一、行政不作為訴訟的基本情況以及法律制度的現(xiàn)狀
(一)行政不作為訴訟的基本情況：
1990年開始正式實(shí)施運(yùn)行的行政訴訟法明確規(guī)定了幾種行政不作為訴訟，隨著不作為訴訟實(shí)踐的發(fā)展，行政訴訟法所規(guī)定的行政不作為訴訟中開始以獨(dú)立的訴訟類型出現(xiàn)并逐步的增長(zhǎng)，但各地卻呈現(xiàn)出不同的訴訟景觀。深處內(nèi)陸中部省份的湖北省宜昌市直到2003年即行政訴訟法實(shí)施十多年之久才出現(xiàn)第一例行政不作為訴訟又因?yàn)樾姓V訟的種類比較單一，行政不作為訴訟無(wú)法得到有效推進(jìn)和明顯的進(jìn)步。以2005到2009的五年為一個(gè)時(shí)間跨度或者單元格考察整個(gè)新余地區(qū)的兩級(jí)法院，在過(guò)去的五年里新余兩級(jí)法院只受理了5件行政不作為訴訟案件，雖然新余地區(qū)所轄法院因其人口少與面積小等特殊原因而情有可原，但相比數(shù)量和規(guī)模龐大的行政作為訴訟，行政不作為因其數(shù)量小，社會(huì)影響力不夠大等原因而被行政法學(xué)界所遺忘，也被司法實(shí)務(wù)界所忽略。但同樣的共時(shí)性數(shù)據(jù)，以經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的江蘇省南通市為例則呈現(xiàn)出另一番紅火的不作為訴訟景觀：在2004年到2007年的四年間，南通市兩級(jí)法院的行政不作為訴訟案件由62件增長(zhǎng)到89件(其中2004年62件、2005年75件、2006年88件、2007年89件)，并且出現(xiàn)逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)。同樣蓬勃發(fā)展的不作為訴訟場(chǎng)景也映現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的浙江。以浙江省金華市為例，在1999年到2002年的四年里1999一一2002年浙江省金華市級(jí)人民法院受理不履行法定職責(zé)行政案件1267件，年增長(zhǎng)率在30%以上。其中，1999年為176件，2000年為245件，增加39.2%;2001年為324件，增加32.24%;2002年為522件，增長(zhǎng)61%。[數(shù)據(jù)來(lái)源于浙江省高級(jí)人民法院司法統(tǒng)計(jì)資料。]行政不作為訴訟儼然成為南通市與金華市兩級(jí)法院行政訴訟新的增長(zhǎng)點(diǎn)。從上述各地的數(shù)據(jù)中我們也可以發(fā)現(xiàn)，雖然行政訴訟法已經(jīng)實(shí)施近20年之久了，但行政不作為訴訟作為一種的新型的訴訟類型仍舊處于緩慢的增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，并且因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異和公民法制意識(shí)、法治觀念的差異等其他原因?qū)е赂鞯匦姓蛔鳛樵V訟的無(wú)論受案數(shù)、案件類型等在共時(shí)上均呈現(xiàn)地區(qū)性的巨大差異與垂直分化總之，行政不作為訴訟在整體上還處于生長(zhǎng)期的初級(jí)階段而在緩慢的發(fā)展并因各地情況不同而導(dǎo)致內(nèi)部呈現(xiàn)巨大的垂直性差異與分化。
(二)行政不作為訴訟的法律制度的現(xiàn)狀：
目前法院受理行政不作為訴訟案件的依據(jù)來(lái)源于《行政訴訟法》第11條第1款第4項(xiàng)、第5項(xiàng)、第6項(xiàng)規(guī)定的公民、法人或其他組織對(duì)其“認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的;申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的;認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的”三類行為提起的訴訟案件歸為行政不作為案件。顯然，自行政訴訟法正式實(shí)施之日起，行政不作為訴訟即已經(jīng)被作為一種與行政作為訴訟相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立訴訟形態(tài)進(jìn)入訴訟家族了。行政不作為的起訴、受理、裁判因?yàn)樾姓V訟法的授權(quán)而有了明確的法律依據(jù)。將行政不作為納入司法審查范圍，并以行政訴訟的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)行政不作為違法責(zé)任的追究，無(wú)疑是行政審判工作的重大發(fā)展，但同時(shí)，歷經(jīng)20年之久而未進(jìn)行重大修改的行政訴訟法，在經(jīng)過(guò)20年社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展及法治的突飛猛進(jìn)，行政訴訟法已經(jīng)明顯落后于司法實(shí)踐和時(shí)代的腳步了?？偨Y(jié)過(guò)去近20年的司法實(shí)踐和行政不作為訴訟經(jīng)驗(yàn)，行政不作為訴訟的規(guī)定若要更加明確和具有可操作性，從整體上進(jìn)行縱深的推進(jìn)，均需要得到來(lái)自立法的授權(quán)和法理的支持。
(三)行政不作為的理論研究趨勢(shì)與司法實(shí)踐發(fā)展：
展望學(xué)界對(duì)行政不作為的理論研究，行政不作為因?yàn)槊癖?、社?huì)的廣泛關(guān)注，行政不作為訴訟案例庫(kù)的日益豐富而不斷充實(shí)不作為訴訟的研究資料和數(shù)據(jù)，國(guó)外行政不作為理論的引進(jìn)和比較學(xué)視野的行政不作為訴訟考察將進(jìn)一步為行政不作為訴訟的審判實(shí)踐提供理論資源和制度支撐。而隨著民眾法律素養(yǎng)的不斷提升，各項(xiàng)配套司法制度的跟進(jìn)與落實(shí)，行政不作為訴訟將作為法治時(shí)代重要標(biāo)志的訴訟類型有一個(gè)突破式的發(fā)展和質(zhì)的飛躍。一方面行政不作為訴訟實(shí)踐的拓展為行政不作為訴訟理論創(chuàng)新提供了積淀和前行的動(dòng)力，另一方面行政不作為訴訟的深入推進(jìn)也需要對(duì)各種行政不作為行為進(jìn)行重新的梳理與整合，對(duì)行政不作為訴訟的受案范圍、裁判形式等方面不斷地從理論上進(jìn)行總結(jié)和豐富。
二、從法律理論上分析行政不作為的內(nèi)涵及其危害
(一)行政不作為的內(nèi)涵：
在本質(zhì)上，行政不作為是行政機(jī)關(guān)怠于維護(hù)公共利益和怠于履行行政管理職責(zé)的瀆職行為。而綜觀國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行政不作為的界定，主要是從行政不作為的主體是否特定、行政不作為是否僅指程序上的不作為還是亦涵蓋了實(shí)體上的不作為、行政不作為是否需要以行政主體負(fù)有法定義務(wù)為前提等命題的不同展開論述，從而對(duì)行政不作為產(chǎn)生了不同的看法。筆者認(rèn)為要研究行政不作為訴訟，首先必須從內(nèi)涵和外延上界定行政不作為的概念，才能有效避免在往后的行政不作為訴訟討論中引起偏差和不必要的歧義。為此，筆者打算從以上幾個(gè)方面對(duì)行政不作為做一個(gè)初步的概括式界定：
1、行政不作為可以分為抽象行政不作為與具體行政不作為。
對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查是目前行政法理論的基本原則。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法，抽象行政行為是沒(méi)有可訴性的，因?yàn)樾姓V訟只審查具體行政行為。而其中的具體行政行為既包括了具體行政作為行為，也涵蓋了具體行政不作為行為，但是將抽象的行政不作為排除在外。因而，筆者認(rèn)為可訴意義即行政訴訟法意義上的行政不作為只包括具體行政不作為而排除了抽象行政不作為。
2、行政不作為的主體為負(fù)有法定作為義務(wù)的特定行政主體。
行政不作為的作為義務(wù)來(lái)源主要基于以下幾個(gè)方面：
(1)法律法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中規(guī)定的作為義務(wù)。行政機(jī)關(guān)行使的行政職權(quán)是由法律明確規(guī)定的，它是一種國(guó)家權(quán)力，這種權(quán)力是受法律約束的，既是法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，又是法律規(guī)定其必須履行的義務(wù)這些可以統(tǒng)稱為法定作為義務(wù)，也是最主要的義務(wù)來(lái)源。法律法規(guī)按其性質(zhì)可以劃分為義務(wù)性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范和禁止性規(guī)范。義務(wù)性法律規(guī)范在我國(guó)行政法律規(guī)范中占有相當(dāng)大的比例，以“必須、應(yīng)當(dāng)”等命令性規(guī)則明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)。授權(quán)性規(guī)范雖然沒(méi)有明確指出行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)，但因?yàn)槭跈?quán)同時(shí)意味著法律對(duì)行政機(jī)關(guān)課以相對(duì)應(yīng)的義務(wù)，因此也就間接地規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)。禁止性規(guī)范則從反向上規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)。行政機(jī)關(guān)如不消極履行法律，亦是會(huì)產(chǎn)生法律所規(guī)定的作為義務(wù)。比如法律法規(guī)要求行政機(jī)關(guān)在不得向公民亂收工本費(fèi)，而行政機(jī)關(guān)若亂攤派非費(fèi)用則違法了其自身的作為義務(wù)。
(2)行政主體的自我約束性規(guī)定的作為義務(wù)。行政機(jī)關(guān)作為履行行政職能的執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政職權(quán)不能由行政機(jī)關(guān)自行創(chuàng)造、設(shè)立而只能為立法所賦予，但是這并不妨礙行政機(jī)關(guān)為自己設(shè)定義務(wù)，對(duì)行政權(quán)實(shí)現(xiàn)自我規(guī)范不僅是法治原則所使然，亦有利于行政機(jī)關(guān)自我加壓和督促，以更好地行使法律所賦予的職權(quán)為人民服務(wù)。比如公安部門內(nèi)部出臺(tái)的便民口號(hào)要求“有警必接，有險(xiǎn)必救”。那么一旦對(duì)外公布即發(fā)生自我約束性的法律效力，也同時(shí)意味著無(wú)論風(fēng)吹雨打，公安部門必須本著言行一致的原則出警，否則即構(gòu)成了行政不作為。
(3)行政合同、行政承諾中等契約行為引起的作為義務(wù)。行政合同又稱行政契約，是指為執(zhí)行行政公務(wù)，與行政相對(duì)人確定雙發(fā)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。當(dāng)然這種合體必須以有效為前提，行政合同所約定的內(nèi)容便會(huì)產(chǎn)生大量的行政作為義務(wù)。比如，在種植葡萄的合同中，若約定鄉(xiāng)政府須提供符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的葡萄種子，那么提供合格、合適的葡萄種子便成為行政作為義務(wù)了。行政合同是行政主體運(yùn)用合同方式進(jìn)行行政活動(dòng)，有利于行政主體追求民主行政、規(guī)范行政。行政承諾并非專業(yè)的行政法術(shù)語(yǔ)，在行政法理論上，行政承諾既可依相對(duì)人的申請(qǐng)產(chǎn)生，亦可由行政機(jī)關(guān)的單方行為作出。比如公安機(jī)關(guān)發(fā)布通緝令并懸賞積極舉報(bào)和揭發(fā)犯罪嫌疑人的公民。那么若舉報(bào)屬實(shí)，公安機(jī)關(guān)就必須對(duì)相關(guān)的舉報(bào)人兌現(xiàn)承諾，否則構(gòu)成行政不作為。
(4)先行行為引起的作為義務(wù)。先行行為引起的作為義務(wù)是指由行政主體先實(shí)施的行為，使行政相對(duì)人的合法權(quán)益處于可能被侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)，該行為即要求行政主體采取進(jìn)一步的措施阻止危險(xiǎn)的發(fā)生以保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。比如公安部門在刑事偵查過(guò)程中扣押了犯罪嫌疑人的相關(guān)物品，那么遂產(chǎn)生了公安機(jī)關(guān)必須妥善保管扣押物的后續(xù)義務(wù)。若作為行政主體的公安部門不妥善保管，則公安部門便有不作為的嫌疑而產(chǎn)生相關(guān)的作為義務(wù)。
(5)基于信賴?yán)娑a(chǎn)生的行政作為義務(wù)。信賴?yán)媸敲穹ǖ弁鯒l款“誠(chéng)信原則”在行政法領(lǐng)域的擴(kuò)充與體現(xiàn)。信賴?yán)媸侵腹窕趯?duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)的公益性與所作出行為的先定性而產(chǎn)生的合理期待與信賴。信賴?yán)婧w了民眾對(duì)行政主體的合理期待性，亦包含了基于行政主體自身的公信力而產(chǎn)生的必要信賴。公權(quán)力在作出某種行政行為時(shí)，公民就有理由對(duì)其產(chǎn)生合理期待與信賴的可能，公民的此種信賴要求公權(quán)力機(jī)關(guān)賦予一定的后續(xù)作為義務(wù)。比如鄉(xiāng)政府提倡大家種果樹致富，那么對(duì)鄉(xiāng)政府所提供的果苗，公民便會(huì)可能產(chǎn)生信賴?yán)?。公民相信鄉(xiāng)政府提供的果苗符合各種標(biāo)準(zhǔn)，為免檢產(chǎn)品，對(duì)果苗質(zhì)量的信任就是基于對(duì)公權(quán)力作出的行政行為的一種信賴。如若果苗為次品或根本不可能成活，則倡導(dǎo)并提供果苗的鄉(xiāng)政府侵犯了公民的信賴?yán)妗?/p>
3、行政機(jī)關(guān)有能力履行作為義務(wù)。
行政不作為除了須具有法定義務(wù)的前提之外，行政不作為的的義務(wù)履行主體必須具有作為的可能性與能力。即行政機(jī)關(guān)有能力為之，且行政不作為必須以尚未構(gòu)成犯罪為限制條件。比如公安部門在接到公民報(bào)警后及時(shí)出警，但因?yàn)槁飞隙萝嚩茨芗皶r(shí)趕到被公民控告為行政不作為顯然是不合時(shí)宜的，這對(duì)公安部門及民警的作為義務(wù)要求顯得過(guò)于苛刻了，在客觀不可能的情況下過(guò)分的要求行政主體做出一些行政行為顯然是沒(méi)有辦法達(dá)到的。又如在出警的路途上，民警遇上打架斗毆等傷人事件，這時(shí)候民警是否該停下來(lái)及時(shí)勸止打架還是對(duì)其視而不見，不聞不問(wèn)只管奔赴報(bào)警地?若此時(shí)民警因?yàn)槁吠咀柚勾蚣芏窔录诱`了對(duì)報(bào)警人的救助時(shí)間，我們依然不能認(rèn)定公安機(jī)關(guān)的不作為。因?yàn)樵诖_實(shí)是由于客觀原因等而無(wú)法有效履行作為義務(wù)時(shí)，我們不可將行政主體的行為認(rèn)定為行政不作為。另外行政不作為也排除了已經(jīng)構(gòu)成犯罪行為的行政行為。即行政不作為須以尚未達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)為限制條件，因?yàn)橐粋€(gè)行政行為如果觸犯刑律而構(gòu)成了犯罪行為就不再納入行政法的考察范圍了，而需要進(jìn)入刑事法領(lǐng)域的司法審查了。那么此時(shí)的行政行為應(yīng)當(dāng)以刑事程序優(yōu)先原則排除行政訴訟法的司法審查。
4、行政不作為僅指程序上的不作為，不應(yīng)包括內(nèi)容上的不作為。
行政主體的不作為僅指行政主體在程序上沒(méi)有做出任何的明示拒絕、或者沒(méi)有按照法律法規(guī)的規(guī)定完成一系列的程序性過(guò)程。行政行為是程序與內(nèi)容合一的復(fù)合型行為，而在具體的行政行為中，很有可能是行政行為在程序上已為，但內(nèi)容上是不作為，在這種情況下不能將其認(rèn)定為行政不作為，行政相對(duì)人亦不能以此為由起訴行政主體不作為。若對(duì)這個(gè)行政行為本身不服，當(dāng)事人可以通過(guò)行政復(fù)議或司法途徑進(jìn)行救濟(jì)，以保護(hù)行政相對(duì)人的相關(guān)權(quán)益，即只要負(fù)有作為義務(wù)的特定行政主體依照法律的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)完成了規(guī)定性的系列程序行為，則就不可再將其認(rèn)定為行政不作為。同時(shí)，行政不作為亦排除了行政主體已經(jīng)作出了諸如明示拒絕等拒絕行為，因?yàn)樾姓黧w的明確拒絕就已經(jīng)作出了明確的意思表示履行了法律所規(guī)定的行政義務(wù)，而非完全無(wú)所作為。
(二)行政不作為的危害：
1、行政機(jī)關(guān)的行政不作為直接侵犯了公民的合法權(quán)益。
政府成立的重要目的之一就是保護(hù)公民的生命財(cái)產(chǎn)安全，保護(hù)民眾的合法權(quán)益不受損害。憲法就像是公民與國(guó)家之間締結(jié)的合同與協(xié)議，在憲法的制定過(guò)程中，民眾自愿放棄和讓渡部分權(quán)利是為了給予政府一定的權(quán)限以更好的保護(hù)好民眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，以更好地服務(wù)于大眾。而行政機(jī)關(guān)的不作為是對(duì)民眾可期待利益、民眾對(duì)政府信賴?yán)娴膫?，是政府?duì)民眾的“憲法”上的違約。行政不作為無(wú)論是表現(xiàn)為對(duì)公共利益維護(hù)權(quán)的放棄，還是表現(xiàn)為對(duì)公民個(gè)人利益維護(hù)權(quán)的放棄，都會(huì)造成社會(huì)危害后果。設(shè)想一下，當(dāng)公民遭到歹徒的搶劫撥打110，而公安機(jī)關(guān)怠于出警甚至根本不出警，直接損害的是公民的生命財(cái)產(chǎn)安全。公民本可以通過(guò)向公安部門求救并獲得保護(hù)，但因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的行政不作為而致使其合法權(quán)益受到不應(yīng)有的傷害。又如當(dāng)公民向有權(quán)機(jī)關(guān)申請(qǐng)授予職業(yè)資格證，有權(quán)的行政機(jī)關(guān)無(wú)故拖延或者干脆不作說(shuō)明和告知理由而直接拒絕授予時(shí)，這時(shí)候公民可能因?yàn)樾姓蛔鳛槎鵁o(wú)法獲得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證、律師執(zhí)業(yè)證等執(zhí)業(yè)證書從而不能從事自己本可從事的職業(yè)進(jìn)而無(wú)法獲得收入來(lái)源，這時(shí)，行政機(jī)關(guān)的行政不作為顯然侵害了公民的合法權(quán)益。行政機(jī)關(guān)的行政不作為將導(dǎo)致民眾的合法權(quán)益受損，若沒(méi)有法律制度的救濟(jì)，不將行政不作為納入司法審查顯然有悖于依法治國(guó)的方略。因此，行政機(jī)關(guān)的行政不作為直接侵害了公民的合法權(quán)益，并且需要得到法律框架內(nèi)的保護(hù)與救濟(jì)。
2、行政不作為助長(zhǎng)了官僚主義、形式主義的機(jī)關(guān)陋習(xí)，違反了依法行政的基本原則。
官僚主義、形式主義是機(jī)關(guān)的一大陋習(xí)，官僚主義本質(zhì)上就是沒(méi)有樹立服務(wù)意識(shí)，沒(méi)有存為人民服務(wù)之心。而形式主義更是一種隱蔽的官僚主義，雖然表面上都做了或者推來(lái)推去而不采取實(shí)質(zhì)性的措施解決實(shí)際問(wèn)題。而行政不作為是對(duì)官僚主義和形式主義作風(fēng)的法律概括和抽象，官僚主義和形式主義的法律本質(zhì)就是不作為，是行政機(jī)關(guān)沒(méi)有運(yùn)用好法律賦予其的職權(quán)為民眾辦實(shí)事，為人民服務(wù)。同時(shí)顯而易見的是，行政不作為也肯定是行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法行政，未能充分運(yùn)用好法律賦予其的職權(quán)來(lái)履行其法定職責(zé)與義務(wù)。因而行政不作為違反了依法行政的行政法基本原則。
3、行政不作為損害了行政機(jī)關(guān)的威信與信譽(yù)，有損政府在民眾心中的形象。
依法行政、為人民群眾辦實(shí)事、建設(shè)服務(wù)型政府、為人民服務(wù)是黨和政府的共同心愿和價(jià)值訴求，但行政不作為因行政機(jī)關(guān)的不作為、怠于作為而致使民眾的期待落空，使政府的目標(biāo)成為一句空話。行政不作為的根本特征在于行政機(jī)關(guān)有能力為之，且有義務(wù)當(dāng)為之而拒絕作為。行政機(jī)關(guān)的不作為不僅是政府職能的缺位與錯(cuò)位，更是嚴(yán)重傷害了民眾對(duì)黨和政府的信任與感情。行政機(jī)關(guān)只有通過(guò)運(yùn)用手中的職權(quán)履行法律等規(guī)定的義務(wù)才能獲得權(quán)威與威信，但行政不作為卻消解了行政機(jī)關(guān)的威信，同時(shí)也不利于樹立政府在人民群眾心目中的良好形象。
三、從案例中分析行政不作為訴訟案件的現(xiàn)狀
案例一，李某系市床上用品廠下崗職工，企業(yè)自改制后，一直失業(yè)在家。2007年6月，李某向市勞保局提出書面申請(qǐng)，申領(lǐng)《再就業(yè)優(yōu)惠證》，市勞保局依據(jù)該局、工商局、國(guó)稅局、地稅局四部門制定頒布的《再就業(yè)優(yōu)惠證管理辦法》的規(guī)定，不予發(fā)給李某《再就業(yè)優(yōu)惠證》。李某對(duì)此決定不服，向人民法院提起訴訟。市勞保局辯稱，李某的申請(qǐng)時(shí)間大大超過(guò)了其應(yīng)申辦優(yōu)惠證的時(shí)限，亦無(wú)再次申領(lǐng)的理由和依據(jù)，且本案的實(shí)質(zhì)是李某不服四部門聯(lián)合頒布的《再就業(yè)優(yōu)惠證管理辦法》而提起的行政訴訟，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第12條的規(guī)定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。在案件審理過(guò)程中，雙方就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否應(yīng)發(fā)放《再就業(yè)優(yōu)惠證》的問(wèn)題爭(zhēng)執(zhí)不下。后經(jīng)法院多方溝通，市勞保局表示愿意履行法定職責(zé)，李某遂撤訴。
案例二，村民王某因與鄰居之間有糾紛，建房申請(qǐng)長(zhǎng)期得不到批準(zhǔn)。2003年，在王某第一次提起訴訟后，鎮(zhèn)政府承諾予以批準(zhǔn)其建房申請(qǐng)，王某撤訴。但直到2006年鎮(zhèn)政府仍未予以批準(zhǔn)，故王某第二次向法院起訴，法院判決鎮(zhèn)政府履行審批的法定職責(zé)。2007年初，鎮(zhèn)政府向王某送去了一紙通知，告知村的規(guī)劃已經(jīng)修改，對(duì)王某原地建房的申請(qǐng)不予批準(zhǔn)。王某遂第三次提起訴訟，要求鎮(zhèn)政府履行批準(zhǔn)建房職責(zé)，但王某被告知，鎮(zhèn)政府已經(jīng)履行了對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行審批的職責(zé)。王某面對(duì)著法院的告知，一臉的迷惘，三起官司最終還是回到了原點(diǎn)。
(一)行政不作為訴訟案件的現(xiàn)實(shí)困境：
自1990年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》頒布實(shí)施以來(lái)，我國(guó)的行政訴訟有了極大的發(fā)展，也涌現(xiàn)出了一些行政不作為訴訟案件，行政相對(duì)人通過(guò)司法監(jiān)督，來(lái)督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，其進(jìn)步意義是不言而喻的。但總體來(lái)說(shuō)，我國(guó)的行政不作為訴訟制度的現(xiàn)狀并不是很理想。在筆者列舉的以上兩案例中，也反映了司法實(shí)踐中審理行政不作為訴訟案件的困境。
1、審判難，撤訴率高。
在我國(guó)行政審判實(shí)踐中,撤訴率一直居高不下,撤訴成為行政案件結(jié)案的主要方式。行政審判中出現(xiàn)的撤訴,有一部分是被告變更具體行政行為或者是原告明知自己理虧而撤訴, 如新余兩級(jí)法院受理的5件行政不作為訴訟案件，均以被告履行了法定職責(zé)、原告撤訴結(jié)案。但更多的屬于非正常撤訴。所謂非正常撤訴是指在行政審判中,原告在自己的合法權(quán)益未能充分得到保護(hù)的情況下,因受到外界的影響或不當(dāng)干預(yù),被迫放棄自己的訴訟權(quán)利而撤回起訴。[楊成，邵毅超：《我國(guó)行政審判存在的問(wèn)題及其根源分析
2、執(zhí)行難，效果欠佳。
《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第65條第3款第2、3、4項(xiàng)規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決裁定的，人民法院可采取三條措施：一是在判決規(guī)定的期限內(nèi)不履行職責(zé)的，從期滿之日起，對(duì)行政機(jī)關(guān)按日處50元至100元的罰款;二是向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議;三是對(duì)拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。但是這些措施都不具有執(zhí)行的直接性，因而在司法實(shí)踐中，判決責(zé)令行政機(jī)關(guān)限期履行，行政機(jī)關(guān)不依限定期限履行或久拖不作，人民法院對(duì)此仍無(wú)法執(zhí)行。
(二)行政不作為訴訟困境的原因分析：
1、立法不健全，缺乏審理依據(jù)。
行政不作為訴訟案件與普通行政案件相比，在訴訟主體、起訴期限、舉證責(zé)任等方面具有其自身特點(diǎn)，而《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》及司法解釋對(duì)行政不作為訴訟的規(guī)定并不多，雖然對(duì)行政不作為的起訴期限、舉證責(zé)任、判決方式等提供了基本規(guī)則，但對(duì)諸如確定和掌握行政訴訟受案范圍、司法審查標(biāo)準(zhǔn)、判決形式的具體適用等，均沒(méi)有明確具體的規(guī)定。對(duì)于行政不作為訴訟中的這些問(wèn)題，從行政訴訟法立法階段，到頒布之后乃至現(xiàn)在;無(wú)論是立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)還是行政法學(xué)界，出于不同角度及各個(gè)層面，均存在著一些認(rèn)識(shí)、理解上的差異抑或爭(zhēng)議，因而在審理個(gè)案中，因欠缺審理依據(jù)而導(dǎo)致各地司法審判標(biāo)準(zhǔn)不一。鑒于此，在本文的第四部分，筆者試依據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律和司法解釋，結(jié)合行政審判實(shí)踐，對(duì)此作些粗淺的思考與探究。
2、依法行政意識(shí)淡薄，司法環(huán)境不理想。
有些地方的黨政領(lǐng)導(dǎo)行政法治觀念淡薄，行政集權(quán)意識(shí)、長(zhǎng)官意志濃厚。出于狹隘的地方和部門利益考慮，對(duì)行政訴訟不理解、不支持。認(rèn)為法院對(duì)行政行為的司法審查束縛其行使行政職能，以領(lǐng)導(dǎo)指示、黨委政府意見、協(xié)調(diào)會(huì)、聯(lián)席會(huì)等方式予以干涉，在涉及城建、規(guī)劃、土地等一些所謂政府形象的行政行為時(shí)尤為突出。另外，許多公民對(duì)行政救濟(jì)途徑缺乏一般性了解，發(fā)生行政爭(zhēng)議后，不知告、不會(huì)告、不愿告、不敢告的情況較為普遍，難以形成依法申請(qǐng)司法救濟(jì)的理想環(huán)境。加之有些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)自已作出的行政行為心里沒(méi)底，怕當(dāng)被告怕敗訴，通過(guò)各種方式給相對(duì)人施加壓力，使一些相對(duì)人怕起訴后遭到報(bào)復(fù)，今后可能會(huì)受到更為不利的影響，而對(duì)行政訴訟望而卻步。
四、行政不作為訴訟受理和審理中的問(wèn)題及分析——以行政訴訟的受案范圍和裁判形式展開。
(一)行政不作為訴訟的受案范圍問(wèn)題與分析：
受案范圍決定了人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)等行政主體的行政行為司法審查的廣度與深度，受案范圍若過(guò)于寬泛，一方面不利于行政權(quán)的效率化運(yùn)行，使得司法權(quán)過(guò)度干預(yù)行政權(quán)，另一方面，在客觀上也使得人民法院有限的司法資源無(wú)力承載。受案范圍若過(guò)于狹小，大量侵害公民、國(guó)家社會(huì)權(quán)益的行政不作為訴訟無(wú)法進(jìn)入到司法審查環(huán)節(jié)受到應(yīng)有規(guī)制，也將進(jìn)一步的助長(zhǎng)官僚主義、形式主義的作風(fēng)，同時(shí)也無(wú)法有效保護(hù)好公民、組織的合法權(quán)益。在審判實(shí)踐中，顯然行政不作為訴訟的受案范圍因過(guò)于狹小而急需擴(kuò)大，否則保護(hù)公民、組織避免行政不作為的侵害將成一紙空文。綜觀目前的立法規(guī)范，現(xiàn)行的受案范圍立法主要體現(xiàn)在行政訴訟法及其相關(guān)的解釋中?！缎姓V訟法》有關(guān)受案范圍的法律條文包含了客觀存在、含義固定的法律規(guī)范。它強(qiáng)調(diào)我們所要做的僅僅是“正確理解法律”、“符合法律”。根據(jù)行政訴訟法第2條、第11條、第12條的的規(guī)定，只有當(dāng)行政行為侵害了公民的生命財(cái)產(chǎn)權(quán)益時(shí)，行政不作為才具有可訴性，而其他諸如公民的選舉權(quán)、就業(yè)權(quán)、休息權(quán)等卻不置可否或并沒(méi)有在法律適用上達(dá)成一個(gè)基本的共識(shí)。另外像侵害社會(huì)公益、國(guó)家利益的行政不作為行為能否進(jìn)入行政不作為訴訟或者具有明確的受理依據(jù)與否都是值得認(rèn)真研究和探討的問(wèn)題。因而針對(duì)現(xiàn)行的立法規(guī)定及相關(guān)的司法實(shí)踐中所遭遇的案例，筆者以為即使立法無(wú)法一時(shí)的更改與修訂也不妨礙我們對(duì)行政不作為訴訟受案范圍的司法實(shí)踐的總結(jié)與現(xiàn)行法律對(duì)行政不作為訴訟受案范圍的反思。因此，筆者主要從侵害公民的其他權(quán)益的行政不作為、侵犯國(guó)家、社會(huì)的公益性行政不作為、抽象性行政不作為等視角予以展開和細(xì)致分析。
1、關(guān)于司法實(shí)踐中對(duì)侵害公民的合法權(quán)益的行政不作為是否只局限于侵害公民的生命權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)?亦或應(yīng)當(dāng)涵蓋除生命權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之外的其他權(quán)益?
根據(jù)行政訴訟法第2、11、12條的受案范圍的相關(guān)規(guī)定，我們知道凡是涉及到行政相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的具體行政不作為，須有單行法律法規(guī)作出肯定性的規(guī)定，方可進(jìn)行司法審查。但在如何理解侵害公民的具體合法權(quán)益上，筆者以為目前學(xué)理上的研究與司法實(shí)踐對(duì)受案范圍的具體理解和法律適用均有失偏頗。我們應(yīng)當(dāng)對(duì)行政不作為訴訟的受案范圍進(jìn)行重新審視，在界定行政不作為訴訟受案范圍上對(duì)相關(guān)的法條進(jìn)行全面的解讀。關(guān)于行政不作為訴訟的受案范圍是否應(yīng)當(dāng)局限于生命權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等狹隘的“合法權(quán)益”還是需要進(jìn)行擴(kuò)充并非是一個(gè)立法問(wèn)題，而主要是一個(gè)法律的解釋技術(shù)與司法理解與具體操作的問(wèn)題。當(dāng)公民申請(qǐng)向有權(quán)機(jī)關(guān)頒發(fā)醫(yī)師執(zhí)業(yè)證時(shí)，而負(fù)有頒發(fā)相關(guān)證書的特定義務(wù)主體拒絕時(shí)，公民能否提起行政不作為訴訟，答案是顯而易見的。但在這個(gè)具體的案例中，行政主體即有權(quán)頒發(fā)證書的行政主體并未侵害公民的生命權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)而主要是其就業(yè)權(quán)。當(dāng)然也有人會(huì)認(rèn)為侵犯了就業(yè)權(quán)也間接地侵害了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但此種理由就顯得就有點(diǎn)牽強(qiáng)了，僅從本案的直接侵害結(jié)果來(lái)看，事實(shí)并非如此。因此，受到司法保護(hù)的行政相對(duì)人的合法權(quán)益不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于生命權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充到公民的各種自由、利益、權(quán)能與資格等，包括政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等各個(gè)方面。因而筆者認(rèn)為行政不作為訴訟的受案應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到對(duì)公民的各種權(quán)利與利益的保護(hù)而不是僅僅局限于侵害生命權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政不作為。
2、關(guān)于侵害國(guó)家、社會(huì)公共利益的公益性侵權(quán)的行政不作為能否進(jìn)入司法審查的范圍?
根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，只有對(duì)具體侵害了公民個(gè)人權(quán)益的行政不作為才能進(jìn)行司法審查，而侵害社會(huì)、國(guó)家等公共利益的行政不作為是沒(méi)有可訴性的。一方面，在目前的立法格局與司法實(shí)踐的三大訴訟領(lǐng)域中均無(wú)公益訴訟制度，即使有也僅僅是通過(guò)檢察機(jī)關(guān)行使國(guó)家賦予其的法律監(jiān)督權(quán)督促相關(guān)單位進(jìn)行起訴以保護(hù)國(guó)家、社會(huì)的公共利益;另一方面，由于公共利益的難以界定及缺乏相關(guān)的起訴主體、恰當(dāng)?shù)呐涮追沙绦虻仍颍趾娴男姓蛔鳛橹两襁€徘徊與游離在司法審查的視野之外。公共利益與個(gè)人利益密不可分，這就意味著一方面公共利益得不到保護(hù)，最終也將損害公民的個(gè)人權(quán)益而重復(fù)的上演“公地悲劇”。此外，有時(shí)候公共利益很難說(shuō)有其獨(dú)立存在性的必要，因?yàn)楣怖孀陨淼碾y以界定而造成的模糊性，可以具體分解為實(shí)在的個(gè)人利益因而無(wú)獨(dú)立訴訟的必要性。筆者亦承認(rèn)公共利益很多場(chǎng)合都是依附于個(gè)人利益而粘結(jié)在一塊的，但是公共利益同樣有其獨(dú)立存在的必要性。比如國(guó)有土地大量征用后閑置與荒廢，如果征用方不聞不問(wèn)，很難說(shuō)這是侵害了誰(shuí)的具體權(quán)益?也無(wú)法因?yàn)槠淝趾α四硞€(gè)具體公民的利益而得以進(jìn)入訴訟的程序?yàn)樗痉ㄋP(guān)注。又比如環(huán)境保護(hù)問(wèn)題，大量的垃圾傾倒與未及時(shí)處理而被狂風(fēng)吹得滿城盡是，這顯然是嚴(yán)重的破壞了環(huán)境與妨礙了公眾健康。但如果無(wú)法以公益行政不作為的形式進(jìn)入訴訟，這類行政不作為又如何能得到司法的審查與有效地規(guī)制?從另外一個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，城市環(huán)境的破壞也確實(shí)在侵害每一位公民的身體健康權(quán)，顯而易見的是公益無(wú)法保護(hù)最終亦將危及到公民的具體合法權(quán)益。因而筆者主張將侵害國(guó)家、社會(huì)的公益性行政不作為納入司法審查的范圍，通過(guò)訴訟的制度化救濟(jì)渠道實(shí)現(xiàn)對(duì)公共利益的有效保護(hù)，并進(jìn)而在整體上避免因行政不作為而導(dǎo)致對(duì)公民合法權(quán)益的侵害。
3、抽象行政不作為是否有必要與可能納入行政不作為訴訟的受案范圍?
按照行政行為可分為具體行政行為與抽象行政行為的分類，行政不作為亦可分為具體行政不作為與抽象行政不作為。具體行政不作為可以進(jìn)入訴訟程序這是已經(jīng)明確了的。但對(duì)于抽象行政不作為呢?在本文的一開始對(duì)行政不作為的內(nèi)涵予以界定時(shí)是舍棄了抽象行政不作為。按照行政訴訟法的基本理論，只有一個(gè)具體行政行為才可能進(jìn)入司法審查，即具體行政行為是討論一個(gè)行政行為有無(wú)可訴性的前提。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們是否定了抽象行政不作為可以進(jìn)入行政不作為訴訟的。在楊春庭訴南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時(shí)修改房屋拆遷管理辦法一案中江寧區(qū)政府的行政規(guī)范制定權(quán)受到了法定義務(wù)的制約，其沒(méi)有履行法定義務(wù)，即構(gòu)成了抽象的行政不作為?，F(xiàn)行行政訴訟法排除了抽象行政行為的司法審查，而目前對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督又缺乏有效性。從楊春庭訴江寧區(qū)政府這個(gè)個(gè)案來(lái)說(shuō)，對(duì)抽象行政不作為是有可能性和必要的。因?yàn)榫唧w行政不作為可能只是損害一個(gè)或者兩個(gè)公民的合法權(quán)益，而抽象行政不作為則把范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)擴(kuò)大了，不僅有可能大范圍的侵害公民的合法權(quán)益。而且這種行政立法不作為或者說(shuō)對(duì)于本級(jí)行政機(jī)關(guān)的違法性規(guī)章或者規(guī)范性文件不予及時(shí)清理也嚴(yán)重?fù)p害了上級(jí)法律法規(guī)的效力，破壞了社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。同樣，法律法規(guī)因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的立法不作為而大打折扣意味著法律還未進(jìn)入實(shí)施階段已經(jīng)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整鞭長(zhǎng)莫及了。當(dāng)然也可能有人認(rèn)為：按照立法法的相關(guān)規(guī)定，下位法違反上位法是自然無(wú)效的，另外違法性的法律法規(guī)文件可以通過(guò)提交全國(guó)人大常委會(huì)來(lái)審查，但試想一個(gè)法律在還沒(méi)有正式出臺(tái)與實(shí)施就遭遇“立法打架式”的內(nèi)訌，法律執(zhí)行力與效果又該如何去保證呢?另外，我們把目光轉(zhuǎn)向域外立法例，在法治成熟與發(fā)達(dá)的法國(guó)，發(fā)生在行政了立法領(lǐng)域中的行政不作為是可以接受訴訟救濟(jì)的。法國(guó)的這種域外經(jīng)驗(yàn)值得我們參考與借鑒。因而無(wú)論是從保護(hù)公民的合法權(quán)益免遭行政不作為侵害的行政訴訟法立法初衷還是對(duì)于有效維護(hù)社會(huì)主義法制的權(quán)威與統(tǒng)一，亦或是域外立法例的參考與有效實(shí)踐，我們對(duì)將抽象行政不作為納入司法審查有著急切的需求和刻不容緩的期待。因而，筆者主張逐步地將抽象行政不作為訴訟吸收到立法之中，將行政不作為訴訟擴(kuò)展到抽象不作為領(lǐng)域而不再僅僅局限于具體行政不作為。
(二)行政不作為訴訟的裁判形式問(wèn)題與分析
判決是人民法院對(duì)案件審理中的實(shí)體問(wèn)題所作的法律意義上的宣告。采取何種判決形式直接關(guān)系到判決履行的可能性與可行性。判決的具體種類與執(zhí)行強(qiáng)度都將最終性地決定了判決的實(shí)際效果與司法審查的力度與強(qiáng)度。
1、行政不作為訴訟的判決形式體系。
行政訴訟法第54條賦予了人民法院四種判決形式，即撤銷判決、維持判決、變更判決和履行判決。在《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)中又補(bǔ)充了兩種判決形式，即駁回原告訴訟請(qǐng)求判決和確認(rèn)判決。綜合以上共有六種可能的判決形式，但在司法實(shí)踐中因?yàn)槌蜂N、變更判決等形式可能都不大適用。我國(guó)目前對(duì)行政不作為訴訟中主要采取的判決形式主要有：①履行判決：判決行政主體履行相應(yīng)的職責(zé) ②確認(rèn)判決：確認(rèn)行政不作為為違法③駁回判決：駁回原告的訴訟請(qǐng)求。行政不作為訴訟主要適用以上三種判決形式，其中履行判決即判決行政主體履行相應(yīng)的判決又是最主要的判決形式。三種判決相互補(bǔ)充構(gòu)成了行政不作為訴訟判決形式的嚴(yán)密體系，以給予行政相對(duì)人最全面的救濟(jì)全方位地保護(hù)好行政相對(duì)人的合法權(quán)益。同時(shí)，法律亦對(duì)每種的判決形式限定了嚴(yán)格的適用條件。從履行判決來(lái)說(shuō)，其的確必須以行政不作為違法成立為前提，但不能據(jù)此得出結(jié)論：對(duì)構(gòu)成行政不作為違法的具體行政行為，法院只能作出履行判決2010年9月20日訪問(wèn)。]比如在公安機(jī)關(guān)在接到110的警報(bào)后未及時(shí)出警，此時(shí)若判決公安機(jī)關(guān)履行職責(zé)就沒(méi)有什么意義了，而只能判決確認(rèn)行政主體的不作為行為違法。因?yàn)閷?duì)其行政不作為的違法確認(rèn)是人民法院進(jìn)行國(guó)家賠償?shù)闹匾罁?jù)，因而確認(rèn)判決亦是行政不作為訴訟的重要裁判形式。
2、關(guān)于駁回判決與確認(rèn)判決的分析。
駁回原告訴訟請(qǐng)求的判決因其簡(jiǎn)單明了，且對(duì)案件審理的實(shí)體問(wèn)題作出明確的答復(fù)，完成了對(duì)行政行為的司法審查內(nèi)容，因而在此筆者不作過(guò)多闡述。在具體的司法實(shí)踐中，確認(rèn)行政不作為行為違法的確認(rèn)判決被廣泛運(yùn)用主要基于以下兩種情況：①行政主體不依法履行相應(yīng)職責(zé)，但判決其繼續(xù)履行已無(wú)實(shí)際意義，這時(shí)候法院在判決行政主體履行相應(yīng)職責(zé)已無(wú)必要因而采用確認(rèn)判決更加妥當(dāng)。②原告即行政相對(duì)人僅就對(duì)行政主體行政不作為的行為提起違法確認(rèn)之訴，而并未要求其履行相應(yīng)職責(zé)，那么根據(jù)不告不理的訴訟原則，人民法院只需作出確認(rèn)行政不作為違法的確認(rèn)判決即可，而無(wú)需作出履行判決。但是為了避免累訟與重復(fù)性訴訟，人民法院在審理時(shí)有義務(wù)告知行政相對(duì)人可以一并提起行政主體履行相應(yīng)職責(zé)的訴請(qǐng)，同時(shí)就同一行政不作為行為在人民法院就該案已經(jīng)做出確認(rèn)判決的，行政相對(duì)人不可以就判決履行之訴重復(fù)提起訴訟，但是為了保障其相應(yīng)的合法權(quán)益及按照國(guó)家賠償法的相關(guān)要求，行政相對(duì)人可以就此提起行政不作為行為的國(guó)家賠償之訴。
3、關(guān)于行政不作為訴訟中履行判決的分析。
在司法實(shí)踐中對(duì)判決形式爭(zhēng)議比較大的主要是判決履行之訴，判決履行之訴一直因?yàn)槠渑袥Q的軟弱性和執(zhí)行效果差為社會(huì)公眾所詬病。而若對(duì)行政不作為司法審查力度和廣度過(guò)大的話，容易產(chǎn)生司法權(quán)過(guò)度干預(yù)行政權(quán)并阻礙行政效率的嫌疑。雖然我國(guó)并非三權(quán)分立的國(guó)家，但事實(shí)上立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的相對(duì)獨(dú)立與相互制約在我國(guó)還是客觀存在的，與西方三權(quán)分立國(guó)家的區(qū)別在于我國(guó)的行政權(quán)與司法權(quán)是由立法權(quán)所衍生，是對(duì)立法權(quán)的具體執(zhí)行與補(bǔ)充調(diào)整。而非完全的三權(quán)相互獨(dú)立與相互制約。行政權(quán)與司法權(quán)的相對(duì)獨(dú)立性要求司法權(quán)不可對(duì)行政權(quán)進(jìn)行過(guò)多的內(nèi)容性干預(yù)，而只能止步于合法性的審查。對(duì)于行政不作為案件的判決內(nèi)容關(guān)系到司法權(quán)對(duì)行政權(quán)監(jiān)督的廣度和深度，而這一點(diǎn)完全可以由立法明確加以規(guī)定。但在司法實(shí)踐中，履行判決只賦予了人民法院強(qiáng)制要求行政主體履行相應(yīng)職責(zé)的權(quán)限而并未對(duì)行政主體的履行時(shí)間、履行方式、履行地點(diǎn)等做出明確而詳細(xì)的規(guī)制。這樣帶來(lái)的后果便是對(duì)于是否已經(jīng)履行行政作為，行政主體與行政相對(duì)人很可能發(fā)生新的爭(zhēng)議，從而產(chǎn)生“舊仇未了，又添新恨”的病態(tài)性訴訟景觀，而且如果行政主體反復(fù)的履行并未滿足行政相對(duì)人的要求而又重新被提起訴訟，被反復(fù)地進(jìn)入司法程序，亦是對(duì)司法資源的大量占用與浪費(fèi)，這種毫無(wú)效率的訴訟不但加大司法的運(yùn)行成本，也在不斷地侵蝕、損耗民眾對(duì)法律、依法治國(guó)的信任。這種惡性循環(huán)的必然結(jié)果即是以履行判決為代表的行政訴訟失去了存在的價(jià)值與必要，人們也不再對(duì)人民法院的行政訴訟程序懷揣信任。判決的折扣性履行甚至零履行將使法治社會(huì)流于形式，因而筆者以為需要對(duì)公眾所長(zhǎng)期詬病的履行判決進(jìn)行一次整體性的革新與調(diào)整：在履行判決中加入行政主體履行其相應(yīng)職責(zé)的履行方式、履行程序、履行強(qiáng)度等操作細(xì)節(jié)，而不再停留于判決履行的籠統(tǒng)內(nèi)容。而這也意味著司法審查無(wú)論是廣度還是深度都對(duì)行政不作為的行政專業(yè)性活動(dòng)進(jìn)行全面性的介入。這也要求行政審判隊(duì)伍高度專業(yè)化的水準(zhǔn)，否則難以保證判決的質(zhì)量，也很難得到行政主體的理解與認(rèn)可、乃至對(duì)判決的履行。
五、對(duì)完善行政不作為訴訟制度的思考
(一)提升行政審判隊(duì)伍的專業(yè)化水準(zhǔn)，加強(qiáng)行政人員與審判人員的溝通交流。
行政審判隊(duì)伍的建設(shè)一直因?yàn)樾姓V訟自身的薄弱而未能得到重視，而這也使得本就處于邊緣化的審判隊(duì)伍更因?yàn)轭l繁的法院輪崗制而無(wú)法穩(wěn)定隊(duì)伍的素質(zhì)，也無(wú)法保障具備豐富行政審判經(jīng)驗(yàn)的業(yè)務(wù)骨干充實(shí)到行政審判領(lǐng)域。行政審判的專業(yè)化水準(zhǔn)過(guò)低不僅導(dǎo)致公眾對(duì)行政訴訟喪失信心，更為重要的是行政機(jī)關(guān)也無(wú)法理解和認(rèn)可人民法院對(duì)其進(jìn)行的司法審查和作出的相關(guān)判決，因而提升行政審判隊(duì)伍的專業(yè)化水準(zhǔn)是行政訴訟重獲信任與人民法院對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行司法審查的重要前提。目前的行政審判人員大多缺乏行政實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)而不能有效應(yīng)對(duì)行政審判工作，且行政人員也缺乏豐富的法律知識(shí)與精密的審判技巧亦無(wú)法滿足行政不作為訴訟對(duì)專業(yè)行政活動(dòng)的深度審查與干預(yù)。因而解決辦法是讓行政審判骨干去行政機(jī)關(guān)參加培訓(xùn)教育獲得必要的專業(yè)行政知識(shí)，或者直接去行政機(jī)關(guān)掛職鍛煉以深入了解行政運(yùn)作的基本原理與流程，獲得必要的行政實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。另外，反向的思路也可以在行政實(shí)務(wù)專家進(jìn)行擇優(yōu)選拔并集中培訓(xùn)法律知識(shí)并遴選到人民法院從事行政審判工作亦不失為是提高行政審判專業(yè)化水準(zhǔn)和公信力的一種辦法。
(二)在行政訴訟中引入專家陪審制，提供專業(yè)意見以供合議庭參考。
根據(jù)我國(guó)人民法院中人民陪審員制度的設(shè)計(jì)，可以考慮在組建合議庭時(shí)選擇有豐富行政理論與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的行政專家進(jìn)入合議庭參與行政審判工作。但因?yàn)榕銓弳T制只適用于一審案件，在二審中引入專家組建合議庭便遇到了制度設(shè)計(jì)局限。筆者以為可以適當(dāng)?shù)慕梃b英美法系的專家陪審團(tuán)制度，在人民法院審理專業(yè)行政案件要對(duì)行政主體的行政不作為進(jìn)行實(shí)體性介入和深度審查時(shí)，讓行政理論與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的行政專家以獨(dú)立第三方的專家團(tuán)形式為合議庭出具一份獨(dú)立的意見書或建議報(bào)告，為行政審判的庭審工作提供來(lái)自實(shí)務(wù)界的參考與專業(yè)的意見。這不僅能夠有效動(dòng)員行政機(jī)關(guān)主動(dòng)投入到訴訟的機(jī)制中來(lái)解決行政爭(zhēng)議與糾紛，以提升司法的認(rèn)可性與認(rèn)同度，也能在內(nèi)容上充實(shí)人民法院對(duì)行政不作為進(jìn)行履行判決時(shí)的深度介入的正當(dāng)性。因?yàn)槟壳胺磳?duì)司法審查過(guò)度的介入行政權(quán)的行政內(nèi)容、行政程序等專業(yè)性活動(dòng)的重要理由便是行政審判人員的專業(yè)素質(zhì)與水準(zhǔn)還不足為其司法審查提供正當(dāng)性前提。但事實(shí)上，人民法院若不對(duì)履行判決的程序、方式與履行的其他細(xì)節(jié)進(jìn)行一個(gè)交代或者干預(yù)，僅強(qiáng)制要求行政主體履行相應(yīng)職責(zé)的履行判決很可能成為一紙空文而無(wú)法得到有效落實(shí)，任何行政行為必須接受司法的最終審查而不是任由行政主體自行設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)與自我審查是現(xiàn)代司法終局性的必然要求。因?yàn)椤叭魏稳硕疾荒茏鲎约旱姆ü佟钡姆ㄖV一再地告誡只有監(jiān)督才能有效地落實(shí)和保障公眾的權(quán)利免于非法的侵害。在履行人民法院的強(qiáng)制要求履行判決時(shí)，僅靠行政主體的自律，或者對(duì)于如何履行、怎么履行等履行的細(xì)節(jié)由行政主體進(jìn)行隨意的自由裁量，那么履行判決的履行質(zhì)量、履行力度很難得到保障并讓民眾信服。因而筆者主張必須要對(duì)行政不作為訴訟的履行判決進(jìn)行細(xì)化，依據(jù)案件的實(shí)際情況，對(duì)行政主體如何履行、怎樣履行作出一個(gè)合理且有具備可操作性的細(xì)化判決，以從源頭上根除行政判決流于形式的可能性。
蘇力曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“結(jié)論只是人們?yōu)榱送顺瞿骋痪唧w研究時(shí)的一個(gè)比較有效又體面的戰(zhàn)術(shù)或策略”。因而從某種意義上來(lái)說(shuō)，結(jié)論既不可能是唯一的，也未必存在絕對(duì)的對(duì)與錯(cuò)之分。行政不作為訴訟因?yàn)殡[蔽性等原因難以被理論界及實(shí)務(wù)界所關(guān)注，行政不作為訴訟已經(jīng)逐步成為一種獨(dú)立的行政訴訟類別和重要的訴訟景觀，雖然在行政訴訟整體推進(jìn)緩慢的大環(huán)境下，行政不作為訴訟在短時(shí)間內(nèi)也不會(huì)有爆發(fā)性的增長(zhǎng)與實(shí)質(zhì)性的突破，但這不能成為阻礙我們關(guān)注行政不作為訴訟的理由，也不能阻擋我們推進(jìn)對(duì)其的理論深化與司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)提煉。本文以界定行政不作為的概念并從剖析其危害性入手，結(jié)合近年來(lái)司法實(shí)踐尤其是具有重大影響的典型行政不作為訴訟案例對(duì)行政不作為訴訟的受案范圍、判決(裁判)形式進(jìn)行了重點(diǎn)性的展開，尤其是對(duì)行政不作為訴訟遇到的困境與可能應(yīng)對(duì)的建議與方案進(jìn)行了一個(gè)淺顯的探討，以期能為行政不作為訴訟引起公眾關(guān)注，并為推動(dòng)其發(fā)展盡一點(diǎn)綿薄之力。在依法治國(guó)方略已成為全社會(huì)的普遍共識(shí)并被深入推進(jìn)的情況下，建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府成為社會(huì)治理的基本目標(biāo)的形勢(shì)下，關(guān)注和推動(dòng)行政不作為訴訟是依法行政的必然要求，寄望于通過(guò)人民法院對(duì)行政權(quán)進(jìn)行合理的干預(yù)與司法審查是司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)、制約行政權(quán)，并保障公民合法權(quán)益的重要可能路由與現(xiàn)實(shí)的暢通渠道。
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