對外貿(mào)易是國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要組成部分,是推動中國經(jīng)濟(jì)增長的發(fā)動機(jī)。目前,中國外貿(mào)進(jìn)出口總額已占國民經(jīng)濟(jì)總量的20 %左右,世界排名第七。同時,對外貿(mào)易行業(yè)又是一個高風(fēng)險的領(lǐng)域,據(jù)統(tǒng)計中國目前面臨的外貿(mào)風(fēng)險居世界第三位。而作為外貿(mào)進(jìn)出口主體的外貿(mào)公司,相對其他企業(yè)而言,由于所處的國內(nèi)外環(huán)境更為復(fù)雜,面臨的風(fēng)險也就更大。外貿(mào)公司面臨的法律風(fēng)險主要有:合同條款風(fēng)險、無單放貨糾紛風(fēng)險、預(yù)借提單及倒簽提單糾紛風(fēng)險、使用D/ P、D/ A 遠(yuǎn)期付款方式或寄售方式造成的風(fēng)險等等。因此,加強(qiáng)風(fēng)險防范意識,構(gòu)筑法律風(fēng)險控制體系,對外貿(mào)公司的穩(wěn)健發(fā)展至關(guān)重要。本文擬結(jié)合外貿(mào)業(yè)務(wù)理論與實踐,談?wù)剬ν赓Q(mào)易活動中的法律風(fēng)險控制問題。
1 外貿(mào)公司的基本功
———對交易伙伴做好前期的資信調(diào)查
在參與國際貿(mào)易活動時,選擇交易伙伴或合作伙伴十分重要。慎重選擇合同對方當(dāng)事人,首先必須要做的是,查清對方的資信情況。所謂資信,“簡單地說就是指外商的綜合經(jīng)濟(jì)狀況和綜合商業(yè)形象,前者主要包括外商的注冊資本額,實收資本,帳戶余額,授信額度,主要業(yè)務(wù)范圍,經(jīng)營能力度;后者主要包括有關(guān)當(dāng)事人的商業(yè)信譽,商業(yè)道德和商業(yè)作風(fēng)等?！?/span>[2 ] 交易伙伴的資信情況關(guān)系到其有無承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的能力和有無履行誠意。只有既具備履行能力又有履約誠意的交易伙伴,才算是資信良好。
一般說來,對交易伙伴資信狀況調(diào)查應(yīng)包括以下內(nèi)容:
(1) 交易伙伴的概況,首先要從總的經(jīng)濟(jì)活動來了解對方的經(jīng)營狀況,對它的一般特性和它所處的環(huán)境進(jìn)行了解并分析其利弊。
調(diào)查包括:1) 企業(yè)的性質(zhì),分布在哪個行業(yè)、部門;2) 目前交易對手的產(chǎn)品處在市場的哪個階段,這是不可忽視的一點。要分析該產(chǎn)品的市場是處于初級階段,還是中期階段,發(fā)展趨勢如何;3) 對方所在的地區(qū)是否有外貿(mào)方面的傳統(tǒng);4) 對方企業(yè)的人員、營業(yè)額,人員組織結(jié)構(gòu)比例等。根據(jù)這些資料,可以初步看到該企業(yè)的推銷和經(jīng)營管理能力;5) 對方企業(yè)的歷史情況。
(2) 交易伙伴出售的貨物情況。企業(yè)生產(chǎn)、銷售是企業(yè)活動的核心和賴以生存的支柱,對它的產(chǎn)品進(jìn)行了解分析,無疑有助于了解該企業(yè)的資信情況。
分析其產(chǎn)品,內(nèi)容有以下幾方面:1) 產(chǎn)品的用途。它的產(chǎn)品是再生產(chǎn)工具,還是配套件、附件或者是消耗品、化學(xué)藥品、易損小零件等;2) 產(chǎn)品系列。要了解產(chǎn)品系列的演變,及其完整性和在國際上所處的地位;3) 是否有著名的商標(biāo)、商銷情況如何,售后服務(wù)做得如何;4) 產(chǎn)品政策,產(chǎn)品更新的速度,發(fā)展研究工作的進(jìn)行情況,技術(shù)轉(zhuǎn)讓的政策和能力等方面的情況。
(3) 注冊資本。這是在交易伙伴為有限責(zé)任公司時對外承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)基礎(chǔ),表示該企業(yè)資產(chǎn)的強(qiáng)弱。
(4) 法定地址。這是交易伙伴經(jīng)營活動的中心,有無法定地址住址能反映當(dāng)事人其他方面的情況,而且能為對其他方面的調(diào)查工作提供線索。
(5) 信譽。信譽好壞直接反映交易伙伴的經(jīng)營作風(fēng),財務(wù)狀況及履行能力等。
2 外貿(mào)合同條款中的法律風(fēng)險控制
2. 1 “風(fēng)險條款”的防范
外貿(mào)合同簽訂過程中,買賣雙方都有可能在合同中明顯設(shè)置或隱含許多“風(fēng)險條款”,因而,如何充分利用“風(fēng)險條款”,有效地規(guī)避風(fēng)險,就成為買賣雙方在簽訂合同時須慎之又慎的關(guān)鍵所在。
如筆者曾審查過一份外貿(mào)合同,其中的裝運條款加列了“賣方在裝運前應(yīng)取得買方的同意,方可進(jìn)行裝運”的內(nèi)容,就屬于典型的“風(fēng)險條款”。一旦賣方未經(jīng)買方同意而自行裝運,買方又以種種理由拒收貨物,則賣方將面臨貨物滯留的風(fēng)險。
又如外貿(mào)合同中貨物的品質(zhì)條款規(guī)定為“適銷品質(zhì)”,這也是暗含殺機(jī)的“風(fēng)險條款”,對于出口方來講存在很大的風(fēng)險性。像玉米等農(nóng)產(chǎn)品的品質(zhì)在備貨時很難準(zhǔn)確把握,本身又具有易滋生黃曲霉菌的特點,長時間的運輸更會加快其增長速度。因此,在品質(zhì)條款中如不作準(zhǔn)確限定,僅采用“適銷品質(zhì)”這種模糊表述,將給對方拒收貨物提供了機(jī)會。
另外,在支付方式上,像“遠(yuǎn)期匯票兌交單”、“貨到付款”等約定,也是常見的“風(fēng)險條款”。在外貿(mào)合同中,這樣的風(fēng)險條款很多,關(guān)鍵是要準(zhǔn)確把握、靈活運用,要仔細(xì)斟酌合同的每一個條款,盡量減少自己不必要承擔(dān)的責(zé)任,對一些模糊表述要作出準(zhǔn)確限定,或者在合同中約定例外情形等。這樣,才能在商戰(zhàn)中立于不敗之地。
2. 2 貿(mào)易術(shù)語條款的選擇
選擇何種貿(mào)易術(shù)語看似一個單純的商業(yè)風(fēng)險問題,不是法律風(fēng)險問題。但在實踐中,大部分出口騙貨貿(mào)易所使用的都是F 組術(shù)語,以最常用的FOB 術(shù)語為例,在由買方負(fù)責(zé)租船訂倉的情況下,常見的騙貨方式有兩種,一種是直接由買方與船方串通騙取貨物;另一種是買方與船方之間形成消極的默契,買方不予提貨,船方將貨物直接卸至堆場,貨物堆放一定期限后,買方再在海關(guān)拍賣時以很低的價格購入貨物,這種情況多發(fā)生在海關(guān)制度不太健全的國家。
因此,在出口貨物時,應(yīng)盡量選擇C 組術(shù)語進(jìn)行交易,自行選擇承運人,以避免遭受損失。
2. 3 支付條款的風(fēng)險控制
支付條款是出口合同中的核心條款,何種支付方式是真正安全的? 很多人想當(dāng)然的認(rèn)為是信用證,但大量案例表明,真正意義上的國際貿(mào)易詐騙所使用的手段幾乎都是我們通常認(rèn)為相對安全的信用證或跟單托收。[3 ] 因為如果沒有貌似安全、可靠的支付形式,詐騙者難以得到出口商的信任。以信用證為例,前幾年有一種常見的詐騙方式,是在信用證中加入“苛檢條款”,即信用證承兌所需提交的單據(jù)包括一份由買方出具的或由非國際通用質(zhì)檢機(jī)構(gòu)出具的質(zhì)量證書———在進(jìn)入交易后,這份質(zhì)量證書將是出口商永遠(yuǎn)難以得到的。
還有一種常見的信用證詐騙方式是,約定很短的信用證有效期,買方與船方或貨代串通,遲遲不裝貨,直至信用證過期后又不辦理延期,以騙取賣方保證金。此外,信用證還需要面對開證行的信用問題。因此,筆者認(rèn)為,在采用信用證作為支付條款時,應(yīng)當(dāng)特別注意信用證的具體條款約定,另外,要審查開證行的信用記錄。當(dāng)然,信用證以外的支付方式無疑有比信用證更大的風(fēng)險。
2. 4 質(zhì)量條款的要求
對于出口商而言,質(zhì)量條款其實是由三部分組成的,即質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量檢驗機(jī)構(gòu)和質(zhì)量保證期限。在這三者中,選擇權(quán)威的、在中國有辦事機(jī)構(gòu)的質(zhì)量檢驗機(jī)構(gòu)是其中的關(guān)鍵。同時,我國新《合同法》賦予了合同雙方約定質(zhì)量保證期限的權(quán)利,因此,出口商如果能夠爭取到更短的質(zhì)量保證期限,將承擔(dān)更少的品質(zhì)風(fēng)險。
2. 5 爭議解決條款的確定
出口合同爭議解決方式的選擇取決于外方在國內(nèi)是否有可執(zhí)行的財產(chǎn)。如果外方在國內(nèi)有可執(zhí)行財產(chǎn),那么無須在合同中約定爭議解決條款,因為合同履行地當(dāng)然在出口商出口貨物所在地,能很大程度上降低訴訟風(fēng)險與訴訟成本。但如果外方在國內(nèi)沒有可執(zhí)行的財產(chǎn),那么,除仲裁外任何其他的爭議解決方式都是不可取的。同時,還需要注意外方是不是《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(紐約公約) 的參加國,以免仲裁裁決作出后仍然難以執(zhí)行。多數(shù)商業(yè)發(fā)達(dá)國家都擁有公正和規(guī)范的司法制度,由我國CITAC 作出的仲裁裁決可以在這些國家得到比較順利的執(zhí)行。
2. 6 慎用“格式合同”
在對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中,由于我國走入國際經(jīng)濟(jì)圈中的時間太短,大批從事外貿(mào)、法律工作的人員對有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)交往、國際貿(mào)易的公約、慣例和習(xí)慣做法不夠了解,因而大量采用格式合同,簡單明了,原則性強(qiáng),但過分粗糙,造成許多糾紛。根據(jù)筆者觀察,很多外貿(mào)公司業(yè)務(wù)員所使用的合同是由原外經(jīng)貿(mào)部制定的示范合同,這份由反正面組成的合同其實并不是很適合當(dāng)前外貿(mào)出口業(yè)務(wù)的實際要求。例如很多業(yè)務(wù)員通過傳真簽定合同時,并不同時在合同的背面簽字傳真,而一些重要的合同條款,如質(zhì)量條款和仲裁條款等恰恰在合同背面。[4 ] 其實,格式合同無法體現(xiàn)不同種類商品買賣的特點,在不同的法律制度,不同的商業(yè)習(xí)慣,甚至不同的商業(yè)或法律術(shù)語背景下,籠統(tǒng)地使用格式合同將會增加商業(yè)交往中的法律風(fēng)險。因此,筆者建議外貿(mào)公司在使用格式合同時,要根據(jù)不同種類商品買賣的特點,針對不同的法律制度,不同的商業(yè)習(xí)慣或法律術(shù)語,作出必要的修正。
3 外貿(mào)公司與貨代公司之間
委托代理關(guān)系的法律風(fēng)險控制
(1) 外貿(mào)公司應(yīng)注意選擇資信較好、經(jīng)營穩(wěn)定的貨代公司托船,小的或者沒有資質(zhì)的貨代公司往往在接單后轉(zhuǎn)手他人,作為貨主往往并不十分了解其中轉(zhuǎn)手的真實情況,如果中間出現(xiàn)問題則很難控制,甚至可能出現(xiàn)法律上的救濟(jì)困難,外貿(mào)公司有時可能對將要成為訴訟對象的公司一無所知,有時也會被一家從未有過關(guān)系的公司告上法庭。
(2) 外貿(mào)公司在托船過程中應(yīng)重視托船資料的制作和留底工作,資料的制作應(yīng)仔細(xì)清楚,如是否允許轉(zhuǎn)運、分運應(yīng)在單據(jù)中明確。在與貨代公司往來過程中應(yīng)注意對重大事項,如關(guān)于運費、包干費的確定均采用書面的方式,傳真文件應(yīng)保留原件,公司的傳真機(jī)應(yīng)設(shè)置傳真信息記錄。在可能發(fā)生的訴訟中這些傳真文件可作為證據(jù)使用。
(3) 外貿(mào)公司應(yīng)注意公司的托船資料,如發(fā)票、裝箱單、明細(xì)單(委托單) 、報關(guān)委托書、報關(guān)單上應(yīng)加蓋公司的單證章或公章。在代理出口業(yè)務(wù)中不要將公司的空白單據(jù)放給被代理方,更要防止將空白單據(jù)交給貨代公司代打,這些空白單據(jù)都有可能在以后的訴訟中被用于制作對公司不利的證據(jù)文件。
(4) 如果是代理別的公司出口,在與貨代公司的委托中可選擇對其披露被代理人的身份,代理合同可直接約束被代理人與貨代公司,在運費預(yù)付的情況下對外貿(mào)公司有利。
(5) 外貿(mào)公司在報關(guān)中應(yīng)注意報關(guān)金額,許多外貿(mào)公司為了幫客戶逃避關(guān)稅,自身降低外匯核銷金額或者套匯,往往報關(guān)的金額低于貨物實際的貨值。在可能出現(xiàn)的索賠如無單放貨訴訟中可能會對于貨值的認(rèn)定出現(xiàn)糾紛,被海關(guān)認(rèn)可的報關(guān)金額可能會被法院采信,給自己造成不應(yīng)有的損失。
4 外貿(mào)業(yè)務(wù)一般流程中風(fēng)險的法律控制
一般地, 完成一份外貿(mào)訂單要經(jīng)過組織貨源、貨物運輸、貨款結(jié)算三個環(huán)節(jié),而外銷的法律風(fēng)險也貫穿在這三個環(huán)節(jié)中。 可以說,自從接下訂單之日起,外銷的法律風(fēng)險也就隨之產(chǎn)生了。
(1) 組織貨源的法律風(fēng)險。主要體現(xiàn)在貨物質(zhì)量、規(guī)格與訂單要求不符,貨物數(shù)量再增減不符合信用證要求,工廠不能交貨或者逾期交貨,外商向工廠訂貨并支付定金后又取消訂單等四個方面。
應(yīng)對措施:1) 增強(qiáng)合同觀念,質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量要求等都必須在合同中作出明確的約定,包括對出現(xiàn)糾紛后是否采取仲裁的爭議解決方法,也應(yīng)在合同中明確;2) 選擇合理的貨款結(jié)算方式,盡可能采取信用證的結(jié)算方式,但要提防信用證中的“陷阱條款”,防止不可撤銷信用證成為變相的可撤銷信用證。如果一定要做信用證以外的結(jié)算方式,應(yīng)當(dāng)要求外商預(yù)付部分貸款,在交單時全部付清。
(2) 貨物運輸?shù)姆娠L(fēng)險。主要體現(xiàn)在貨代風(fēng)險,不良承運人帶來的風(fēng)險,運單缺陷帶來的風(fēng)險,“無賴國家”的“強(qiáng)盜法律”風(fēng)險等四個方面。應(yīng)對措施:1) 謹(jǐn)慎選擇貨代和承運人,外商指定的要盡量婉拒;2) 交易方式應(yīng)賣方辦理運輸和保險,不要讓買方辦理;謹(jǐn)慎選擇貨運單據(jù),空運單、海運單和記名提單都不是貨權(quán)憑證,買方憑身份證明就能提貨;3) 多用信用證結(jié)算,并嚴(yán)格單證相符。
(3) 貨款結(jié)算的法律風(fēng)險。主要有交單后外商撤銷匯款,托收時進(jìn)口方不付款、信用證被開證行拒付,結(jié)算發(fā)生短路等三種情況。
應(yīng)對措施:1) 通過匯款結(jié)算時,要貨款到賬后才能開始發(fā)貨;2) 一般不做托收;3) 信用證結(jié)算時要盡量降低單、證不符的發(fā)生率。
5 外貿(mào)公司與交易伙伴之間的法律糾紛防范
外貿(mào)公司除了和其他公司一樣存在公司內(nèi)部的股權(quán)、勞資等法律問題之外,還存在對外的法律風(fēng)險控制,按照交易的對象分類可有如下幾種:
(1) 與工廠之間的法律糾紛。與工廠之間的法律風(fēng)險在于:1) 貨款糾紛及貨物質(zhì)量、貨期問題的抗辯;2) 增值稅發(fā)票法律糾紛的控制(外貿(mào)公司可以用來抵扣、退稅,而工廠僅憑經(jīng)抵扣的增值稅發(fā)票就可以直接起訴外貿(mào)公司) 。
(2) 與外國客戶之間的法律糾紛。與外國客戶之間糾紛主要在于:1) 對貨物質(zhì)量的抱怨、索賠問題;2) 收匯結(jié)匯問題及外匯核銷問題;3) 法律適用問題,其中具體涉及相關(guān)的退運糾紛、有關(guān)質(zhì)量問題貨物的等同性問題、有關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的同一性問題的法律適用糾紛。
(3) 與貨代、船公司之間的法律糾紛。主要預(yù)防無單放貨糾紛(無單放貨,特別防止記名提單適用美國1936 年海運法的承運人免責(zé)情形) 、預(yù)借提單及倒簽提單糾紛、延遲交貨糾紛、滯箱費糾紛。
(4) 與其他外貿(mào)公司之間的法律糾紛。主要解決外貿(mào)進(jìn)出口多層委托關(guān)系,開票及付款需要對應(yīng),不能相互不對應(yīng)造成法律風(fēng)險的擴(kuò)大。
