［ 案情 ］
原告：譚曉鋒
被告：中國聯(lián)合通信有限公司隆回分公司（以下稱聯(lián)通隆回分公司）
2006年3月，被告聯(lián)通隆回分公司為拓展聯(lián)通業(yè)務需要，擬向社會招募集團營銷經(jīng)理；原告譚曉峰通過招聘考試后，聯(lián)通隆回分公司授權(quán)其從事營銷代理工作，對外稱為聯(lián)通隆回分公司集團營銷經(jīng)理，約定試用期一年，試用期月工資為200元，上班時間為每天8:30至17:30。
為工作方便，聯(lián)通隆回分公司為譚曉峰制作了工作牌及業(yè)務名片，雙方當時未簽訂書面合同或協(xié)議。根據(jù)被告中國聯(lián)合通信有限公司邵陽分公司（以下稱聯(lián)通邵陽分公司）制定的《集團營銷經(jīng)理傭金組成及規(guī)則》，集團營銷經(jīng)理的勞動報酬即業(yè)務代理傭金為：基本固定代理費400元+話費提成+日常工作考核積分獎罰+銷售積分獎勵+C網(wǎng)銷售爬坡獎勵+團隊帶隊獎勵+特殊獎勵+超越杯獎勵+其他補貼。按照被告聯(lián)通隆回分公司的制度規(guī)定，原告譚曉峰等集團營銷經(jīng)理每天8:00必須到公司簽到開會，內(nèi)容為傳達國家有關(guān)電信政策及公司有關(guān)規(guī)定、交流信息、總結(jié)工作、布置任務，然后按照各自的工作任務去落實，勞務報酬由聯(lián)通邵陽分公司按月以業(yè)務代理傭金的形式代為扣除營業(yè)稅及個人所得稅（按7.5%的稅率標準計稅）后發(fā)給集團營銷經(jīng)理。
2006年11月，譚曉峰因業(yè)績突出，聯(lián)通隆回分公司授權(quán)其為隆回司門前片區(qū)的業(yè)務代理人即片區(qū)服務經(jīng)理，并以被告的名義從事宣傳、銷售電信業(yè)務及為客戶提供相關(guān)服務。聯(lián)通隆回分公司制定了《隆回分公司片區(qū)服務經(jīng)理管理執(zhí)行方案》，根據(jù)該方案，片區(qū)經(jīng)理的薪酬為：基本工資700元+績效工資+補貼，譚曉峰的報酬仍以業(yè)務代理傭金的形式扣除稅款后由聯(lián)通邵陽分公司按月發(fā)放。
2007年12月，聯(lián)通隆回分公司根據(jù)聯(lián)通邵陽分公司的要求，與譚曉峰等所有營銷及片區(qū)服務代理人員補簽了《中國聯(lián)通邵陽分公司個人業(yè)務代理合作協(xié)議》（以下簡稱代理協(xié)議），該《代理協(xié)議》系被告擬制的格式合同，其中協(xié)議第一條為：自本協(xié)議生效之日起，甲方（聯(lián)通隆回分公司）授權(quán)乙方（譚曉峰）以甲方業(yè)務代理人的名義宣傳、銷售甲方的電信業(yè)務，為甲方客戶提供相關(guān)的服務。協(xié)議第二條為：上述授權(quán)期限為2006年12月30日起到2007年12月30日止。協(xié)議第三條為：根據(jù)乙方發(fā)展綜合業(yè)務數(shù)量，提供服務的數(shù)量、質(zhì)量和效果，甲方按照有關(guān)代理銷售辦法核定乙方代理費。甲方代為征收乙方勞務報酬的營業(yè)稅和個人所得稅。該協(xié)議同時還規(guī)定了營銷代理、服務代理可開展甲方綜合電信業(yè)務的范圍，甲、乙雙方的權(quán)利、義務等內(nèi)容。協(xié)議第十條為：協(xié)議終止的條件為授權(quán)期限屆滿，乙方達不到甲方考核制度及其他相關(guān)規(guī)定的要求等。協(xié)議第十一條第一款為：甲、乙雙方之間僅建立業(yè)務代理合作關(guān)系，不存在勞動關(guān)系。
2008年1月23日，聯(lián)通隆回分公司以譚曉峰的業(yè)務代理未達到有關(guān)考核規(guī)定和雙方業(yè)務代理合作到期為由，終止了雙方的代理合作關(guān)系。此后，譚曉峰以聯(lián)通隆回分公司無故辭退為由提起勞動仲裁和訴訟，要求認定其與聯(lián)通隆回分公司形成事實勞動關(guān)系，支付其社會保險費、經(jīng)濟補償金及加班工資等。
[ 爭議 ]
一種觀點認為，雙方形成事實勞動關(guān)系。首先，雙方約定試用期，是勞動關(guān)系的典型特征；其次，聯(lián)通隆回分公司對譚曉峰等集團營銷經(jīng)理實行了嚴格的管理，包括工作時間的限制、固定的底薪、定期的業(yè)績考核等等，都具備了勞動關(guān)系的法律特征。因此，雙方構(gòu)成事實勞動關(guān)系。
第二種觀點認為，雙方屬于委托代理關(guān)系。一方面，合同或協(xié)議是確定雙方權(quán)利義務關(guān)系的直接依據(jù)，協(xié)議中明確約定了雙方屬于委托代理關(guān)系，不會因任何因素構(gòu)成勞動合同關(guān)系，縱觀協(xié)議的各項約定，也均是圍繞授權(quán)與代理進行；另一方面，聯(lián)通隆回分公司要求譚曉峰等集團營銷經(jīng)理公司的規(guī)章制度，接受和服從公司的管理、監(jiān)督、考核等，是為了提高代理人的素質(zhì)和工作質(zhì)量，以達到一個代理人必備的要求，并無不當，況且，聯(lián)通隆回分公司充分尊重了代理人在授權(quán)范圍內(nèi)的獨立性和自主性。
[ 評析 ]
筆者同意上述第二種觀點，即雙方屬于委托代理關(guān)系。理由如下：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十三條之規(guī)定，公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。本案中，聯(lián)通隆回分公司根據(jù)通信行業(yè)工作特點及要求，將其經(jīng)營的綜合業(yè)務授權(quán)委托給譚曉峰等代為實施，是通信行業(yè)勞務用工的一種形式，不違背有關(guān)法律規(guī)定。譚曉峰在從事營銷及片區(qū)服務代理過程中，是接受聯(lián)通隆回分公司的委托以營銷業(yè)務代理人或片區(qū)服務業(yè)務代理人的身份，對外從事業(yè)務活動，其從聯(lián)通邵陽分公司領(lǐng)取的勞務報酬為代理傭金（代理費）且依法繳納營業(yè)稅及個人所得稅。所謂傭金，是中間人在商業(yè)活動中為他人提供勞務而所得到的報酬與勞動工資有本質(zhì)區(qū)別。由此可見，雙方是平等主體之間的委托代理合同關(guān)系。2007年12月，雙方所補簽的《代理協(xié)議》，更進一步明確了雙方系委托代理關(guān)系的事實，該《代理協(xié)議》是雙方真實意思表示，且已實際履行，應為合法有效。因此，譚曉峰與聯(lián)通隆回分公司或聯(lián)通邵陽分公司未形成事實勞動關(guān)系。聯(lián)通隆回分公司根據(jù)《代理協(xié)議》規(guī)定，于2008年1月終止了雙方的委托代理關(guān)系，未構(gòu)成違約。
近年來，類似的糾紛屢見不鮮，保險、電信、郵政、信用社等眾多行業(yè)和單位都習慣采取委托代理的方式來拓展業(yè)務，相關(guān)的法律法規(guī)對此也進行了規(guī)范。但在實踐中，同行之間或行業(yè)之間的競爭日趨激烈，為了追求更高的效益，同時，也為了防止業(yè)務人才的流失，各單位對與自己簽約的代理人進行了較為嚴格的管理，這種管理模式摻雜了許多帶有勞動關(guān)系特征的內(nèi)容，一旦出現(xiàn)糾紛，法律關(guān)系模糊，所以，此類糾紛應當遵循"事實優(yōu)先原則"。合同的形式不應當成辨別是勞動關(guān)系還是委托代理關(guān)系的主要因素，不能一律認定簽訂代理協(xié)議與單位之間存在的就是委托代理關(guān)系，否則，那些借代理合同之名存在的事實勞動關(guān)系得不到勞動法的調(diào)整，讓勞動者受到了公司制定的各種規(guī)章制度的約束，卻享受不到員工應有的待遇，無法享受社會保險和公司福利，這對勞動者而言極不公平的。
