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   編輯整理 | 榮悅 郝若希 張嬌

在與參與PPP項(xiàng)目的律師溝通中發(fā)現(xiàn)，大家在做PPP項(xiàng)目的時(shí)候有很多困惑：例如這個(gè)項(xiàng)目如何與政府對接、如何與咨詢機(jī)構(gòu)合作，如何報(bào)價(jià)等。如果這些問題不夠清楚，具體操作更是無從下手。

楊關(guān)善律師介紹道，現(xiàn)階段接觸最多的就是BOT建設(shè)，例如污水處理廠、高速公路、電廠、建設(shè)-運(yùn)營-移交，這些既是數(shù)量比較多的，也是非常早的。楊律師從2004年進(jìn)入中國鐵路總公司后，就開始接觸高速公路的BOT項(xiàng)目，當(dāng)時(shí)主要的運(yùn)營模式就是BOT，其他的運(yùn)營模式非常少，基本不談PPP的概念，國內(nèi)就談BOT。實(shí)際上，現(xiàn)在就是給這些項(xiàng)目套上了PPP的外衣，又規(guī)定了一些PPP的流程。因此，如今談的PPP模式，并不是一個(gè)新事物。其實(shí)我們國家80年代就開始運(yùn)用，只不過是從13年、14年財(cái)政部和發(fā)改委陸續(xù)下文推動(dòng)PPP模式，使得PPP模式進(jìn)入一個(gè)新階段而已。

BOOT，還有其他的模式，它作為一種模式：一種融資模式、運(yùn)營模式，具有法律意義。BOT是建設(shè)-運(yùn)營-移交，它不像BOOT有一個(gè)“擁有”的概念，這就決定了二者是完全不同的模式。但是，如果沒有“擁有”的話，只是建設(shè)-運(yùn)營-移交，土地使用權(quán)不是項(xiàng)目公司的，相應(yīng)形成的資產(chǎn)也不是項(xiàng)目公司的。換言之，決定采取何種運(yùn)營模式時(shí)，要考慮到這個(gè)土地使用權(quán)，即項(xiàng)目公司要不要辦理土地證的問題，要不要解決這個(gè)問題，還是要求政府放在哪個(gè)實(shí)施機(jī)構(gòu)里，這樣就帶來了很多的法律問題，這一點(diǎn)差異具有很重要的法律意義.

下一步談到融資，如果資產(chǎn)權(quán)屬不明確。例如，現(xiàn)在有的合同在實(shí)施方案里面寫采取了何種模式，但權(quán)屬不清晰，對這部分內(nèi)容有所回避，甚至有些規(guī)定是矛盾的，時(shí)而說是政府的，時(shí)而又說是項(xiàng)目公司的，這樣就會給這個(gè)項(xiàng)目的融資帶來很大的問題，銀行看到資產(chǎn)權(quán)屬都不明確，怎么能給項(xiàng)目提供資金？

楊關(guān)善律師強(qiáng)調(diào)，這個(gè)問題很重要，包括了很少有人考慮到的這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，即在項(xiàng)目運(yùn)營過程中，項(xiàng)目形成的資產(chǎn)如果全都是你的，那么如果因?yàn)檎纬傻膫鶆?wù)，發(fā)生的糾紛不至于查封你的資產(chǎn)；如果采取BOT的模式，投資是你的，融資是你的，形成的資產(chǎn)是政府的，你雖然占有二三十年的時(shí)間，由于它這個(gè)產(chǎn)權(quán)是歸政府，那么在這期間發(fā)生債務(wù)糾紛的話，有可能把你運(yùn)營的資產(chǎn)查封。這個(gè)例子說明，選取哪種模式絕對不是隨意的，一定要有這些考慮，項(xiàng)目適合哪種模式就采取何種模式。

另外一個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)，一般界定為PPP項(xiàng)目是經(jīng)營性項(xiàng)目, 是使用者付費(fèi)的，另外它還是準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目，例如高速公路收費(fèi)，光靠使用者付費(fèi)滿足不了所使用的成本，在這個(gè)情況下，政府會給一定的補(bǔ)貼，它介于二者之間。第三種是非經(jīng)營性項(xiàng)目，運(yùn)營不能向使用者收費(fèi)，比如說市政道路，市政道路建設(shè)不存在使用權(quán)的問題，這個(gè)由政府全付費(fèi)，只有政府在支付, 說明并不是所有PPP項(xiàng)目能通過運(yùn)營獲取運(yùn)營收入，一些是通過政府來付費(fèi)的。政府來付費(fèi)完全可以做PPP項(xiàng)目，就是這個(gè)概念。

談到PPP項(xiàng)目的發(fā)展現(xiàn)狀，楊關(guān)善律師表示，從2013年、14年推行PPP模式，實(shí)際上是為了實(shí)現(xiàn)簡政放權(quán)，這里貫穿了一個(gè)理念，即專業(yè)的人做專業(yè)的事。根據(jù)PPP合作中心《第五期季報(bào)》數(shù)據(jù)顯示，截至2016年12月末，全國入庫項(xiàng)目共計(jì)11,260個(gè)，投資額13.5萬億元。其中，已簽約落地1,351個(gè)，投資額2.2萬億元，落地率31.6%。

所謂的落地就是經(jīng)過前期的這一系列程序，政府方式和社會資本方簽署了項(xiàng)目合同。沒有落地就說明，最后社會資本沒有把這個(gè)項(xiàng)目合同簽下來，還在談判，沒有成立項(xiàng)目公司，那么這個(gè)項(xiàng)目就不可能進(jìn)入一個(gè)建設(shè)階段。由此可見，項(xiàng)目落地率非常低，這確實(shí)是一個(gè)老大難問題。

第一個(gè)問題就是“上位法缺失，下位法沖突”，這是指PPP項(xiàng)目到現(xiàn)在還沒有統(tǒng)一的立法，只有一部部門規(guī)章——《基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)政府和社會資本暫營辦法》。這就導(dǎo)致在PPP模式推行的過程中，財(cái)政部和發(fā)改委都在推行，兩方從2016年6、7月份之前分別牽頭立法，分頭做，都在建立各自的專家?guī)?、機(jī)構(gòu)庫，形成一系列的PPP項(xiàng)目的相關(guān)文件，造成歸口不一致，這就廣受詬病。隨后，國務(wù)院常務(wù)會議決定兩家分工， 財(cái)政部負(fù)責(zé)公共服務(wù)領(lǐng)域的PPP，發(fā)改委負(fù)責(zé)傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施的PPP。但實(shí)際上，兩個(gè)領(lǐng)域嚴(yán)重交叉，兩家又分別發(fā)文，把立法的權(quán)利也交由國務(wù)院法制辦統(tǒng)一進(jìn)行立法，試圖形成立法統(tǒng)一，但仍然沒有統(tǒng)一，造成財(cái)政部和發(fā)改委之間的文件沖突打架，導(dǎo)致在具體操作中，企業(yè)、律師事務(wù)所等參與機(jī)構(gòu)無所適從的情況，這是大家公認(rèn)的問題。如果從法律規(guī)定上都有沖突，風(fēng)險(xiǎn)可想而知。

第二，就是配套政策亟待完善，PPP項(xiàng)目涉及稅收、 土地、 價(jià)格、 融資等多方面，在各個(gè)方面不配套情況下，如何保障這個(gè)項(xiàng)目的實(shí)施也是個(gè)問題。

第三，片面追求投資和GDP增長， PPP模式的使用范圍被泛化。如何識別是真PPP還是假PPP。在實(shí)踐中，地方政府片面追求GDP，大量采取PPP模式，但它是否適合、應(yīng)該采取PPP哪個(gè)具體的模式，這個(gè)形式被泛化了，很多不適合的項(xiàng)目也大量采用此類模式，這就必然導(dǎo)致PPP模式泛化。

第四, 假借PPP項(xiàng)目搞融資。這個(gè)問題非常可怕，大家可能聽說過，某市地鐵8號線項(xiàng)目，三家銀行組成聯(lián)合體，投標(biāo)PPP項(xiàng)目。財(cái)政部下通知責(zé)令該省財(cái)政廳調(diào)查，通知里面說風(fēng)險(xiǎn)分配不公。其實(shí)這個(gè)說法是非常模糊的，這實(shí)際上是一種變相搞融資的形式，三家銀行聯(lián)合體投標(biāo)，他們投標(biāo)以后，并不是由三家銀行和政府指定的投資公司或者實(shí)施機(jī)構(gòu)來簽協(xié)議，而是三家銀行又設(shè)立了一個(gè)基金，由這個(gè)基金和政府指定的公司來簽訂合同，我不知道銀行和基金他們自身對PPP有沒有投資管理能力、有沒有建設(shè)管理能力、有沒有運(yùn)營管理能力，讓人不得不質(zhì)疑，純粹是資金砝碼，而幫助我們判定他們確實(shí)是屬于變相融資的依據(jù)是什么？和三家銀行合作的，政府指定的投資公司是誰？政府指定的代表方自身恰恰有建設(shè)和運(yùn)營能力，而引入的社會資本方是沒有這個(gè)能力的，他們的優(yōu)勢是資金，如果分析其交易框架的話，顯而易見是變相搞融資。當(dāng)然，財(cái)政部調(diào)查的結(jié)果拭目以待。

第五個(gè)問題：前期準(zhǔn)備工作不足。在PPP項(xiàng)目推進(jìn)過程中，政府的長官意志和行政命令還是非常強(qiáng)勢的，比如何時(shí)招標(biāo)工方，何時(shí)開工建設(shè)。其中存在很多問題，比如，實(shí)施方案的編制是一個(gè)核心問題。一個(gè)項(xiàng)目要進(jìn)行采購社會資本，簽署項(xiàng)目合同，政府批準(zhǔn)實(shí)施方案。但是有些很大的項(xiàng)目，竟然在沒有編出實(shí)施方案的情況下，更沒有政府的批準(zhǔn)下，招標(biāo)社會資本。如果一個(gè)項(xiàng)目沒有如何開展PPP的具體實(shí)施方案，會造成什么后果？與中標(biāo)候選人長期談判無果。作為社會資本、客戶，企業(yè)有其自身的考慮和策略。即使沒有實(shí)施方案，先投標(biāo)占領(lǐng)先機(jī)，使其他企業(yè)失去和政府談判的機(jī)會，在這種情況下和政府博弈，這就是企業(yè)考慮的問題。這樣一來，原本很強(qiáng)勢的政府也陷入了被動(dòng)。所以，一定要扎扎實(shí)實(shí)地推進(jìn)前期的準(zhǔn)備工作，提高項(xiàng)目落地率。

此外，民營資本參與受阻，參與熱情不高，持觀望態(tài)度，社會資本退出機(jī)制，有待完善。這個(gè)問題很嚴(yán)重。在市場測試、采購之前，政府想了解企業(yè)對項(xiàng)目的要求、條件，于是，定向的向一些大型的國企發(fā)了通知，通知里明確僅限于國企，投標(biāo)僅限于國企?？梢?，政府部門表示沒有意愿和民企合作，政府選擇央企，是因?yàn)樾枰袚?dān)的責(zé)任小。如果央企造成了項(xiàng)目的損失，也是資金、財(cái)產(chǎn)“從左手到右手”，都是國家的，不至于承擔(dān)多大的責(zé)任。但與民企合作，增加了承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。隨之而來的，就是地方政府部門設(shè)置高額保證金、注冊資本、銀行存款等“隱性門檻”。于是，造成了民營資本進(jìn)入困難。

還有問題：規(guī)避采購環(huán)境競爭，串通投標(biāo)現(xiàn)象嚴(yán)重。確認(rèn)判斷程序戰(zhàn)線過長，且對招投標(biāo)文件多有實(shí)質(zhì)性修改，這都是很嚴(yán)重的問題。在接受委托時(shí)，包括為政府服務(wù)，或者為社會資本方服務(wù)，約定了費(fèi)用，然而等進(jìn)入談判環(huán)節(jié)，發(fā)現(xiàn)談判期間介入了很多人，拖延了談判時(shí)間，導(dǎo)致最初的報(bào)價(jià)過低。更大的問題是由于前期準(zhǔn)備工作不足，招標(biāo)文件不完善。于是，在進(jìn)入談判環(huán)節(jié)以后，對實(shí)質(zhì)性條款進(jìn)行修改。但是招投標(biāo)法規(guī)定，只可以對細(xì)節(jié)進(jìn)行談判，對實(shí)質(zhì)性的條款絕不可以談判。如果對實(shí)質(zhì)性問題談判，造成的無效后果，可能發(fā)生在建設(shè)環(huán)節(jié)、運(yùn)營環(huán)節(jié)，當(dāng)出現(xiàn)矛盾時(shí)，如果其他投標(biāo)人提出無效，不但有損名譽(yù)，項(xiàng)目也可能因此停止。這些問題都會在實(shí)踐中給律師造成風(fēng)險(xiǎn)。

PPP項(xiàng)目的獲取方式及法律風(fēng)險(xiǎn)

楊關(guān)善從律師的角度，如何拿PPP項(xiàng)目的服務(wù)業(yè)務(wù)？第一種方式，律師事務(wù)所協(xié)助PPP咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)獲取項(xiàng)目，就是政府在采購咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)時(shí)，直接采購律師、法律顧問。直接采購綜合性服務(wù)的比較多，主要途徑是，律師事務(wù)所和咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)簽一個(gè)協(xié)議，律所提供業(yè)績，團(tuán)隊(duì)組成給予支持，咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)拿下項(xiàng)目后，再把法律業(yè)務(wù)交給律師。在政府采購PPP資助機(jī)構(gòu)時(shí)，律師事務(wù)所的業(yè)績、團(tuán)隊(duì)組成等會成為很強(qiáng)的競爭力。

第二種方式是律師與PPP咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)組成聯(lián)合體獲取項(xiàng)目，但需要政府允許組成聯(lián)合體。兩種方式相比，由咨詢機(jī)構(gòu)拿項(xiàng)目，風(fēng)險(xiǎn)都在咨詢機(jī)構(gòu)，而律師承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)就僅僅局限于法律部分。盡管這種方式律師費(fèi)稍低，但是風(fēng)險(xiǎn)有一個(gè)防火墻。而第二種方式，有可能需要雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。由于咨詢機(jī)構(gòu)的服務(wù)不到位而造成的問題，律所除了承擔(dān)因法律產(chǎn)生的問題以外，還可能對咨詢機(jī)構(gòu)造成的問題產(chǎn)生連帶責(zé)任。

第三種方式是律所直接與業(yè)主方簽署法律咨詢服務(wù)合同，這是非常理想的方式。直接對接政府，跟政府簽合同，雖然費(fèi)用相對高一些，而且承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)僅僅局限于法律服務(wù)，但不會和咨詢機(jī)構(gòu)產(chǎn)生連帶責(zé)任。

第四種方式就是律所獲取綜合PPP咨詢業(yè)務(wù)，再將非法律咨詢業(yè)務(wù)分包給相關(guān)機(jī)構(gòu)，律所直接獲取綜合PPP咨詢業(yè)務(wù)，就等于是取代了咨詢機(jī)構(gòu)。這種方式不建議采用。專業(yè)的人做專業(yè)的事，律所的專業(yè)能力就是法律服務(wù)。如果說律所提供所有法律咨詢服務(wù)，再將非法律業(yè)務(wù)分包給其他機(jī)構(gòu)，那么對政府承擔(dān)責(zé)任時(shí)，律所就要承擔(dān)全部責(zé)任。特別是當(dāng)分包商沒有能力承擔(dān)責(zé)任時(shí)，律所的風(fēng)險(xiǎn)太大。律師法決定了律師事務(wù)所從事的業(yè)務(wù)只能是法律業(yè)務(wù)，而不可能做其他任何非法律業(yè)務(wù)。過程中，大家會遇到很多政府、咨詢機(jī)構(gòu)提出的不合法的，不合理的要求時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)出具正式的法律意見書，或者以郵件的方式寫出法律意見，即使對方不采納，也留下了已經(jīng)給予提示的證據(jù)，這是一種自我保護(hù)的方式。

針對以上四種PPP 項(xiàng)目獲取方式，楊律師推薦“律所直接與業(yè)主簽署法律咨詢服務(wù)合同“和“律師協(xié)助咨詢機(jī)構(gòu)獲取項(xiàng)目以后,由咨詢機(jī)構(gòu)將法律業(yè)務(wù)分包給律所”這兩種方式;不贊成業(yè)務(wù)分包,如果分包,律所要為分包的項(xiàng)目承擔(dān)全部責(zé)任,風(fēng)險(xiǎn)不可控。

律師為PPP項(xiàng)目提供法律服務(wù)的途徑及范圍

PPP項(xiàng)目前期法律服務(wù)的具體操作與風(fēng)險(xiǎn)防控

楊律師講道，關(guān)于社會資本發(fā)起項(xiàng)目機(jī)制的問題，有些縣級政府、市級政府就沒有做過PPP項(xiàng)目，在此情況下，律師可以幫助社會資本方發(fā)起項(xiàng)目，進(jìn)入PPP程序。如果社會資本方發(fā)起，要研究項(xiàng)目、要聘請律師、要確定金融機(jī)構(gòu)、幫政府入庫，做前期的準(zhǔn)備工作。存在的風(fēng)險(xiǎn)就是已經(jīng)花費(fèi)很多精力和費(fèi)用，而政府說要招標(biāo)選社會資本，為防止此情況發(fā)生，律師應(yīng)該協(xié)助社會資本方和政府簽訂協(xié)議，約定如果沒有成為中標(biāo)人，政府或中標(biāo)社會資本方應(yīng)予以補(bǔ)償。

關(guān)于市場測試，如果一個(gè)PPP項(xiàng)目，政府請咨詢機(jī)構(gòu)來，論證是好項(xiàng)目有收益，結(jié)果市場不買賬，在招標(biāo)時(shí)沒人來投，項(xiàng)目搞不下去，這就需要做市場測試，一定要尊重市場。所以，一個(gè)項(xiàng)目是不是被社會資本方、民企國企認(rèn)可？是否有意愿來投標(biāo)？是否可以接受設(shè)定的經(jīng)濟(jì)測算？這是一個(gè)雙方互動(dòng)的過程，所以一定要做市場測試。上文提到的的流標(biāo)、招標(biāo)之后又對合同條款進(jìn)行實(shí)質(zhì)性修改、有些項(xiàng)目長期談不下來等等，這些問題，其中重要原因之一是沒有很好的做市場測試。

關(guān)于市場測試，楊律師舉例道，有一些央企，投標(biāo)的時(shí)候先拿了項(xiàng)目，拿了以后再和政府談，例如，三家央企都是行業(yè)翹楚，進(jìn)行競拍，某一企業(yè)拍下來了，拍下后政府和這個(gè)企業(yè)談，這個(gè)企業(yè)說我們自己來做這個(gè)不行，因?yàn)槲覀冑Y產(chǎn)負(fù)債率太高，如果我們做的話，這個(gè)項(xiàng)目幾十個(gè)億，就會增加我們資產(chǎn)負(fù)債，公司上面是不會批的，所以我們要把它做成個(gè)表外項(xiàng)目，需引入資金。這就壞事了，因?yàn)楫?dāng)時(shí)你招標(biāo)的時(shí)候是不允許聯(lián)合體投標(biāo)的，每個(gè)企業(yè)自己單獨(dú)投標(biāo)，談判階段更不可能讓你引入資金組成聯(lián)合體，這樣的交易結(jié)構(gòu)實(shí)質(zhì)性修改了招標(biāo)結(jié)構(gòu)，實(shí)質(zhì)性的違反了招標(biāo)文件，于是卡殼?？ず蠛推渌麅蓚€(gè)企業(yè)談，還是同樣的情況，如果不接受這個(gè)方案，就會導(dǎo)致整個(gè)項(xiàng)目的流標(biāo)。這說明它在市場測試這一塊做的不夠好，如果中央企業(yè)進(jìn)來是進(jìn)行聯(lián)合體投標(biāo)，還是單個(gè)企業(yè)就能運(yùn)作，它沒有搞清楚，這就造成后面的被動(dòng)，所以市場測試非常重要，但不僅僅這一點(diǎn)，市場測試所涉及的東西還有很多。

律師在介入的時(shí)候，有兩項(xiàng)重要工作要做。其一項(xiàng)工作范圍就是要做盡職調(diào)查，調(diào)查兩方面的手續(xù)是不是齊全，查缺補(bǔ)漏做到規(guī)范。在開展下一步實(shí)施方案編制的時(shí)候，一定要把通過盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)的不合規(guī)的問題給政府提出。當(dāng)前有一個(gè)變化，2016年國家發(fā)改委針對PPP項(xiàng)目制定了一個(gè)工作導(dǎo)則，工作導(dǎo)則試圖把這兩種程序簡化，它在可研報(bào)告里面是一個(gè)專篇，涉及PPP模式的論證實(shí)施方案，使用PPP模式的可行性分析在可研報(bào)告里面就已寫進(jìn)去。以上結(jié)束后在發(fā)改委一立項(xiàng)，這項(xiàng)工作就做了。據(jù)楊律師了解，國家發(fā)改委想簡化這一塊，發(fā)改委對財(cái)政部推行的財(cái)政承受能力評價(jià)以及物有所值評價(jià)持有不同看法，認(rèn)為沒有必要，所以干脆就省掉。最近，發(fā)改委認(rèn)為財(cái)政部頒布了很多落地率低、受人批評的政策，發(fā)改委就設(shè)立了幾十個(gè)項(xiàng)目的試點(diǎn)，把項(xiàng)目入庫的專家給這些項(xiàng)目分一分，幫助它們落地。實(shí)際一做發(fā)現(xiàn)落地確實(shí)不簡單，理解了財(cái)政部的不易。

再一項(xiàng)工作，律師介入之后要考慮一個(gè)重要的主體。政府來做的話，要確定項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)，并指定投資主體——代表政府的投資公司，這個(gè)手續(xù)一定要完善。下一部分PPP項(xiàng)目爭議解決會提到，政府來做這個(gè)PPP項(xiàng)目，需要有一個(gè)代表政府的部門或者一個(gè)實(shí)施機(jī)構(gòu)來做，他們之間是什么關(guān)系？大家在工作中習(xí)慣用某政府授權(quán)某實(shí)施機(jī)構(gòu)來做，但如何從法律層面來界定這個(gè)關(guān)系？如果實(shí)施機(jī)構(gòu)和項(xiàng)目公司簽訂了合同，實(shí)施機(jī)構(gòu)違約了，項(xiàng)目公司要起訴實(shí)施機(jī)構(gòu)時(shí)，發(fā)起刑事訴訟時(shí)，應(yīng)該告實(shí)施機(jī)構(gòu)還是政府？必然要面對這個(gè)法律關(guān)系，所以要理清。

據(jù)楊關(guān)善研究，他認(rèn)為這種關(guān)系是一種行政委托關(guān)系，行政委托關(guān)系就決定了政府要承擔(dān)最后的責(zé)任，起訴時(shí)應(yīng)該是起訴政府。說實(shí)話，有時(shí)候要指定一個(gè)實(shí)施機(jī)構(gòu)是某一個(gè)辦公室，根本沒有能力來承擔(dān)責(zé)任，不利于保護(hù)其利益，所以一定要理清楚他們之間是一種行政委托關(guān)系。在編制實(shí)施方案時(shí)，大家要知道，是實(shí)施機(jī)構(gòu)來編制實(shí)施方案，如果政府沒有發(fā)文指定或委托某一機(jī)構(gòu)為實(shí)施機(jī)構(gòu)，要加以完善。

楊關(guān)善律師講道，財(cái)政部門（PPP中心）對項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行物有所值評價(jià)和財(cái)政承受能力論證，上述兩個(gè)報(bào)告通過評審的，由項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)報(bào)政府審核。 關(guān)于是不是具有合法性，這部分內(nèi)容涉及的問題較多。社會資本的退出機(jī)制以及項(xiàng)目資本金和注冊資本金，作為律師能不能弄清楚這些概念，會不會把二者混為一談。其中，項(xiàng)目資本金和注冊資本金是兩個(gè)不同概念，一般來說注冊資本金的這個(gè)概念范圍會小一些。

PPP項(xiàng)目資本金的實(shí)質(zhì)是投資項(xiàng)目總投資中除去項(xiàng)目法人從銀行或資金市場籌措的債務(wù)性資金外的資金，項(xiàng)目法人不承擔(dān)這部分資金的任何利息和債務(wù)；項(xiàng)目資本金是投資者認(rèn)繳的出資額，投資者可按其出資的比例依法享有所有者權(quán)益，也可轉(zhuǎn)讓其出資，但不得以任何方式抽回。資本金的主要意義在于形成投資風(fēng)險(xiǎn)約束機(jī)制，保障銀行等其他金融機(jī)構(gòu)利益。金融機(jī)構(gòu)、信托企業(yè)根據(jù)資本金制度關(guān)于出資來源、到位期限、資金用途等規(guī)定，在貸款審批、發(fā)放、提款等方面設(shè)置了相應(yīng)條件。

項(xiàng)目資本金和公司注冊資本的區(qū)別主要表現(xiàn)在：政府的預(yù)算內(nèi)資金、國家批準(zhǔn)的各種專項(xiàng)建設(shè)基金等部分財(cái)政資金及預(yù)算外資金，都是項(xiàng)目資本金的來源。國家直接投資、資本注入的財(cái)政資金、可以用來增加國家資本或者國有資本公積，投資補(bǔ)助財(cái)政資金可以用來增加資本公積或者實(shí)收資本。而現(xiàn)行法規(guī)或政策并未強(qiáng)制要求這部分資金必須以注冊資本的形式進(jìn)入項(xiàng)目公司。

在接手、介入這個(gè)項(xiàng)目時(shí)，盡職調(diào)查要弄清。這個(gè)項(xiàng)目，政府也把咨詢機(jī)構(gòu)招進(jìn)來幫著做，項(xiàng)目有沒有入庫？項(xiàng)目不入庫有什么后果？財(cái)政部和發(fā)改委都明確不入庫PPP項(xiàng)目不得安排政府投資，不得享受國家獎(jiǎng)勵(lì)、基金支持、以獎(jiǎng)代補(bǔ)等PPP專項(xiàng)政策，所以PPP項(xiàng)目一定要入項(xiàng)目庫。如果項(xiàng)目不入庫，先辦入庫再說，這一點(diǎn)必須重視。

作為社會資本方要投標(biāo)的話，要有投標(biāo)保函，在建設(shè)期兩三年內(nèi)，還要有建設(shè)期的履約保函，運(yùn)營期有運(yùn)營期履約保函，移交階段有移交的保函，大家注意到下圖這四個(gè)圈是套著的，由圖可見，保函要銜接好，不要等到第一個(gè)保函到期了，后面的保函還沒有續(xù)接上，這中間出現(xiàn)問題就糟了，所以一定要銜接好前面和后面的對接。

這部分也涉及到誰來出具保函的問題，這個(gè)問題非常重要。投標(biāo)的時(shí)候是投標(biāo)人來提交，即投標(biāo)的社會資本來遞交投標(biāo)保函，建設(shè)期履約保函誰出？未必是項(xiàng)目公司來出，因?yàn)轫?xiàng)目公司剛成立時(shí)不一定能開出來履約保函，不一定有這個(gè)能力，銀行不一定認(rèn)可。在這種情況下，保函可能開不出來怎么辦？

在實(shí)踐中遇到此種情況，楊律師認(rèn)為仍然是社會資本方來出具保函，但約定好當(dāng)項(xiàng)目公司具備開具保函的資質(zhì)和能力時(shí)，由項(xiàng)目公司開具保函取代社會資本方開具的保函，這樣一來，社會資本方就不用承擔(dān)這個(gè)責(zé)任，而是由項(xiàng)目公司方來承擔(dān)責(zé)任。這種做法比較務(wù)實(shí)，也比較可行。在這個(gè)問題上要靈活掌握，不要較真，否則會影響項(xiàng)目的進(jìn)程。

運(yùn)行履約保函由項(xiàng)目公司開具，后面移交誰來開具？移交保函一般是由社會資本方來開具，移交完后承擔(dān)責(zé)任一般由社會資本方來承擔(dān)，這樣就理順了。所以，在開保函這一步，大家要注意保函各個(gè)環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，不能出現(xiàn)空檔的情況，另外開具保函的主體，承擔(dān)責(zé)任的主體要設(shè)定好。下圖為一例可供參考：

律師要避免卷入政府方和社會資本方串通投標(biāo)的違法違規(guī)行為中。 對律師而言，招標(biāo)采購階段有一個(gè)重大風(fēng)險(xiǎn)就是政府和社會資本方串通投標(biāo)，律師千萬不要介入其中。他們串通，想讓律師介入進(jìn)去，招標(biāo)之前就談這些事情，律師這種事情千萬不能去做。律師自己的定力、判斷力非常重要，往往你不經(jīng)意間就被卷進(jìn)去了。因此，要建立健全市場測試制度。PPP項(xiàng)目開展市場測試，能夠在PPP項(xiàng)目進(jìn)入項(xiàng)目采購階段后、正式啟動(dòng)采購程序前，檢驗(yàn)有關(guān)項(xiàng)目的方案設(shè)想是否符合市場參與主體如潛在競標(biāo)人、融資機(jī)構(gòu)的意愿，了解各方參與主體在特定類型PPP項(xiàng)目投資中的實(shí)際需求與現(xiàn)實(shí)困境，并借此獲得各類市場參與主體的反饋，對PPP方案進(jìn)行可能的調(diào)整完善。市場測試與資格預(yù)審相輔相成，共同促進(jìn)PPP項(xiàng)目的落地實(shí)施。

聯(lián)合體之間法律糾紛的防范以及聯(lián)合體引入基金的法律問題與風(fēng)險(xiǎn)，這是一個(gè)熱點(diǎn)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中社會資本方由于PPP項(xiàng)目有運(yùn)營、有融資、有建設(shè)等等，但社會資本方一方不具備這方面的能力，在這種情況下會引入、組成優(yōu)勢互補(bǔ)聯(lián)合體來做項(xiàng)目，這樣比較可行的，但是這種情況現(xiàn)在也泛濫了，有的招標(biāo)聯(lián)合體有七八個(gè)聯(lián)合體、五六個(gè)聯(lián)合體，聯(lián)合體成員太多會造成什么問題？舉個(gè)例子，一家建筑施工企業(yè)，他們牽頭負(fù)責(zé)建設(shè)期間的工作，另外一個(gè)有運(yùn)營能力、負(fù)責(zé)運(yùn)營期間的工作，各方負(fù)責(zé)一部分，如大家都不負(fù)連帶責(zé)任，責(zé)任很明確也就罷了，但聯(lián)合體按照招標(biāo)規(guī)定他們必須負(fù)責(zé)連帶責(zé)任。如果聯(lián)合體過多，責(zé)任不明確，或者其中某一聯(lián)合體太弱，一旦其中一方發(fā)生違約，必然會殃及其他的聯(lián)合體成員。而現(xiàn)在的問題是，作為業(yè)主方所擬定的招標(biāo)的聯(lián)合體協(xié)議非常簡單，就一頁紙幾行字，它關(guān)注的是你們聯(lián)合體牽頭人是誰、你們之間承擔(dān)的是連帶責(zé)任，誰主要負(fù)責(zé)哪一部分的責(zé)任，很簡單。這么簡單的一紙聯(lián)合體協(xié)議不能把長達(dá)幾十年的合作關(guān)系約定清楚，這必然會發(fā)生問題。

此外還有聯(lián)合體引入資金的問題，社會資本方進(jìn)來之后一定是所有中標(biāo)的聯(lián)合體成員和業(yè)主簽訂合同，每個(gè)人都要簽，并且要在項(xiàng)目公司里面參與，但是有種情形是某幾個(gè)社會本方中標(biāo)了，他們又發(fā)起基金，由基金方和政府簽合同。但這個(gè)基金方它不是社會資本方、不是中標(biāo)人，如此簽合同會違反招投標(biāo)法，這一點(diǎn)需要注意。

為政府提供法律服務(wù)時(shí),啟動(dòng)與社會資本方談判之前要列出談判的議程,并告知資本方不對實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行談判,只對細(xì)節(jié)進(jìn)行談判;同時(shí)建議資本方聘請律師協(xié)助談判,避免因?qū)I(yè)問題探討時(shí)對方?jīng)]有專業(yè)人士,無限期拖延談判時(shí)間。

楊關(guān)善律師提到，作為律師，政府方組織的招投標(biāo)文件都是你編制，進(jìn)入確認(rèn)談判環(huán)節(jié)以及和第一候選人談判的過程中，需要談那些問題？社會資本方可以談哪些內(nèi)容？在啟動(dòng)談判前一定給社會資本去函，明確什么時(shí)候談判，明確把談判問題羅列清楚，包括理由是什么，建議有什么，但要明確說明：不要對實(shí)質(zhì)性條款做修改，只能是談細(xì)節(jié)問題。這樣能提高談判效率，加快談判進(jìn)度，會很快確認(rèn)重要候選人。

在談判里面，如果你作為政府的法律顧問，社會資本方你可以善意的提醒他，請他聘請律師參與一下，這樣做有好處。如果說他不聘請律師參與的話，談判的時(shí)候雙方不對等，或者隔空喊話，說的問題都不是一個(gè)問題，本來很簡單的注冊資本金的概念都搞不清楚，就會影響談判效率，所以要建議他們請律師協(xié)助他來談。

楊律師曾經(jīng)參與一個(gè)談判，對方是央企，排了十幾個(gè)人和我們政府這方來談，列出了26個(gè)問題，他們沒有請律師，當(dāng)?shù)谝粏栴}談的時(shí)候涉及到一個(gè)法律概念，我們給他直接否過去了，否過去之后他們的防線直接喪失，因?yàn)樗麄儾欢桑l(fā)現(xiàn)第一個(gè)問題竟然被駁回去了，于是主動(dòng)放棄了后面準(zhǔn)備的13個(gè)問題，弄得這個(gè)央企很被動(dòng)，這樣對政府方也不好，談判就是公平公正，大家有效的進(jìn)行溝通，可以減少談判的時(shí)間，提高效率。

PPP領(lǐng)域爭議問題探討

關(guān)于 PPP 項(xiàng)目活動(dòng)的糾紛解決建議約定訴訟方式解決,至于是民事還是行政訴訟，可以先不要約定。

 很多人都在關(guān)注PPP領(lǐng)域爭議問題，有的律師有一種觀念：我就不做PPP項(xiàng)目，收費(fèi)太低，風(fēng)險(xiǎn)又大，就等著下面的爭議解決了。對此，楊關(guān)善律師表示這種想法不好，律師服務(wù)一定是一條龍服務(wù)，前面的PPP項(xiàng)目的服務(wù)能讓你了解這個(gè)行業(yè)，了解這個(gè)模式其中存在的問題，才能在真正發(fā)生糾紛的時(shí)候可以很專業(yè)地處理這個(gè)問題，而且通過介入PPP領(lǐng)域，和這個(gè)領(lǐng)域的所有參與方都有接觸，這就都將是你的資源，當(dāng)他們發(fā)生糾紛時(shí)，想到的是你，所以作為律師就不要干等了，爭議一定會發(fā)生，也會有律師處理的，但是律師現(xiàn)在必須得積極介入PPP項(xiàng)目的推進(jìn)，為下一步爭議解決打好基礎(chǔ)。作為律師,要幫助客戶事先在章程里約定好啟動(dòng)爭議解決程序的主體及表決機(jī)制。

以下是楊律師預(yù)測的PPP領(lǐng)域爭議的集中點(diǎn)。第一點(diǎn)，楊律師重點(diǎn)講到社會資本方聯(lián)合體成員之間糾紛問題，這是一個(gè)大部分，作為律師，協(xié)助社會資本方參與PPP項(xiàng)目時(shí)要注意，既然政府方發(fā)表的聯(lián)合體招標(biāo)協(xié)議那么簡單，那么作為社會資本方的律師，就要幫著除了那份協(xié)議之外，要簽一個(gè)詳細(xì)的聯(lián)合體協(xié)議。要預(yù)測風(fēng)險(xiǎn)，不要等著它發(fā)生糾紛，這也是業(yè)務(wù)點(diǎn)。另外就是由于當(dāng)前聯(lián)合體成員過多，分工不細(xì)且不明確，現(xiàn)在組成聯(lián)合體就是增加自己的市場競爭力去拿項(xiàng)目，他并沒有考慮以后下一步怎么做，沒考慮一旦發(fā)生糾紛怎么做，所以發(fā)生糾紛的可能性很大，這是一個(gè)爭議的集中點(diǎn)。

下一個(gè)集中點(diǎn)就是大家公認(rèn)的政府和社會資本（ 項(xiàng)目公司） 之間，這個(gè)不是咱們律師過于擔(dān)心的，連國家發(fā)改委都在擔(dān)心，就這個(gè)爭議解決問題，國家發(fā)改委和最高院進(jìn)行溝通：是不是約定仲裁、是不是應(yīng)該約定訴訟？且專門召開一天的PPP項(xiàng)目爭議解決研討會，還專門邀請一些專家從理論上進(jìn)行論證，到底該怎么解決？可見他們也預(yù)測到PPP爭議肯定會發(fā)生，而且會形成一個(gè)嚴(yán)重的社會問題，所以防患于未然，事先就得把這個(gè)工作做好，那么作為律師更應(yīng)該積極的來關(guān)注兩大問題：一個(gè)就是政府和社會資本方之間可能發(fā)生糾紛，另一個(gè)就是政府和項(xiàng)目公司之間可能發(fā)生糾紛，對于非特許經(jīng)營類的PPP項(xiàng)目，由于不涉及特許經(jīng)營這個(gè)特別行政性的概念，所以一旦發(fā)生糾紛，訴訟可以、民事訴訟、仲裁也可以，但是在協(xié)議里面要約定清楚，選擇其一就行。

楊律師重點(diǎn)講的是特許經(jīng)營類的PPP項(xiàng)目，由于這里面有具體行政行為，這個(gè)合同是一個(gè)行政合同，但不是一個(gè)完全性質(zhì)的行政性合同，它還是一個(gè)民商事合同，也就是說有雙重屬性，于是在這個(gè)問題上就引起了爭議，現(xiàn)在的《 中華人民共和國行政訴訟法》（ 2014修正） 第十二條規(guī)定“人民法院受理公民、 法人或者其他組織提起的下列訴訟： 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、 未按照約定履行或者違法變更、 解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、 土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的，這里面有一個(gè)特許經(jīng)營協(xié)議的概念，人民法院受理。”

看到上一句，可能會產(chǎn)生歧義，最高院也就這個(gè)刑偵訴訟做出了解釋，解釋第十一條： “行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)， 在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、 法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。公民、 法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！?/span>

因?yàn)橛羞@個(gè)解釋，對于PPP領(lǐng)域這個(gè)大蛋糕，仲裁機(jī)構(gòu)也非常關(guān)注這種PPP項(xiàng)目協(xié)議、特許經(jīng)營項(xiàng)目能不能仲裁的問題。因?yàn)槔婧艽?，他們非常積極想在里面做文章。如果把仲裁這條路封死，那么仲裁機(jī)構(gòu)這一塊利益就失去了，但作為律師，訴訟仲裁都可以去代理。所以，現(xiàn)在實(shí)踐中的一種無奈之舉是：既然這樣規(guī)定了，特許經(jīng)營這一塊就簽一個(gè)特許經(jīng)營協(xié)議，授予特許經(jīng)營權(quán)，期限是多久、什么情況下給你收尾，就簡單規(guī)定了特許經(jīng)營協(xié)議，大量和這個(gè)特許經(jīng)營相關(guān)的條款放在PPP項(xiàng)目合同里面去。 因此，當(dāng)因?yàn)樘卦S經(jīng)營權(quán)發(fā)生糾紛的時(shí)候，就形成行政訴訟，和特許經(jīng)營沒有關(guān)系的。條款發(fā)生糾紛以后，可以民事訴訟也可以仲裁。但讓人擔(dān)心的是不能完全剝離干凈，當(dāng)糾紛的點(diǎn)交叉在一起，在提起仲裁或者訴訟的時(shí)候就非常麻煩，你約定了仲裁條款，感覺這里面還有特許經(jīng)營的意思，當(dāng)法院去起訴的時(shí)候，法院看你約定仲裁了，會推薦你去仲裁機(jī)構(gòu)；但仲裁機(jī)構(gòu)看到和特許經(jīng)營和有關(guān)，會推你去法院， 結(jié)果就是推來推去，很難解決。所以，如何去解決這個(gè)問題是個(gè)難題。

站在律師的角度，我覺得保險(xiǎn)做法是：在沒有把握的情況下不要約定仲裁，而是規(guī)定PPP項(xiàng)目訴訟解決；不要約定刑事訴訟還是民事訴訟解決，就寫訴訟解決，當(dāng)真正發(fā)生糾紛了，再判定是民事訴訟還是刑事訴訟，要留有余地，這樣做還是比較謹(jǐn)慎的。PPP立法需進(jìn)一步明確，最高院要批準(zhǔn)立法對《 行政訴訟法》 作出進(jìn)一步解釋。PPP項(xiàng)目發(fā)生糾紛以后，原被告如何確定？即實(shí)施機(jī)構(gòu)一旦違約了，你告誰？實(shí)施機(jī)構(gòu)和政府之間是一種行政委托關(guān)系，告的話要告政府，仲裁也是一樣。

下一個(gè)問題是啟動(dòng)爭議解決程序的主體及制度設(shè)計(jì)。如果一個(gè)項(xiàng)目公司它是政府參股到49%，或者接近這個(gè)比例，那么社會資本控股是51%，在這種情況下，在設(shè)計(jì)這個(gè)公司法人治理時(shí)、設(shè)計(jì)表決機(jī)制時(shí)，政府可能會給自己爭取很多的權(quán)限，一票否決權(quán)或者擔(dān)任董事長或者擔(dān)任總經(jīng)理等等這些權(quán)限。

大家要考慮一個(gè)實(shí)在的問題，如果是項(xiàng)目公司遇到政府違約了，項(xiàng)目公司社會資本方派出的領(lǐng)導(dǎo)決定要起訴，它能否把這個(gè)訴訟發(fā)動(dòng)起來，包括仲裁也是如此，大家在處理PPP，或者其他項(xiàng)目中是否遇到類似情況：和別人合資的公司，想起訴但是蓋不了章，訴訟費(fèi)也支付不出去，這是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題。例如，我之前在非洲某國家工作，我們中資企業(yè)和當(dāng)?shù)卣献?，人家對這一塊就非常重視，就是如果發(fā)生訴訟的話，誰有權(quán)來決定提起訴訟，規(guī)定了之后就非常明確， 不至于扯皮。如果咱在協(xié)議里面不把這部分設(shè)計(jì)好，有可能發(fā)生：社會資本方代表項(xiàng)目公司提起訴訟或仲裁的話，董事長不同意，就算你讓辦公室的人偷偷幫你把章給蓋了，但是你的訴訟費(fèi)交不了，還是不可行。所以，對PPP項(xiàng)目章程設(shè)計(jì)的時(shí)候，要考慮到這一點(diǎn)，為什么要用律師，就是這個(gè)道理，因?yàn)橐话愕目蛻粝氩坏竭@些點(diǎn)。

對于特許經(jīng)營PPP協(xié)議爭議解決建議，剛才提出了訴訟仲裁，大量的爭議并不是通過訴訟仲裁，而是盡量友好協(xié)商、調(diào)解、專家裁決，通過這些程序來解決， 在仲裁訴訟之外把這些問題處理掉。但是通過仲裁、訴訟解決的也是經(jīng)常發(fā)生的，友好協(xié)商、調(diào)解、專家裁決都不能解決的話，就只能通過仲裁和訴訟來解決，我建議在PPP項(xiàng)目協(xié)議里面重點(diǎn)寫下多元糾紛解決機(jī)制，即當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，我們可以委托哪個(gè)機(jī)構(gòu)幫我們協(xié)調(diào)處理，或者成立一個(gè)專家委員會，對一些技術(shù)問題或者其他問題，由這個(gè)專家委員會來裁決，雙方要對作出的決定充分信任，這樣就不再走其他的法律途徑，項(xiàng)目協(xié)議里面要把這方面內(nèi)容設(shè)計(jì)好。

兩分法：PPP項(xiàng)目合同與特許經(jīng)營協(xié)議盡可能的分一下，能夠區(qū)分的情況下：PPP項(xiàng)目合同爭議采取民事訴訟或仲裁方式解決；特許經(jīng)營協(xié)議爭議采取行政訴訟方式解決。

今天把PPP項(xiàng)目操作問題以及律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)問題給大家分享，就是希望有些問題大家能形成共識，有一些問題能給大家以啟發(fā)，還有一些是沒有結(jié)論的開放性問題，需要大家在實(shí)踐中開動(dòng)腦筋，共同探索，今后還可以繼續(xù)創(chuàng)造機(jī)會來探討。

（本文根據(jù)楊關(guān)善在政府和社會資本合作（ PPP ）項(xiàng)目法律操作實(shí)務(wù)和律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防控專題講座的演講整理而成）