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作者：陳二華

來源：無訟

在建筑市場，分包是非常普遍現(xiàn)象。《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條對工程分包作出了相應(yīng)的規(guī)定。分包單位如無相應(yīng)資質(zhì)，無論發(fā)包方是否同意，分包合同一概無效已成共識。但如分包單位有相應(yīng)資質(zhì)，而分包未經(jīng)發(fā)包方同意，分包合同的效力如何卻頗有爭議。本文中，筆者結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定和裁判要旨，就這一問題闡明自己的觀點，以期共同探討。

一、建設(shè)工程分包的概念

建設(shè)工程的分包是指工程的總承包方將其承包的部分工程交給第三方完成的行為。按分包內(nèi)容不同，建設(shè)工程分包主要分為：專業(yè)分包和勞務(wù)分包。分別是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程、勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

二、分包合同的效力

一種觀點認為，根據(jù)《建筑法》第二十九條第一款的規(guī)定，未經(jīng)發(fā)包方同意的，分包合同一概無效。

另一種觀點認為，《建筑法》第二十九條第一款雖未明確規(guī)：未經(jīng)發(fā)包方同意，分包合同無效。但結(jié)合《建筑工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第二款和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條第（二）項的規(guī)定，有效的分包一般以發(fā)包方同意為前提，但勞務(wù)分包除外。筆者同意第二種觀點，理由如下：

1、建設(shè)工程尤其是大型工程的質(zhì)量涉及不特定多數(shù)人的生命、財產(chǎn)安全和社會公共利益，其施工過程必須嚴格按法律、法規(guī)或規(guī)范性文件的要求執(zhí)行。專業(yè)工程的質(zhì)量對建設(shè)工程質(zhì)量的作用最為重要，故合法的專業(yè)分包需經(jīng)發(fā)包人同意。

2、相對專業(yè)分包而言，勞務(wù)分包對專業(yè)技術(shù)的要求相對較低，對建設(shè)工程質(zhì)量所起的作用上也較弱，且作業(yè)人員大都為農(nóng)民工。如果對勞務(wù)企業(yè)的分包活動以建設(shè)單位的同意為合法前提，一方面會造成大量農(nóng)民工的就業(yè)困難，另一方面難以解決總包商非技術(shù)工人的不足，勞動力成本較高的困境。法釋【2004】14號有關(guān)實際施工人條款的制定也與此有重大關(guān)系。

3、建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條第（二）項，僅將未經(jīng)發(fā)包人同意的專業(yè)工程分包視為違法分包，而未將勞務(wù)分包列為違法分包，盡管該《辦法》屬規(guī)范性文件，但其制定的法律依據(jù)是《建筑法》、《招標投標法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律、行政法規(guī)，故其應(yīng)作為認定分包合同效力的依據(jù)。

4、司法實踐中也有大量案例可循。

(1)專業(yè)分包應(yīng)經(jīng)發(fā)包方同意，否則分包合同無效。

在（2016）民申字223號案中，最高法院認為：四海園公司與紅旗醫(yī)院簽訂建設(shè)工程施工合同，承建紅旗醫(yī)院綜合樓工程，四海園公司將通風及火災(zāi)自動報警工程分包給龍豐公司，由于四海園公司與紅旗醫(yī)院簽訂的建設(shè)工程施工合同中未約定可以對外分包，紅旗醫(yī)院亦不予認可，該分包工程的行為違反了法律的禁止性規(guī)定，一、二審法院認定龍豐公司與四海園公司之間的建設(shè)工程分包合同無效正確。

在（2012）民申字第108號案中，最高法院認為，百園公司與北方公司形成了建設(shè)工程分包合同關(guān)系，百園公司按約完成了施工，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，應(yīng)由北方公司向百園公司支付工程款，物流公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔連帶責任。

筆者認為，（2016）民申字223號案明確認定：未經(jīng)發(fā)包人同意，專業(yè)分包合同無效，從而表明《建筑法》第二十九條第一款的規(guī)定是效力性規(guī)定。（2012）民申字第108號案中，北方公司與物流公司存在建設(shè)工程總承包關(guān)系，北方公司在未經(jīng)物流公司同意的情形下，將其中的鋼結(jié)構(gòu)工程分包給百園公司。盡管最高法院對該分包合同的效力未作直接認定，但由于其引用的法條是法釋【2004】14號第二十六條，鑒于該條是實際施工人條款，結(jié)合法釋【2004】14號關(guān)于實際施工人條款的規(guī)定，邏輯上自然可得出分包合同無效的結(jié)論。

（2）勞務(wù)分包無需發(fā)包方同意，分包合同有效。

在南京天晟建筑腳手架工程有限公司與南京金廈建筑安裝工程有限公司、張洪方建設(shè)工程合同糾紛一案中，一審（案號：（2015）江寧民初字第5136號）法院認為，金廈公司將涉案工程分包給有資質(zhì)的天晟公司施工，建設(shè)方亦未提出異議，應(yīng)當認定雙方簽訂的腳手架搭設(shè)合同合法有效。二審（案號：（2016）蘇01民終3204號）認為，金廈公司作為發(fā)包方與勞務(wù)承包方天晟公司簽訂的《腳手架搭設(shè)合同》，約定由天晟公司提供搭設(shè)外墻腳手架等勞務(wù)服務(wù)。天晟公司作為有腳手架作業(yè)勞務(wù)分包一級資質(zhì)的勞務(wù)承包人，承包其資質(zhì)內(nèi)的勞務(wù)工程，雙方合同合法有效。

本案中，一審認為，勞務(wù)分包需經(jīng)發(fā)包方同意才能有效，二審認為，勞務(wù)分包無需發(fā)包方同意亦應(yīng)有效。筆者認為，二審的觀點與《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十四條第（二）項的規(guī)定更為契合，更符合立法的精神。

（3）名為勞務(wù)分包，實為專業(yè)分包的，未經(jīng)發(fā)包方同意，分包合同無效。

在（2014）民提字80號案中，最高法院認為，對比皇華公司（總包方）與水電八局簽訂（發(fā)包方）的《施工分包協(xié)議書》及皇華公司與清江公司（分包方）簽訂的《勞務(wù)分包協(xié)議書》的內(nèi)容可知，兩份協(xié)議書在工程內(nèi)容、工程承包范圍上是相同的。《勞務(wù)分包協(xié)議書》約定的工程單價與《施工分包協(xié)議書》的約定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的實質(zhì)是，皇華公司將其承包的合同再次分包給清江公司。該合同違反了《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第二百七十二條的規(guī)定，應(yīng)認定為無效合同?；嗜A公司認為案涉合同屬于勞務(wù)分包合同進而有效的觀點不能成立。

三、結(jié)語

在分包方有相應(yīng)資質(zhì)的情形下，建設(shè)工程專業(yè)分包需經(jīng)發(fā)包方同意，否則，分包合同無效；勞務(wù)分包，無需發(fā)包方同意，分包合同亦應(yīng)有效。

附相關(guān)規(guī)定：

1、《建筑法》

第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。

2、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》

第七十八條本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

3、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》

第十四條禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：

（二）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。

4、江蘇省高院《建設(shè)工程案件審理指南》

5、承包人進行轉(zhuǎn)包或違法分包的

違法分包指下列行為：（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的。