不服（2018）某號(hào)《刑事判決書(shū)》
刑事上訴狀
上訴人莫※花，是楊某的妻子，女，漢族，1983年02月12日生，住賀州賀州八步區(qū)望高鎮(zhèn)※村※號(hào)，身份證號(hào)碼：452427※※，電話(huà) ：13※
委托代理人×××，××律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。地址：※※，電話(huà)※※
上訴人因犯罪嫌疑人楊某涉嫌尋釁滋事罪一案，對(duì)廣西某縣人民法院某號(hào)《刑事判決書(shū)》不服，提出上訴。
上訴請(qǐng)求：
撤銷(xiāo)某縣人民法院某號(hào)《刑事判決書(shū)》，依法重審或改判。
事實(shí)和理由：
依據(jù)判決書(shū)中第2頁(yè)倒數(shù)第7頁(yè)“楊？？一人在包廂門(mén)口走廊，……并與曾某等人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)、推打。被告人李某、楊某等人看見(jiàn)后即陸續(xù)上前與曾某……等人互毆。在互毆過(guò)程中，被告人……參與毆打?qū)Ψ健薄?span lang="EN-US">
一、一審認(rèn)定被告人楊某涉嫌尋釁滋事罪，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)
1、認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤
一審判決書(shū)第2頁(yè)第一句以檢察院指控“無(wú)故起沖突”以及一審審理查明“無(wú)故沖撞、毆打被害人曾某”、第3頁(yè)第3段的本院認(rèn)為“被告人李某、楊某隨意毆打他人”是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。理由是：
（1），開(kāi)始是被害人等多人與被告人楊？？發(fā)生被告與被害人之間發(fā)生沖突，且發(fā)生毆打，并不是被告人李某、楊某引起；更談不上是主犯；
（2），其兄弟楊？？與被害人之間相互毆打激化，在被多人推打之下，才介入其中的，且是相互之間毆打。最后才發(fā)生動(dòng)用凳子毆打；
屬于事出有因，楊某只是在其兄弟楊？？與被害人等人的無(wú)故沖突過(guò)程中造成互毆，屬于楊？？一人與被害人多人等人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)、推打，處于明顯弱勢(shì)的情況下，處于義憤，介入?yún)⑴c毆打?qū)Ψ?。可?jiàn)，被告人楊某并不是無(wú)故、無(wú)理地毆打被害人，這一毆打行為并不是隨意的，可以說(shuō)被告楊某的介入，事出有因，是有意的，一審法院把這一行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，不符合案件事實(shí)。
（3），被害人在發(fā)生言語(yǔ)沖突，語(yǔ)氣挑釁楊？？，以至于導(dǎo)致被告楊？？誤解而發(fā)生沖突；且被害人一方以人多勢(shì)眾欺負(fù)被告人楊？？，發(fā)生互毆，可見(jiàn)其處理方式不當(dāng)；在發(fā)生沖突后，被害人多人對(duì)一人互毆，激怒了被告楊？？，可以說(shuō)本案矛盾是由被害人引發(fā)，并且被害人對(duì)矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任，故被害人在本案中存在一定的過(guò)錯(cuò)，對(duì)于此次糾紛的發(fā)生、發(fā)展以及后果，都起到了一定的作用，正是在這些因素的綜合影響下，才導(dǎo)致了本案的被告人楊某等人介入，實(shí)施了故意傷害行為。
2、一審適用法律錯(cuò)誤，不是尋釁滋事罪，而應(yīng)是故意傷害罪。
犯罪嫌疑人楊某的行為不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，其只是實(shí)施了故意傷害的違法行為。
被告人楊某并沒(méi)有實(shí)施《刑法》第二百九十三條規(guī)定的構(gòu)成尋釁滋事罪的四種情況，不屬于無(wú)端滋事、無(wú)事生非，不是隨意毆打他人，而是有明確起因的。
實(shí)施了對(duì)被害人身體的危害行為。并不具有尋釁滋事罪所要求的“隨意性”，既使有過(guò)激的行為，也是在其情緒激憤情況下所實(shí)施的行為，不具有爭(zhēng)強(qiáng)好勝、打人取樂(lè)的心理因素。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條對(duì)兩個(gè)例外情形予以排除：“但矛盾系由被害人故意引發(fā)或者被害人對(duì)矛盾激化負(fù)有主要責(zé)任的除外。 行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財(cái)物等行為的，一般不認(rèn)定為“尋釁滋事”
被告人楊某主觀上沒(méi)有擾亂社會(huì)秩序的意思，所實(shí)施的行為并不具有“隨意性”， 在司法實(shí)踐中，一般是以實(shí)施該行為是否事出有因來(lái)衡量一個(gè)人其行為的隨意性。如果有因，就不是隨意，如果無(wú)任何原因，就是隨意。就本案事實(shí)而言，辯護(hù)人認(rèn)為被告人的行為不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，認(rèn)定為故意傷害罪才更符合行為的本質(zhì)。
3.被告人楊某并不存在破壞社會(huì)公共秩序的行為。而是故意傷害罪侵犯的客體是他人的生命健康權(quán)。
在本案中，被告人楊某的行為只是侵害了被害人的人身權(quán)益，而且被害人是特定的，唯一的。他并沒(méi)有因?yàn)榇诵袨槎o社會(huì)秩序造成破壞，也不是針對(duì)不特定的人實(shí)施的該行為。因此，被告人楊某并不存在破壞社會(huì)秩序的行為，這樣以尋釁滋事罪追究其刑事責(zé)任不符合刑法的規(guī)定！
4、被告人任某某在本案中系從犯、量刑過(guò)重
被告人楊某既無(wú)犯罪無(wú)前科，又屬初犯。且此次犯罪純粹系義氣用事，為了所謂的朋友義氣、幫朋友忙，發(fā)生糾紛的主要原因是被害人，語(yǔ)氣挑釁，激怒了被告，以至于導(dǎo)致被告楊？？誤解而發(fā)生沖突；因此，犯罪嫌疑人楊某介入，既不是首要分子，也沒(méi)有其領(lǐng)導(dǎo)作用，更不是在案件發(fā)生中起主要作用。不屬于主犯。
本案發(fā)生斗毆有先后，并且持續(xù)進(jìn)行。繼不是犯罪前具有分工的共同犯罪，也不是承繼的共同犯罪。畢竟承繼的共同犯罪要求在主觀上，后參與犯罪的行為人在參與之時(shí)明知先行行為人在實(shí)施犯罪，并且先行行為人也明知后參與進(jìn)來(lái)的行為人與其一同進(jìn)行共同犯罪，二者在主觀上要有聯(lián)系;同時(shí)在客觀方面，二者必須共同實(shí)施犯罪行為。
楊某即沒(méi)有共同的犯意，也沒(méi)有共謀，只是從犯。因此量刑過(guò)重。
二、根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)減輕處罰或者免除處罰
被告人楊某被告的行為符合緩刑的適用條件：被告認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑，不致再危害社會(huì)，符合緩刑的適用條件，依據(jù)本案的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和法律規(guī)定，可以對(duì)被告適用緩刑。
綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，適用法律定性不準(zhǔn)確，量刑不當(dāng)；懇請(qǐng)貴院查明事實(shí)，正確適用法律，撤銷(xiāo)一審判決，公正再審或改判，改判為故意傷害罪。
此致
※※市中級(jí)人民法院
上訴人：
2018年7月27日
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