作者：周斌，來源：勞動(dòng)午報(bào)，點(diǎn)擊文末鏈接閱讀原文
近日報(bào)載，宋阿姨2012年7月19日入職上海必勝客有限公司工作，崗位為外場服務(wù)員。她自2017年2月16日開始休病假，病假單上疾病診斷為腰疼、腰突癥、骨痹癥等骨科類病癥。2017年4月26日，公司以宋阿姨提供的病假證明單上病情與實(shí)際身體狀況不符，這種欺騙不誠實(shí)的行為，嚴(yán)重違反了服務(wù)組員工手冊嚴(yán)重違紀(jì)條款為由，解除了她的勞動(dòng)合同。
宋阿姨申請勞動(dòng)仲裁，要求支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，未獲支持。宋阿姨向上海浦東法院起訴。庭審中，公司提供了宋阿姨微信朋友圈截屏打印件及公證書證明。宋阿姨則辯稱，朋友圈中部分照片系親朋好友來滬看望時(shí)一同拍攝的，還有部分照片是在家附近公園拍攝的，均不能直接反映原告平日生活狀態(tài)。宋阿姨還提供了一份家人拍攝的視頻、貴陽開陽縣猴耳天坑的網(wǎng)頁打印件、原告本人微信朋友圈2017年2月6日評論的截圖，證明自己2017年2月19日、2月21日在貴陽開陽縣，并非朋友圈中陳述的'云南景點(diǎn)'，只因虛榮作祟才作此陳述。
主審法官認(rèn)為，根據(jù)原告微信朋友圈顯示，原告確實(shí)存在游玩行為。原告自行提供的視頻中，其前往貴陽開縣的景區(qū)介紹中，明顯提示游客'坡陡路長、梯步較多'。原告在向被告提交因腰突癥等病情需要休養(yǎng)的病假單后，仍前往景區(qū)游玩，有違病假制度初衷。被告據(jù)此認(rèn)定其存在嚴(yán)重違紀(jì)并解除勞動(dòng)合同，并無不妥。宋阿姨要求被告支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金的請求，法院不予支持。
雖然只要員工提交了合法的病假證明，公司就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其休病假，但是在休病假期間，病假員工對公司仍然負(fù)有勤勉的義務(wù)，有兩件事情是不可以做的，一是外出旅游，二是在外兼職。
▌關(guān)注一：員工病假期間不得外出旅游
疾病休假是公司給予員工的福利。企業(yè)給員工休病假并發(fā)放病假工資和繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，是為了讓員工病假期間保證休息，盡快恢復(fù)健康，以便正常工作。如果員工在病假期間放棄休息從事其他活動(dòng)，顯然與請病假的初衷不符，也有違誠信的原則。
對于此案的判決結(jié)果，大家都能夠接受。但是對于判決理由是因?yàn)槠淝巴F陽開縣景區(qū)“坡陡路長、梯步較多”，而患有腰突癥不應(yīng)有外出游玩、爬樹、穿高跟鞋等行為，那么反過來說，如果她的病情允許外出旅游，是否就可以外出旅游呢?
現(xiàn)實(shí)生活中，很多罹患抑郁癥的職工就說，外出旅游有助于抑郁癥患者的康復(fù)。假如宋阿姨罹患的并非腰突癥，而是抑郁癥，那么她是否可以到云南或者貴陽去旅游呢?筆者認(rèn)為：一樣不可以!
首先，沒有證據(jù)表明，只有外出旅游才能治療抑郁癥。甚至有專家指出，中重度抑郁癥病人不宜旅游。專家說，對中重度抑郁癥病人，定期正規(guī)服藥，可使紊亂的大腦功能神經(jīng)網(wǎng)恢復(fù)秩序;在此基礎(chǔ)上，進(jìn)行心理疏導(dǎo)等輔助手段，可以得到臨床痊愈效果。中重度抑郁癥病人不宜旅游，出遠(yuǎn)門、看風(fēng)景，可能誘發(fā)更悲觀、更絕望情緒，加重自殺傾向。
其次，即使親近大自然和適當(dāng)運(yùn)動(dòng)可以愉悅心情，有助于抑郁癥患者的康復(fù)，但是走進(jìn)大自然的方式有多種多樣，到本地的公園里去散散步，一樣可以開闊心胸，安定神志，沒有必要一定要去云南或者貴陽親近大自然。
第三，員工利用病假時(shí)間外出旅游有沒有如實(shí)報(bào)告單位?如果單位批準(zhǔn)則另當(dāng)別論。但是如果沒有經(jīng)過單位批準(zhǔn)就外出旅游，而員工當(dāng)初請的又是病假，顯然違反了誠實(shí)信用的原則。
總之，病假員工原則上不得外出旅游，而不論其病情是否允許旅游。
▌關(guān)注二：員工病假期間不得在外兼職
根據(jù)原勞動(dòng)部、國務(wù)院經(jīng)貿(mào)辦、衛(wèi)生部、國家工商行政管理局、中華全國總工會(huì)等于1992年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)企業(yè)傷病長休職工管理工作的通知》第四條明確規(guī)定：“傷病休假職工不得從事有收入的活動(dòng)。機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和企業(yè)不得聘用傷病休假職工。對利用傷病假從事有收入活動(dòng)的職工，要停止其傷病保險(xiǎn)待遇，不予報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)，并限期返回單位復(fù)工。經(jīng)批評教育不改的，可按《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》和辭退違紀(jì)職工的規(guī)定處理?！?/span>
據(jù)此，員工在疾病休假期間不得從事有收入的活動(dòng)，如果公司查實(shí)勞動(dòng)者在外從事其他有收入的工作的話，可以停止其傷病保險(xiǎn)待遇，不予報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)，并限期要求其返回單位復(fù)工。但由于此通知發(fā)布時(shí)間很早，現(xiàn)在醫(yī)療保險(xiǎn)已由社會(huì)統(tǒng)籌，治療期間的醫(yī)療費(fèi)用不由公司負(fù)責(zé)，而是由醫(yī)療保險(xiǎn)統(tǒng)一負(fù)責(zé)，停止傷病保險(xiǎn)待遇恐怕難以實(shí)現(xiàn)。此外，《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》已經(jīng)廢止，現(xiàn)在公司處理違紀(jì)員工主要以企業(yè)依法訂立的規(guī)章制度為依據(jù)。如果員工利用傷病假從事與有收入的活動(dòng)，用人單位可按依法制定的規(guī)章制度處理。
另外，盡管公司未掌握員工病假期間從事有收入的工作，但是只要掌握了其從事與本單位業(yè)務(wù)經(jīng)營相沖突的活動(dòng)，損害了公司的合法權(quán)益的證據(jù)，也可按依法制定的規(guī)章制度處理。因?yàn)椴还軉T工是否從兼職中謀利，這種行為本身就是違反職業(yè)道德和公司規(guī)章制度的。當(dāng)然公司應(yīng)舉證員工已知曉了公司的相關(guān)規(guī)章制度。
【相關(guān)案例】 侯某受雇于2009年4月進(jìn)入該公司擔(dān)任業(yè)務(wù)代表，侯某在該公司工作至2015年3月，之后一直休病假，公司支付了侯某病假期間的基本工資。
2016年5月，侯某忽然接到公司同事徐某的電話，約其在外就餐，侯某欣然答應(yīng)。就餐時(shí)，侯某與徐某相談甚歡，當(dāng)徐某問到侯某近況時(shí)，侯某表示，他在外做了一份兼職，是在某公司下屬的網(wǎng)絡(luò)部門從事網(wǎng)管工作，每月收入6000元左右。侯某沒有想到的是，徐某其實(shí)是受公司指派，來搜集他休病假期間在外兼職的證據(jù)的，這段談話也被徐某悄悄錄了音。幾天之后，公司以侯某違反內(nèi)部規(guī)章制度為由，解除了與侯某的勞動(dòng)關(guān)系。
侯某不服公司決定，向勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)共計(jì)12余萬元，未獲支持。侯某向法院提起訴訟，一審法院對侯某的訴求不予支持，上海一中院二審維持原判。
▌關(guān)注三：病假員工嚴(yán)重違紀(jì)才可解除勞動(dòng)合同
有人問：對于上海的病假職工來說，如果到城隍廟的九曲橋上去逛逛，這個(gè)算是旅游呢，還是散步呢?還有的職工病假期間在家里炒股，這算不算從事有收入的工作?因?yàn)樯习嗦毠て綍r(shí)也可能抽空去城隍廟逛或者炒股，但是上班職工是不可能去云南或者貴陽的，而病假職工卻利用病休時(shí)間從事了與病休不符的事情，這有違病假制度的初衷，對于其他正常上班的職工也是不公平的。
如果員工在疾病休假期間只是從事與本職工作無關(guān)的一般性質(zhì)的活動(dòng)，盡管有可能使病情加重或加長恢復(fù)時(shí)間，其行為有違其申請病假的初衷及單位批準(zhǔn)其病假的用意，確有不妥之處，但只要并非是外出旅游或在外兼職，且無嚴(yán)重違反誠信的情節(jié)，則一般用人單位可給予批評教育，而不宜按嚴(yán)重違紀(jì)處理。
同時(shí)，用人單位處理違紀(jì)員工必須掌握確鑿的證據(jù)。現(xiàn)實(shí)中，不少用人單位發(fā)現(xiàn)員工曬朋友圈的照片，但是事后員工刪除了，公司在舉證上就存在困難。而這家公司就做得很好。當(dāng)宋阿姨微信朋友圈曬出旅游照片后，公司馬上就去辦理了公證，使證據(jù)得到了固化。
而今，向公證機(jī)構(gòu)申請手機(jī)、短信、微信、朋友圈證據(jù)保全的人越來越多，公證機(jī)構(gòu)憑其專業(yè)性和權(quán)威性，對電子證據(jù)進(jìn)行證據(jù)保全，可以有效地防止證據(jù)滅失，為法院和行政機(jī)關(guān)認(rèn)定和解決糾紛提供可靠的依據(jù)。公證員可以通過手機(jī)，一步步將對方發(fā)在朋友圈中的照片、文字以及定位地點(diǎn)等全部進(jìn)行證據(jù)保全，并出具保全公證書。
另外，公司在依法解除前，還應(yīng)給員工一個(gè)申辯的機(jī)會(huì)。員工說是因虛榮作祟發(fā)了號稱去云南旅游的照片，實(shí)際上并未去云南，那么究竟到哪里去了呢?員工說實(shí)際上到貴陽去了，被單位記下來，一樣是嚴(yán)重違紀(jì)。如果說哪里也沒去，就在家附近的小區(qū)花園里面散步，那么就要提供證據(jù)，否則就會(huì)被認(rèn)為去云南旅游了。總之，給員工一個(gè)申辯的機(jī)會(huì)，不僅可以讓公司的決策彰顯公平，避免失誤，也可以讓公司掌握更多的證據(jù)、贏得主動(dòng)。用人單位切莫忽視了這個(gè)環(huán)節(jié)。
【相關(guān)案例】2011年7月，沃爾瑪深國投百貨有限公司深圳香蜜湖分店女工李春麗在陽臺(tái)澆花時(shí)摔了一跤，扭傷了腰，請了3天病假。休病假期間，一位朋友打電話邀請她參加一個(gè)由香港大學(xué)中國法律研究中心舉辦的《勞動(dòng)法》及工會(huì)知識培訓(xùn)，回來后她被公司解雇了。深圳市中級人民法院二審認(rèn)為，李春麗的行為雖有不妥之處，但是她根據(jù)身體恢復(fù)情況偶爾外出參加為期一天的培訓(xùn)，其情節(jié)尚不構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，判決沃爾瑪應(yīng)向李春麗支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金48636元。
