的吃住行等開支約6萬元，為此在杭州市，劉革辛、陳華林、陳華遠威逼黃某某、朱某某寫下欠條，要二人還這筆費用（其中黃某某寫了一張4.5萬元的欠條、朱某某寫了一張1.5萬元的欠條，且均以欠陳華林的名義寫），以逼二人去賣淫得錢還給劉革辛。從杭州回到廣西壯族自治區(qū)柳城縣后，劉革、陳華遠、陳華林帶黃某某、朱某某到柳城縣沙埔鎮(zhèn)、大埔鎮(zhèn)及柳州市柳北區(qū)沙塘鎮(zhèn)等地賣淫，期間劉革辛、陳華林還安排陳華遠、孔新喜帶黃某某、朱某某去賣淫和看管黃某某、朱某某等。其中，孔新喜帶黃某某、朱某某去賣淫和看管黃某某、朱某某等一段時間后離開。黃某某、朱某某賣淫所得的錢交給劉革辛以沖抵欠款外，還用于二人與劉革辛、陳華林、陳華遠的日常吃住等開支。在賣淫期間，劉革辛、陳華林、陳華遠、孔新喜、黃某某、朱某某吃住行在一起，其中劉革辛、陳華林、陳華遠分別對黃某某、朱某某實施了毆打行為。直到2014年5月21日下午，因黃某某、朱某某趁機逃跑，朱某某被劉革辛等人抓回。劉革辛、陳華林、陳華遠把朱某某拉到柳城縣沙埔鎮(zhèn)芭芒屯一果地以挖坑活埋方式威脅朱某某，后又拉朱某某到柳城縣心悅賓館開301房住宿。次日凌晨4時許，接到黃某某報案的警察來到301房間解救朱某某時，抓獲劉革辛等人。在該案中，被告人劉革辛對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名提出異議，辯解自己沒有強迫他人賣淫。我們認為被告人劉革辛等人的強迫行為既包括暴力，也包括脅迫，暴力中有脅迫，脅迫中透露著暴力，因此，屬于強迫賣淫的性質(zhì)。認定劉革辛實施強制手段迫使黃某某、朱某某賣淫的事實清楚，證據(jù)充分。一是有被害人陳述證實，二是有同案被告人陳華林、孔新喜供述及同伙陳華遠的證言相印證，三是書證欠條、醫(yī)院病歷等證據(jù)補強了上述言辭證據(jù)，四是被告人劉革辛在偵查階段也作了與上述證據(jù)相印證的供述。其他類型的涉賣淫類刑事案件，審查證據(jù)的重點也都在于行為人的行為。如引誘賣淫案件的重點在引誘賣淫行為的證據(jù)上。容留、介紹賣淫案件的重點在容留、介紹賣淫行為的證據(jù)上。當然，不同的案件還要因案件具體情況體現(xiàn)出不同的審查重點。例如，一般情況下，容留、介紹賣淫案件，因其構(gòu)罪要件必須容留、介紹二人以上才構(gòu)成犯罪，故容留、介紹的人數(shù)也就成了此類案件證據(jù)審查的重點。引誘幼女賣淫罪要求引誘的對象是不滿十四周歲的幼女，故被引誘賣淫者是否為不滿十四周歲的幼女就成了此類案件證據(jù)審查的重點。

二、涉賣淫類刑事犯罪構(gòu)成的其他要件證據(jù)亦是審查重點

（一）犯罪主觀內(nèi)容即行為人行為對象是賣淫還是色情服務的主觀故意方面證據(jù)必須充分

犯罪主觀方面是構(gòu)成犯罪的必不可少的條件，在涉賣淫類案件中，犯罪的主觀方面往往涉及行為人的行為是違法還是構(gòu)成犯罪？如容留二人賣淫的行為構(gòu)成容留賣淫罪，容留二人提供手淫服務的行為則僅構(gòu)成治安違法。雖然在理論界和實務部門對于如何理解刑法意義上的賣淫還有一定的爭論。但是，目前而言，對傳統(tǒng)的性交、肛交、口交等進入式且容易傳播性病的性行為方式，認定為刑法意義上的賣淫，是沒有爭議的。而且，權(quán)威觀點也認為，司法實踐中對于如何認定刑法意義上的賣淫，應當依照刑法的基本含義，并結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預期等進行認定，并嚴格遵循罪刑法定原則。不宜對刑法上的賣淫概念作擴大解釋，刑法沒有明確規(guī)定手淫等非進入式而是接觸式的色情服務行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對相關(guān)行為就不宜入罪。據(jù)此，行為人糾集他人（包括容留、介紹甚至組織等）提供性方面的服務時，就要考察行為人的主觀內(nèi)容是提供賣淫服務還是一般色情服務。如果行為人主觀目的就是通過糾集他人提供賣淫服務實現(xiàn)一定的犯罪目的，那么對行為人就可以涉賣淫類刑事犯罪定罪處罰。反之，如果行為人主觀目的僅僅是糾集他們提供色情服務（如手淫、胸推等），那么對行為人就不能以涉賣淫類刑事犯罪定罪處罰。實踐中，有的行為人對性服務者明確提出，服務的內(nèi)容僅限于提供手淫類的色情服務，而不允許服務員超出界限提供賣淫服務。此時，如果服務人員實施了賣淫服務，就必須認真審查糾集行為人的主觀內(nèi)容。

需要說明的是，在主觀故意方面，根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》第八條第三款的規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫是否以營利為目的，不影響犯罪的成立?！币簿褪钦f，在涉賣淫類案件中，盡管多數(shù)犯罪存在營利目的，但是營利目的不是涉賣淫類犯罪的構(gòu)成要件之一，不必證實其犯罪目的，更不用要求達到確實充分的程度。

（二）正確認定行為人的“明知”

刑法第三百六十條規(guī)定：“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！倍渡尜u淫刑案解釋》）則多處用了“明知”一詞。如第四條規(guī)定的“明知他人實施組織賣淫犯罪活動…”第十二條規(guī)定的“明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼…”特別是，該解釋第十一條對如何認定刑法第三百六十條規(guī)定的“明知”作了詮釋。上述條文中的“明知”內(nèi)容是構(gòu)成相關(guān)涉賣淫類犯罪的主觀要件，也是構(gòu)成犯罪的前提條件。審查證據(jù)時，應當重點圍繞具體犯罪的犯罪故意內(nèi)容判斷證據(jù)的證明力，判斷證據(jù)是否達到了確實、充分的標準。

1.涉賣淫類刑事犯罪中的“明知”都是犯罪構(gòu)成要件

在我國刑法上，明知的內(nèi)容有二：一是規(guī)定在總則中，作為犯罪故意的一般構(gòu)成因素，對危害結(jié)果發(fā)生的必然性或者可能性的明知，即學界言之的一般明知。刑法第十四條第一款規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！倍且?guī)定在分則中，作為犯罪故意的特定構(gòu)成因素，對特定內(nèi)容的明知，亦即特定明知。如刑法第三百六十條規(guī)定的對自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫的明知。特定明知乃相對于一般明知而言，規(guī)定于分則，要求某些犯罪在一般明知內(nèi)容之外還必須對某種特殊事實有所認識。特定明知又可以區(qū)分為有明文規(guī)定的明知與未明文規(guī)定的明知。明文規(guī)定的明知如傳播性病罪。未明文規(guī)定的明知，如協(xié)助組織賣淫罪，刑法第三百五十八條第四款規(guī)定的構(gòu)罪要件是“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為”。對于刑法未明文規(guī)定的明知，實踐中也往往通過司法解釋予以釋明。如《涉賣淫刑案解釋》第四條第一款對協(xié)助組織賣淫罪就規(guī)定：“明知他人實施組織賣淫犯罪活動而…”

對于特定明知是否屬于所屬法條的構(gòu)成要件，有“注意性規(guī)定”和“要件性規(guī)定”之爭?！白⒁庑砸?guī)定”論者認為，刑法分則中的“明知”規(guī)定是一種立法上的注意規(guī)定，而不是法律擬制。注意規(guī)定是指在“在刑法已作相關(guān)規(guī)定或以相關(guān)的、已為刑法理論所認可的刑法基本原理為支撐的前提下，提示司法者注意，以免司法人員混淆或忽略的規(guī)定”。因此它的存在無非就是提醒司法者注意某項特殊規(guī)定而已?！耙砸?guī)定”論者認為，我國刑法分則中關(guān)于“明知”的規(guī)定，屬于特殊規(guī)定，即認為只有規(guī)定了“明知”才要求明知，否則不需要明知。刑法分則規(guī)定的明知是主觀違法要素，同時也是主觀的構(gòu)成要件要素，而刑法總則規(guī)定的明知則是責任要素。因此，沒有刑法分則規(guī)定的明知是欠缺違法性，而沒有刑法總則規(guī)定的明知是在具備違法性的前提下缺乏有責性。

我們同意后一種觀點，認為刑法分則規(guī)定的特定明知，屬于犯罪構(gòu)成不可或缺的要件之一，而不僅僅是注意規(guī)定。根據(jù)“注意性規(guī)定”的觀點，刑法分則的明知是刑法總則故意概念中明知的一種提示性規(guī)定，因此這兩種明知在性質(zhì)上是同一的：刑法分則規(guī)定的明知只是刑法總則規(guī)定的明知的重復而已。而同時，持該論者又認為，刑法總則規(guī)定的明知與刑法分則規(guī)定的明知之間有所不同：“刑法總則規(guī)定，故意的認識因素是‘明知’自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；刑法分則某些條文對犯罪規(guī)定了‘明知’的特定內(nèi)容。這兩種“明知’既有聯(lián)系又有區(qū)別?？倓t中的‘明知’是故意的一般構(gòu)成要件，分則中的“明知是故意的特定構(gòu)成因素；只有具備分則中的明知，才能產(chǎn)生總則中的“明知’；但分則中的‘明知’不等于總則中的“明知只是總則中的明知’的前提”。這種情況下，刑法分則規(guī)定的明知又不同于總則規(guī)定的明知，是一種特定的明知。我們認為，如果刑法分則規(guī)定的明知是一種特定的明知，那么它就不可能僅僅是總則規(guī)定的明知的提示性規(guī)定，而是具有其特殊的功能。正如陳興良教授所說的，分則規(guī)定的明知是主觀違法要素的同時也是主觀的構(gòu)成要件要素，刑法總則規(guī)定的明知屬于有責性要素。在通常情況下，違法要素都是客觀的，法益侵害是由客觀行為造成的，而刑法分則的具體罪狀描述就是類型化了的法益侵害行為。在這個意義上，構(gòu)成要件是違法行為類型。構(gòu)成要件具有違法性推定機能，在一定程度上說，構(gòu)成要件的判斷就是違法性認定。但是在極少數(shù)情況下，主觀要素發(fā)揮著與客觀要素相同的功能。在一般情況下，通過客觀行為以及結(jié)果可以進行違法性判斷，當然，這里的違法性是指形式違法性，只有排除了違法阻卻事由以后才能獲得實質(zhì)違法性。

具體到涉賣淫類犯罪，如果行為人不明知往往也不會認識到自己行為的社會危害性，沒有認識到行為的社會危害性，按照刑事古典學派的道義責任論的觀點，就不能從道義上加以責難?？梢哉f立法者是為限制犯罪成立的范圍而將“明知”作為構(gòu)成要件的要素加以規(guī)定的。如：在傳播性病罪中，如果行為人不知道自己患有嚴重性病，那么，即使其實施了賣淫嫖娼行為，也只構(gòu)成治安違法，而不構(gòu)成傳播性病罪。

2.關(guān)于“明知”的認定屬于事實認定問題

立法往往只規(guī)定某一類犯罪（如涉賣淫犯罪是否需要“明知”這一要件為基本構(gòu)成要件，如何認定明知，嚴格來說，不屬于立法問題，而屬于司法問題。犯罪現(xiàn)象千奇百怪，犯罪事實也千變?nèi)f化，在什么情況下可以認定為“明知”，什么情況下不能認定為“明知”，對立法和司法解釋來說都是難而又難的問題，即使進行廣泛調(diào)研和論證，列舉了大部分情況，也都難掛一漏萬。綜觀以往的司法解釋，在規(guī)定可以認定為“明知”情形的同時，也往往規(guī)定了一個“堵截型條款”。如《涉賣淫刑案解釋》第十一條第一款規(guī)定了可以認定行為人“明知”自己患有嚴重性病的兩種情形，即“有證據(jù)證明曾到醫(yī)院或者其他醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)或者檢查，被診斷為患有嚴重性病的”和“根據(jù)本人的知識和經(jīng)驗，能夠知道自己患有嚴重性病的”后，又單獨規(guī)定了一項內(nèi)容，即“通過其他方法能夠證明行為人是‘明知的”因此，立法也好，司法解釋也罷，是無法完全周全地列盡“明知”情形的。而且，在起草《涉賣淫刑案解釋》時，更是考慮到，“明知的認定究其本質(zhì)，實際上是一個事實認定問題，而不是一個單純的法律問題。無論是知道還是應當知道，司法人員都應當基于一定的證據(jù)來認定，即使如同一些學者將認定分為直接認定和推定認定，也還得依靠證據(jù)。所謂的直接認定，是指依靠證據(jù)可以直接認定行為人的明知。所謂的推定認定，也是建立在前提事實成立的基礎上推定行為人的明知，而前提事實的認定也同樣需要依靠證據(jù)。

3.涉賣淫刑事案件中“明知”的認定方法：直接認定和證據(jù)推定

“明知”作為涉賣淫刑事犯罪的主觀構(gòu)成要件，在不少時候，僅依據(jù)被告人的自認供述即可認定，這就是“明知”的直接認定。但在大多數(shù)情況下，被告人雖然實施了犯罪行為，卻不承認對行為有關(guān)犯罪事實的“明知”。此時，“明知”這一主觀構(gòu)成要件，就作為一個主觀事實，成為司法證明活動的客體，在司法審判過程中需要運用證據(jù)來證明。不能運用證據(jù)證實犯罪嫌疑人、被告人的主觀心理狀態(tài)，則不能證實其構(gòu)成犯罪。但是“明知”屬于犯罪嫌疑人、被告人的心理活動，若非自己言明，一般難以為外界所直接認知，所以司法過程中只有根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的供述結(jié)合其表現(xiàn)于外的行為過程來判斷其是否“明知”。這實際上屬于一種事實推定，但我們認為，其本質(zhì)仍然屬于證據(jù)認定。所謂證據(jù)認定是相對于僅依據(jù)行為人供述就直接認定“明知”而言的，它需要通過一定的證據(jù)事實證明行為人“明知”的主觀事實?！爸馈睂儆谛袨槿俗哉J的事實，而“應當知道”則是屬于證據(jù)認定的事實。所謂的“應當知道”，其本質(zhì)含義是行為人不承認“知道”，但事實上行為人“肯定知道”“確實知道”，不包括行為人“本應知道”而實際“真的不知道”的情況。由于明知作為犯罪構(gòu)成主觀方面的要素，具有內(nèi)隱性，司法實踐中很難認定，為了指導司法人員系統(tǒng)性地解決證明“明知”這種主觀心理事實的困難，《涉賣淫刑案解釋》在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎上，對如何認定傳播性病罪中行為人的“應當知道”作了不懈努力，通過將具有邏輯基礎、同時能體現(xiàn)政策價值的事實關(guān)聯(lián)，形成了相對成熟的一些規(guī)則并且進行總結(jié)，以司法解釋的形式賦予其足夠的生命力，以達到統(tǒng)一指導司法的效果。因此司法解釋中的“應當知道”都屬于法定化的“司法認定的明知”。但是，我們以為，即使依照司法解釋對“應當知道”進行認定，“明知”也仍然屬于主觀事實認定的問題，屬于證據(jù)認定性質(zhì)的事實推定，而不是簡單地推論、推理。對基礎事實必須有充分的證據(jù)證明，并且根據(jù)基礎事實邏輯地推定出“明知”這一待證的主觀事實。如，關(guān)于被告人是否“明知”自己患有嚴重性病問題，審查證據(jù)時要審查是否有證據(jù)證明被告人就診或者檢查的醫(yī)院就診證明、化驗單、支付憑證、以前患過類似病癥、被告人了解上述嚴重性病的特征、醫(yī)生或者患有嚴重性病的患者告知被告人患病或者可能患病的情形等。該類證據(jù)應當達到確實充分的程度，對于確實充分的標準，要結(jié)合刑法及其司法解釋對具體犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，比如這里的明知“要求的是知道自己患有嚴重性病或者可能患有嚴重性病”，如果僅僅要求證據(jù)達到“確定自己患有嚴重性病”而忽略了“可能患有嚴重性病”的構(gòu)成條件，就有可能放縱犯罪。需要明確的是，《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定并沒有擴大明知的范圍，而只是明確了判斷“明知”的一些客觀情節(jié)方面的表征而已，根據(jù)邏輯法則和經(jīng)驗法則，由以上具體情節(jié)一般可以推斷行為人“明知”自己患有嚴重性病。如果被告人能夠舉出反駁的證據(jù)來證實自己不知道自己患有嚴重性病的，則不能認定其“明知”。如，雖然行為人到醫(yī)院就診時被診斷為患有嚴重性病，但因行為人是文盲，醫(yī)生就沒告訴其病情，而僅僅開了藥而已。且其他證據(jù)也證明行為人根本不懂性病的常識，也不知道自己患有嚴重性病。此時，就不能輕易地認定行為人明知自己患有嚴重性病。因此，在運用推定方法認定待證主觀事實時，應當充分注意行為人的年齡、教育程度、生活環(huán)境、精神狀態(tài)等個體實際情況。不能忽視對行為人是否是我們假設中的常人的審查。同時，在對主觀明知進行推定時應堅持對犯罪事實進行細致、客觀的分析，堅持使用盡可能多的經(jīng)驗規(guī)則來進行推定，防止使用單一經(jīng)驗規(guī)則來進行簡單判斷。

（三）犯罪構(gòu)成中的人數(shù)、非法獲利等要件事實必須證據(jù)充分

《涉賣淫刑案解釋》對涉賣淫類犯罪的入罪條件進行了細化。其中一個原則是對具體個罪所涉及的賣淫人員的人數(shù)進行了界定，對《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）有規(guī)定行政處罰的，考慮到了與刑法入罪標準的銜接；對《治安管理處罰法》沒有規(guī)定的，根據(jù)具體犯罪的社會危害性確定一般涉賣淫人員犯罪的標準。主要體現(xiàn)在：（1）組織賣淫案件。因為根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定，組織三人以上賣淫才構(gòu)成組織賣淫罪。另外，根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》第二條規(guī)定，組織賣淫案件中，賣淫人員達到一定人數(shù)（一般情況下為十人，賣淫人員為特殊群體的五人），還是界定組織賣淫犯罪是否“情節(jié)嚴重”的標準。（2）強迫賣淫案件強迫一人賣淫即構(gòu)成犯罪。但根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》第六條規(guī)定，強迫賣淫人數(shù)達到五人以上（特殊群體達到三人以上）的，構(gòu)成強迫賣淫“情節(jié)嚴重”（3）容留、介紹賣淫案件，一般要求容留、介紹二人以上才構(gòu)成犯罪。故此，對賣淫人數(shù)是否達到法定要求的證據(jù)務必充分。

涉賣淫類犯罪在實踐中往往具有營利的目的，《涉賣淫刑案解釋》根據(jù)司法實踐，在入罪標準和“情節(jié)嚴重”量刑幅度的法定刑升格條件中設立了不同的獲利標準。如：（1）組織賣淫罪中規(guī)定情節(jié)嚴重的標準之一是“非法獲利人民幣一百萬元以上”，協(xié)助組織他人賣淫“情節(jié)嚴重”的標準之一是“非法獲利人民幣五十萬元以上”。（2）引誘、容留、介紹賣淫的構(gòu)罪條件之一是“非法獲利人民幣一萬元以上”，“情節(jié)嚴重”的標準之一是“非法獲利人民幣五萬元以上”。（3）旅館業(yè)、飲食服務業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，通風報信構(gòu)成包庇罪的條件之一是“非法獲利人民幣一萬元以上”。因此，在審查證據(jù)時，應當根據(jù)《涉賣淫刑案解釋》的規(guī)定，對被告人行為是否構(gòu)成犯罪以及入罪以后是否達到“情節(jié)嚴重”標準，在最低人數(shù)要求、最低獲利要求等條件方面，進行嚴格的證據(jù)審查。既要審查有關(guān)證人證言和被告人供述，更要注重對有關(guān)書證、電子證據(jù)的審查。不僅要重視查獲賣淫違法犯罪活動現(xiàn)場的證據(jù)，還要重視過去曾經(jīng)發(fā)生事實的證據(jù)。尤其是大部分已經(jīng)發(fā)生的賣淫嫖娼行為，因嫖客難以尋找，難以收集嫖客的證言時，更要注重對賬單數(shù)據(jù)、電腦數(shù)據(jù)、視頻錄像、銀行明細、手機通話及短信清單等方面的審查。切實提高打擊此類犯罪的精準度。

（四）犯罪對象的證據(jù)必須充分，但充分不等于賣淫嫖娼一定已經(jīng)實施

賣淫嫖娼行為是涉賣淫類犯罪的犯罪行為的承擔者，賣淫嫖娼活動是涉賣淫類犯罪的基礎事實，涉賣淫類犯罪的犯罪行為均是圍繞賣淫嫖娼的基礎事實施行的。對于涉賣淫類刑事案件而言，犯罪對象即賣淫嫖娼違法活動由賣淫嫖娼人員、賣淫嫖娼行為、賣淫嫖娼場所等構(gòu)成。在審查涉賣淫類刑事案件證據(jù)中，對犯罪對象的證據(jù)審查主要體現(xiàn)在以下這些方面。

1.關(guān)于賣淫嫖娼人員

要明確涉賣淫類犯罪對象為“他人”，多數(shù)為女性，也包括男性。因此，對于男人提供賣淫服務以及同性之間提供賣淫服務的，不能因傳統(tǒng)觀念的影響而疏忽對此類主體實施的賣淫嫖娼行為的認定。

2.關(guān)于賣淫嫖娼行為

賣淫嫖娼行為主要包括以下幾種情況：（1）賣淫嫖娼活動正在進行中（2）賣淫嫖娼活動已經(jīng)結(jié)束；（3）賣淫嫖娼活動正在交易商談；（4）有一種特殊情況，賣淫嫖娼活動正在進行色情服務階段如正在胸推、手淫階段，尚未進入刑法意義上的賣淫階段，但雙方起初合意及交易價格體現(xiàn)了違法人員將從事刑法意義上的賣淫嫖娼活動。上述幾種情況均應當認定為違法人員實施了刑法意義上的賣淫嫖娼活動，而不能將刑法意義上的賣淫嫖娼活動局限于現(xiàn)行抓獲正在進行性交的賣淫嫖活動。

3.關(guān)于賣淫場所

固定的賣淫場所，如以發(fā)廊、按摩房、洗浴中心等為名設置的賣淫場所或者設置變相的賣淫場所隨著信息技術(shù)的發(fā)展和普及，在實踐中有的賣嫖娼行為沒有固定場所，只是通過網(wǎng)絡等現(xiàn)代信息技術(shù)方式臨時約定賣淫嫖娼場所，也有通過網(wǎng)上聊天、建立微信群、QQ群等方式組織賣淫的，雙方確定好賣淫嫖娼意向后確定賣淫地點，該種賣淫地點往往具有一定的隨機性，但依然屬于賣淫場所。

4.關(guān)于賣淫嫖娼活動的有關(guān)物證

有時公安人員在賣淫嫖娼場所抓獲男女雙方，并沒有查獲通常用以證明賣淫行為的避孕套等物證。有觀點認為必須找到避孕套、精子等生物檢材才能認為賣淫嫖娼，或者只要沒有抓獲現(xiàn)行的賣淫嫖娼就不能認定為賣淫嫖娼行為。我們認為該觀點忽略了賣淫行為的多樣性，除了正常性交外，還有肛交、口交等行為，有的甚至不用避孕套等。其次，對于多次從事賣淫嫖娼活動或者能查實是以賣淫嫖娼為目的或者沒有正當理由出現(xiàn)在賣淫場所的，均應當認定為存在賣淫嫖娼活動，不能苛刻的要求必須有精子等生物檢材、避孕套等物證方能認定。此種情形，要結(jié)合被告人供述、證人證言、賣淫嫖娼的資金收入等確定。

三、準確認定涉賣淫類刑事案件的既遂與未遂

涉賣淫類犯罪是行為犯，其是否既遂與賣淫嫖娼行為是否完成沒有必然聯(lián)系。賣淫嫖娼行為實施完畢只是其既遂形式的一種，實踐中，經(jīng)常存在賣淫嫖娼行為沒有完成但是涉賣淫類犯罪既遂的情形。個中原因，乃是涉賣淫類刑事犯罪均屬于行為犯。行為犯是指以法定的犯罪行為完成作為犯罪既遂的犯罪。其一個顯著特點是并不要求造成物質(zhì)性的、有形的犯罪結(jié)果，而是以刑法分則規(guī)定的行為完成為標志。但這些行為不是以著手即告完成，按照法律的要求這類行為要有一個實行過程，要達到一定程度才能視為行為完成。因此，在著手實行犯罪的情況下，如果達到了法律要求的程度就是完成了犯罪行為，是犯罪既遂；如果因犯罪人意志以外的原因未能達到法律要求的程度，未能完成犯罪行為，就應當認定為犯罪未遂。

具體到涉賣淫類犯罪，應當以刑法分則規(guī)定的涉賣淫類犯罪行為是否完成作為犯罪是否既遂的標準。實施了涉賣淫犯罪行為的則構(gòu)成既遂，因為被告人意志以外的原因沒有完成刑法規(guī)定的涉賣淫類犯罪實行行為的，是犯罪未遂。例如，在組織、強迫賣淫過程中，組織強迫他人賣淫已經(jīng)完成的，應當認定組織、強迫賣淫罪既遂；如果只是剛著手實施組織、強迫他人賣淫行為，因被組織、強迫賣淫人員拒絕或者被公安機關(guān)查獲，致使組織、強迫他人賣淫未完成，此時應當認定組織、強迫賣淫罪系未遂引誘、容留、介紹賣淫罪，是指以金錢、物質(zhì)或者其他利益為手段，誘使他人賣淫，或者為他人賣淫提供場所，或者為賣淫的人與嫖客牽線搭橋的行為。如果在此過程中其沒有實現(xiàn)引誘、容留、介紹他人賣淫的行為則應當以犯罪未遂處理。被組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的他人是否實際完成了賣淫行為并不是上述犯罪的既遂標志，被告人實施了組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的行為，而他人有賣淫的著手行為但沒有完成性交、口交等行為的情形，同樣可以認定為既遂。

實踐中，有的法院要求偵查機關(guān)必須以充分的證據(jù)證實賣淫人員的賣淫行為已經(jīng)完成，才認定涉賣淫類刑事犯罪既遂以致造成對涉賣淫類刑事犯罪打擊不力；有的公安人員在賣淫場所抓獲了以賣淫為目的的賣淫人員與他人同居一室，但是囿于沒有證據(jù)證實發(fā)生了賣淫行為，而不敢果斷抓捕或者不予認定為賣淫。這些現(xiàn)象，都是由于對“涉賣淫類刑事犯罪是行為犯”，“此類案件的證明重點是組織、強迫、引誘，容留、介紹賣淫等行為本身”這一基本原理認識不足。我們認為，公安司法機關(guān)在收集、審查、認定涉賣淫類犯罪行為的證據(jù)時，重點不在于賣淫行為是否實施或者實施完畢，而在于刑法分則規(guī)定的實行行為是否完成。至于賣淫嫖娼人員的賣淫娼行為，只要“以賣淫為目的”，具有預備實施、正在實施或者已經(jīng)實施了賣淫行為三種情況之一，就應當認定行為人涉賣淫類犯罪行為已經(jīng)既遂。

四、根據(jù)案件情況認定事實，既要準確、又要果斷

如前所述認定涉賣淫類犯罪應當明確案件證據(jù)審查的重點。在證據(jù)收集齊全或者收集證據(jù)的路徑已經(jīng)窮盡的時候，就應當根據(jù)已有證據(jù)，及時對案件事實作出認定。在認定案件事實時，應當明確以下幾點。

（一）正確認識法律事實和客觀事實的關(guān)系

根據(jù)證據(jù)認定的案件事實是法律事實，但未必就是客觀事實。在民事案件中，法律事實可以依據(jù)證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則認定。而在刑事案件中，法律事實則不能僅僅依據(jù)證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則認定，而應當依據(jù)證據(jù)充分、排除合理懷疑的規(guī)則認定。根據(jù)刑事訴訟法第五十五條的規(guī)定，證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：（1）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已經(jīng)排除合理懷疑。根據(jù)這一規(guī)定以及刑事審判的實踐，我們認為，刑事審判中，法院認定的事實，之所以稱為法律事實而未必是客觀事實，包含以下幾個含義：（1）認定的事實是依據(jù)證據(jù)得出的；（2）被告人如果未實施相應的犯罪事實，即使有一定的證據(jù)證明，但由于合理懷疑未被排除，不能依據(jù)證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則認定被告人實施了相應的犯罪事實；（3）被告人客觀上實施了相應的犯罪事實，但如果證據(jù)不充分，那么，法院只能作出證據(jù)不充分，指控的犯罪事實不能成立的判決。因此，當法院認定案件事實時，必須明確，我們所認定的是法律事實，而未必是客觀事實。但刑事訴訟中的法律事實，只可能有利于被告人而不會不利于被告人。也就是說，只能因證據(jù)原因?qū)陀^上存在的事實作出不予認定的結(jié)論，而不能將實際上不存在的事實，僅憑證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則而予以認定。

（二）正確認識有利于被告人原則在事實認定中的作用

有利于被告人原則是司法實踐經(jīng)驗的產(chǎn)物，既有事實認定上的內(nèi)容，也有法律適用上的內(nèi)容。在事實認定上，主要包括以下內(nèi)容：（1）被告人是否實施犯罪行為，在證據(jù)上存疑時，作出認定證據(jù)不充分的裁判：（2）被告人是實施重罪行為還是輕罪行為，在證據(jù)上存疑時，作出被告人實施輕罪行為的裁判；（3）被告人的行為構(gòu)成某一罪的證據(jù)充分，但是否存在法定加重情節(jié)在證據(jù)上存疑時，作出不存在法定加重情節(jié)的裁判；（4）被告人是否具有從重處罰情節(jié)在證據(jù)上存疑時，作出從重處罰情節(jié)不成立的裁判：（5）被告人是否存在從寬處罰情節(jié)，具有一定證據(jù)，又無相反證據(jù)明確排斥從寬處罰情節(jié)的存在時，認定從寬處罰情節(jié)成立。等等。

具體到涉賣淫類刑事案件，在事實認定上的有利于被告人原則，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）被告人是否實施涉賣淫類犯罪行為，在證據(jù)上存疑時，作出認定證據(jù)不充分的裁判；（2）根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能證實被告人具有重罪的犯罪構(gòu)成事實，但足以證實具有輕罪的犯罪構(gòu)成事實，對輕罪要求的犯罪行為達到了確實充分的證明標準，此時應當認定被告人不構(gòu)成重罪，而構(gòu)成輕罪。例如對被告人組織未成年人賣淫，達不到確實充分的證明標準，但對其介紹賣淫的證明達到了確實充分的標準，應認定被告人構(gòu)成介紹賣淫罪。（3）被告人的行為構(gòu)成涉賣淫類刑事犯罪的證據(jù)充分，但法定加重處罰情節(jié)的證據(jù)不充分，如構(gòu)成組織賣罪的證據(jù)充分，由于在賣淫人員的人數(shù)問題上是否達到十人以上存在證據(jù)上的疑惑，因而不認定其織賣淫“情節(jié)嚴重”；（4）其他依據(jù)在案證據(jù)應當作出有利于被告人的結(jié)論的情形。

實踐中有爭議的主要是指控被告人的行為構(gòu)成重罪，法院根據(jù)在案證據(jù)認定被告人的行為構(gòu)成輕罪的做法是否于法有據(jù)？如指控被告人的行為構(gòu)成組織賣淫罪，法院在認定被告人組織行為的證據(jù)不充分的情況下，能否認定被告人的行為構(gòu)成容留賣淫罪？我們認為，這一做法是可行的，且有明確的法律根據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第二項規(guī)定：“起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應當按照審理認定的罪名作出有罪判決?！痹撘?guī)定就包含了指控重罪判決輕罪的內(nèi)容。

（三）認定事實既要準確，也要果斷

要根據(jù)在案證據(jù)準確把握個罪的構(gòu)成條件及其重點，準確把握具體的賣淫類犯罪的成立條件，“情節(jié)嚴重”的升格條件對達到證據(jù)確實充分標準的犯罪事實，要準確的認定，不能猶豫不決；對現(xiàn)有證據(jù)不能認定存在犯罪行為，證據(jù)達不到確實充分證明標準的，不能認定被告人的犯罪行為，此時要果斷的作出不構(gòu)成該罪的判斷。也就是說，要嚴格依照證據(jù)裁判原則認定事實。對于歷史上“判放兩難”類型的案件，務必依照在案證據(jù)，果斷作出是否認定犯罪事實的裁判，不能作“留有余地”的裁判。

司法實踐中，有的被告人會對其涉賣淫類行為的性質(zhì)進行辯解。在收集、審查、判斷證據(jù)時，對其辯解，要重視用證據(jù)進行回應。特別是行為對象究竟是賣淫嫖娼行為還是一般色情服務行為，更是要用證據(jù)進行回應既不能客觀歸罪，在被告人預先要求相關(guān)人員僅提供色情服務時，僅根據(jù)相關(guān)行為人超出預先要求而實際上從事了賣淫嫖活動，就一律將被告人的行為以犯罪處理。也不能簡單地根據(jù)現(xiàn)場抓獲情況確定被告人的行為是犯罪行為還是違法行為。要綜合在案證據(jù)，結(jié)合被告人供述和證人證言、視頻錄像、賬單等證據(jù)進行認定。如：被告人王某容留賣淫案。王某以經(jīng)營發(fā)廊為名，行容留賣淫之實。公安機關(guān)在掃黃行動中，查獲發(fā)廊暗間，有一對男人正準備實施賣淫嫖娼活動，另一對男女已經(jīng)衣褲除盡，且兩人生殖器正相對頂著，還未進入性交狀態(tài)。王某辯稱，其對服務人員要求與客人之間最多只能用生殖器相頂，而不能進行實質(zhì)性的性交活動。而賣淫嫖娼人員均證言如果不是公安人員的介入，他們馬上就進入性交狀態(tài)。在這種情況下，我們既要結(jié)合證人證言，也要根據(jù)一般生活常識對王某的辯解理由進行分析。由此可以得出結(jié)論，王某的辯解理由是無法成立的。

五、重點與非重點相結(jié)合，既審查重點證據(jù)，亦審查其他證據(jù)

審查涉賣淫類案件，可以根據(jù)案件的具體性質(zhì)，對要證明的事實及證據(jù)歸類整理。我們認為審查涉賣淫類犯罪的證據(jù)，首先要根據(jù)涉賣淫類犯罪的特點來確定基本事實，根據(jù)該事實確定證據(jù)的重點審查范圍。審查涉賣淫類案件的證據(jù)，一般情況下，被告人是否實施了組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫行為，屬于重點審查的對象。但是，重點與非重點都是相對的。具體到每一個案件，重點與非重點并非絕對的。例如在一般案件中，賣淫人員的年齡不是重點，但當賣淫人員系不滿十四周歲的幼女時，賣淫人員的年齡就成了案件審查的重點。當賣淫人員不滿十八周歲時，在量刑問題上，也就成了審查的重點。又如，在故意傳播性病案件中，行為人是否明知自己患有性病，自然就成了案件證據(jù)的審查重點。在故意傳播艾滋病案件中，不僅行為人是否明知自己患有艾滋病是案件證據(jù)的審查重點，其傳播艾滋病行為是否致使他人感染艾滋病病毒，也是案件證據(jù)審查的重點。因為根據(jù)《涉賣淫案件解釋》第十二條第二款規(guī)定，明知自己感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼或者明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關(guān)系，致使他人感染艾滋病病毒的，應當依照刑法第二百三十四條第二款的規(guī)定，以故意傷害罪定罪處罰，且致使他人感染艾滋病病毒的，認定為“重傷”。因此，對于明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣淫、嫖娼的，是否實際致使他人感染艾滋病病毒，成了行為人的行為以傳播性病罪定罪處罰還是以故意傷害罪定罪處罰的關(guān)鍵問題，而對于明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而與他人發(fā)生性關(guān)系的，是否實際致使他人感染艾滋病病毒成了行為人的行為是以故意傷害罪定罪處罰還是以無罪論處的問題在市查涉賣淫類刑事案件的證據(jù)時，還要注意審查與數(shù)罪并罰相關(guān)的以下方面的證據(jù):

（一）組織、強迫賣淫罪與強奸罪、故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪的數(shù)罪并罰問題

根據(jù)1997年刑法的規(guī)定，組織、強迫賣淫中有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照組織、強迫賣淫罪處罰，最高可判處死刑但是，《刑法修正案（九）》取消了組織、強迫賣淫罪的死刑，對犯罪分子實施殺人、傷害、強奸、綁架行為的，進行了立法上的技術(shù)處理，即由原來的一罪處罰改為數(shù)罪并罰。這樣，可以確保取消組織、強迫賣淫罪的死刑后，對有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的犯罪分子在需要判處死刑時，可以依法判處死刑。故《涉賣淫刑案解釋》第七條第一款特別強調(diào)，根據(jù)刑法第三百五十八條第三款的規(guī)定，犯組織、強迫賣淫罪，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

這一規(guī)定，要求我們在收集、審查、判斷證據(jù)時，要注重兩方面的問題。一是組織、強迫賣淫行為人，在故意殺人、故意傷害、強奸、綁架案件中的主觀故意和客觀行為問題。既要防止將賣淫人員的傷亡以客觀歸罪的方式，一律定性為組織、強迫賣淫行為人的故意犯罪行為，更要防止疏漏了這方面的證據(jù)而讓組織、強迫賣淫犯罪行為人逃脫了故意殺人、故意傷害、強奸、綁架的刑事責任。特別是，在刑法取消了組織、強迫賣淫罪的死刑刑種后，如果犯罪行為人故意殺人、故意傷害、強奸、綁架的罪行特別嚴重依法應當判處死刑時，就更加應當注重這方面的事實認定和證據(jù)審查，以確保對此類犯罪的嚴厲打擊。二是協(xié)助組織賣淫行為人參與故意殺人、故意傷害、強奸、綁架犯罪的證據(jù)問題。由于刑法將協(xié)助組織賣淫罪規(guī)定為一個獨立的罪名，因而，協(xié)助組織賣淫行為人與組織賣淫行為人之間不以共同犯罪論處。但是，如果兩者共同實施故意殺人、故意傷害、強奸、綁架的，則對這部分犯罪以共同犯罪論處。而且，實踐中，協(xié)助組織賣淫行為人在故意殺人、故意傷害、強奸、綁架犯罪中充當主犯角色，組織賣淫行為人充當了從犯角色的可能性也會存在。也就是說，組織賣淫行為人和協(xié)助組織賣淫行為人在殺人、傷害、強奸、綁架犯罪中的地位、作用，并不一定依照他們在涉賣淫類刑事犯罪中的地位、作用來認定，而是依照他們在殺人、傷害、強奸、綁架犯罪的具體情況確定主從犯地位。因此，對此類共同犯罪案件，就要認真審查證據(jù)，確定他們在共同犯罪中的地位、作用，以準確定罪量刑。

（二）組織賣淫罪與引誘、容留、介紹賣淫罪的數(shù)罪并罰問題

《涉賣淫刑案解釋》第三條規(guī)定，在組織賣淫犯罪活動中，對被組織賣淫的人有引誘、容留、介紹賣淫行為的，不實行數(shù)罪并罰，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但對被組織者以外的其他人實施引誘、容留、介紹賣淫行為的，仍應當分別定罪，實行數(shù)罪并罰。因此，在組織賣淫犯罪活動中，如果行為人伴有引誘、容留、介紹賣淫犯罪行為的一般情況下，重點審查其組織賣淫行為即可。但是，在以下兩種情況下，對其引誘、容留、介紹賣淫行為的事實證據(jù)，仍然應該重點審查：（1）組織賣淫犯罪未達到“情節(jié)嚴重”，其法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，而如果行為人同時引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，依照刑法第三百五十九條第二款的規(guī)定，應當處五年以上（至十五年）有期徒刑。此時，對行為人依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰即應當以引誘幼女賣淫罪定罪處罰。（2）組織賣淫犯罪人對被組織者以外的其他人實施引誘、容留、介紹賣淫行為的，根據(jù)前述解釋規(guī)定，應當分別定罪，實行數(shù)罪并罰。在以上兩種情況下，對組織賣淫行為人的引誘、容留、介紹賣淫行為從事實、證據(jù)上進行重點審查，關(guān)系到對被告人定相對重罪還是相對輕罪，定一罪還是數(shù)罪的問題，故不可或缺。

（三）對所謂的一般性證據(jù)也要認真審查

刑法規(guī)定了具體犯罪的犯罪構(gòu)成，犯罪構(gòu)成是決定一個行為是否構(gòu)成犯罪的條件，犯罪構(gòu)成包括犯罪客觀方面、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪主體。包括涉賣淫類犯罪在內(nèi)的所有犯罪都有特定的犯罪構(gòu)成要件，符合犯罪構(gòu)成要件的事實是定罪量刑的基礎。對犯罪事實的證明，不僅僅包括對客觀方面，尤其是犯罪行為的證明，同樣包括對犯罪構(gòu)成其他方面事實的證明。因此，在審查證據(jù)時不僅應當把握重點，而且應當照顧全面。除了需要有證據(jù)證明的犯罪客觀方面，還需要充分的證據(jù)證實其他的犯罪成立條件。

1.犯罪的客體

涉賣淫類犯罪侵犯的客體是社會管理秩序和社會主義道德風尚；其中具有暴力、威脅等強迫行為的組織賣淫活動、強迫賣淫活動以及傳播性病罪還侵犯了他人的人身權(quán)利。涉賣淫類犯罪對象既包括女人，也包括男人犯罪客體應有一定證據(jù)證明。雖然并不必然的有具體的證據(jù)直接證明犯罪客體，但是在案件中綜合各種證據(jù)必須能夠證實犯罪客體及其犯罪對象。

2.主觀方面

涉賣淫類犯罪的主觀方面是犯罪故意，包括直接故意和間接故意，但是不能由過失構(gòu)成。故在審查證據(jù)時應當著重審查被告人的罪過，認定被告人是否具有犯罪的主觀故意。比如在協(xié)助組織賣淫罪中，幫助運送賣淫人員的司機是否知道或者可能知道運送的是賣淫人員或者自己在協(xié)助組織賣淫人員活動；容留賣淫的，被告人是否明知容留的是賣淫人員，如果被告人不明知是賣淫人員或者知道是賣淫人員但不是以賣為目的居住的話，就不能認定被告人構(gòu)成容留賣淫罪。比如，賣淫女甲因故在自己親屬乙租住的房屋里居住，期間曾賣淫，乙并不知曉甲的賣淫行為，只是以其他目的為甲提供了住處，因乙沒有容留賣淫的主觀故意，所以不構(gòu)成容留賣淫罪。故在審查犯罪主觀方面時，應重點審查被告人是否具有涉賣淫類犯罪的犯罪故意。

司法實踐中行為人一般是以營利為目的，但這并不是涉賣淫類案件主觀方面的必備要件。只要行為人實施了涉賣淫類犯罪的行為即構(gòu)成本罪，而不論其動機、目的如何。故在審查證據(jù)時不必有確定的證據(jù)證實被告人具有營利目的等。但犯罪動機和目的可能影響被告人的刑事責任在審查證據(jù)時若證實被告人具有卑劣的犯罪目的和動機，是適度從重的酌定情節(jié)，若有充分的證據(jù)證實被告人具有該類動機和目的的，應當在宣告刑中體現(xiàn)；若對該類犯罪動機和目的不能達到確實充分的證明標準，不能認定被告人具有該卑劣的動機和目的。被告人如果是基于貧困治病等動機和目的的，則該類動機和目的是對被告人有利的酌定從輕情節(jié)。

3.犯罪主體

犯罪主體是實施犯罪的人。涉賣淫類犯罪的犯罪主體均為一般主體，系自然人。根據(jù)刑法規(guī)定，“單位”不能構(gòu)成此類犯罪年滿十六周歲，具有刑事責任能力的自然人才能構(gòu)成此罪。在審查證據(jù)時應當審查被告人是否年滿十六周歲，是否具有刑事責任能力。

另外，在涉賣淫類犯罪相關(guān)的規(guī)定中，刑法第三百六十一條、第三百六十二條規(guī)定了一類特殊身份主體，即“旅館業(yè)、飲食服務業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員”。刑法第三百六十一條第一款規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員利用本單位的條件，組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫的，依照刑法第三百五十八條、第三百五十九條的規(guī)定定罪處罰。第二款規(guī)定，前款所列單位的主要負責人，犯前款罪的，從重處罰。第百六十二條規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賣淫、嫖活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十條的規(guī)定定罪處罰。在處理上述人員犯罪時，應當有充分的證據(jù)證實被告人系“旅館業(yè)、飲食服務業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位”的人員。如果被告人是上述單位的主要負責人的，因要對其從重處罰，更要有充分、確實的證據(jù)證明。

六、既要注重審查定罪證據(jù)，又要注重審查量刑證據(jù)

定罪是人民法院通過對某一案件的審理，確定某種危害行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪等的活動，簡而言之解決犯罪事實是否存在，是何種性質(zhì)犯罪的問題。但是刑事訴訟的最終日的是確定被告人的刑事責任，而確實刑事責任需要通過人民法院對被告人的量刑程序完成。量刑以定罪為基礎，是定罪的后續(xù)環(huán)節(jié)，其和定罪活動一起構(gòu)成了人民法院審判階段的全部活動量刑活動包括是否對犯罪人判處刑罰、判處何種刑罰、多重的刑罰，對刑罰是否立即執(zhí)行以及將數(shù)個刑罰合并為宣告刑的行為。量刑以事實為根據(jù)，以法律為準繩。審查涉賣淫類案件時，不僅要審查對被告人定罪的證據(jù)，同樣要審查對被告人量刑的證據(jù)。在量刑情節(jié)上一般分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)、對被告人有利的情節(jié)和對被告人不利的情節(jié)、應當型情節(jié)和可以型情節(jié)。

《涉賣淫刑案解釋》中規(guī)定了諸多量刑情節(jié)，尤其明確規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的常見樣態(tài)，司法實踐中要圍繞刑法及司法解釋規(guī)定的內(nèi)容組織證據(jù)，審查判斷證據(jù)的證明力及其對被告人刑事責任的影響。基于保證被告人權(quán)益的目的，對量刑情節(jié)的證明同樣需要達到證據(jù)確實充分的標準。

比如，《涉賣淫刑案解釋》第九條規(guī)定了司法實踐中常見的引誘、容留、介紹他人賣淫罪中“情節(jié)嚴重”的情形，即具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百五十九條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重：“（一）引誘五人以上或者引誘、容留、介紹十人以上賣淫的；（二）引誘三人以上的未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人賣淫，或者引誘容留、介紹五人以上該類人員賣淫的；（三）非法獲利人民幣五萬元以上的；（四）其他情節(jié)嚴重的情形?！贝_認被告人是否具有該罪“情節(jié)嚴重”的事實時，要審查現(xiàn)有證據(jù)是否足以證實被告人具有情節(jié)嚴重的條件，且達到事實清楚、證據(jù)確實充分的證明標準。如果證據(jù)足以證實被告人具有引誘、容留、介紹他人賣淫情節(jié)嚴重的行為之一，就應當在“情節(jié)嚴重”對應的量幅度內(nèi)量刑。

《涉賣淫刑案解釋》還對刑法規(guī)定的“組織強迫未成年人賣淫的，應當從重處罰”“組織他人賣淫”“協(xié)助組織他人賣淫”“強迫他人賣淫”等從重處罰或者“情節(jié)嚴重”的標準予以規(guī)定。對涉賣淫類案件量刑時，對量刑情節(jié)特別是決定量刑幅度的情節(jié)，要有充分的證據(jù)證實。比如上述未成年人、滿十四歲的幼女賣淫，懷孕的人、患有嚴重性病的人賣淫等情節(jié)都需要充分的證據(jù)證實?，F(xiàn)有證據(jù)不能形成完整的證據(jù)鏈，對上述從重處罰情節(jié)等不能達到確實充分的標準的，不能認定存在上述情節(jié)，只能在較輕的量刑幅度內(nèi)量刑。

在審查量刑情節(jié)時，不能僅重視從重型情節(jié)還需要重視對被告人有利的情節(jié)即從寬型情節(jié)，如自首、立功等。該類從寬型情節(jié)的成立條件有明確的法律規(guī)定，對此均要有證據(jù)證明并達到確實充分的證明標準。

除審查證明法定量刑情節(jié)的證據(jù)，還要重視審查證明酌定情節(jié)的證據(jù)。酌定情節(jié)往往不是法律或者司法解釋所規(guī)定，但是在司法實踐中影響被告人的刑事責任及其刑罰的事實。比如犯罪動機和目的、犯罪的時間、犯罪后的態(tài)度、犯罪后果、犯罪的時間地點、犯罪的個人情況等。酌定情節(jié)同樣區(qū)分為有利于被告人的情節(jié)和不利于被告人的情節(jié)。比如犯罪動機和犯罪目的不同，反映了犯罪分子的主觀惡性不同。犯罪動機卑劣的，其主觀惡性大，社會危害程度深，應嚴懲；基于可囿性動機，比如被騙犯罪的、基于強迫等犯罪的，一般情形下可以考慮適當從輕處罰。如，在引誘、容留、介紹賣淫罪中，有的是為謀取巨額利益，為實施其他犯罪行為，有的是基于家庭貧困，為上學、醫(yī)療等基本生活、維持基本生命所需費用而實施的犯罪。在同等條件下，對后者量刑輕于前者?；谧C據(jù)裁判原則，對上述酌定量刑情節(jié)均需要以證據(jù)予以證明。

《刑法修正案（九）》對組織、強迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪等進行了修改，涉賣淫類犯罪的刑罰中不再保留死刑，對涉賣淫類犯罪的最高刑期為無期徒刑。2017年3月9日《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《量刑指導意見》）修訂后發(fā)布，《量刑指導意見》規(guī)定，該指導意見規(guī)定的15種常見犯罪以外，其他判處有期徒刑、拘役的案件，可以參照量刑指導原則、基本方法和常見量刑情節(jié)的適用規(guī)范量刑故涉賣淫類犯罪量刑時，可以參照《量刑指導意見》的量刑原則和常見量刑情節(jié)適用等內(nèi)容?！读啃讨笇б庖姟返倪m用條件及其要求的量刑情節(jié)同樣需要達到確實充分的標準。總之，對涉賣淫類案件事實證據(jù)審查時，應當堅持全面審查與重點審查相結(jié)合的方法。既重點審查犯罪客觀方面的證據(jù)，又兼顧犯罪構(gòu)成其他方面比如犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面的證據(jù)；既要審查定罪證據(jù)，又要審查量刑證據(jù)；既要審查對被告人不利的證據(jù)，又要審查對被告人有利的證據(jù)；既要堅持證據(jù)裁判原則，又要兼顧其他證明方法，避免機械辦案。在涉賣淫類案件中貫徹證據(jù)裁判原則，要把握案件本質(zhì)，審查證據(jù)不偏漏，確保認定事實清楚，盡量接近客觀事實，確保定罪準確，量刑適當。

原文載《涉賣淫刑事犯罪的司法認定》，陸建紅、楊華、田文莎著，人民法院出版社，2019年11月第一版，P178-198。

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。

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