法信 · 裁判規(guī)則
1. 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任——孫亮明訴潘慶輝等建設(shè)工程分包合同糾紛案
案例要旨：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
案號：（2014）云新法民二初字第81號；（2014）云中法民二終字第124號
審理法院：廣東省云浮市中級人民法院
來源：《中國審判案例要覽》2015年商事審判案例卷
2.不屬于實際施工人的不能突破合同的相對性起訴發(fā)包人——劉劍與北京市崇華建設(shè)工程有限公司、北京大前門投資經(jīng)營有限公司、北京市東城區(qū)房屋土地經(jīng)營管理二中心、葉宗飆裝飾裝修合同糾紛案
案例要旨：實際施工人指無效建設(shè)施工合同的承包人，且最終實際投入人力、物力、財力等完成施工任務(wù)的單位或個人。實際施工人可以依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定，突破合同的相對性起訴發(fā)包人。其他施工人突破合同的相對性直接起訴發(fā)包人的，法院不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。
案號：（2017）京02民終10790號
審理法院：北京市第二中級人民法院
來源：《人民司法·案例》2018年第11期
3.建設(shè)工程實際施工人越過合同相對方僅向發(fā)包人主張工程款的需滿足如不直接向發(fā)包人主張權(quán)利難以保障其權(quán)利實現(xiàn)的條件，否則法院不予受理——上海明境建筑安裝有限公司訴蘇州觀音園建設(shè)發(fā)展有限公司與中扶建設(shè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例要旨：建設(shè)工程實際施工人不向合同相對方主張權(quán)利，而越過合同相對方僅向與其無合同關(guān)系的發(fā)包人主張工程款，客觀上是突破合同相對性來主張實體權(quán)利，必須符合如不直接向發(fā)包人主張權(quán)利，則難以保障其權(quán)利實現(xiàn)的必要條件，否則，應(yīng)不予受理。
案號：（2015）蘇民終字第00028號
審理法院：江蘇省高級人民法院
來源：《人民司法·案例》2016年第29期
4.發(fā)包人與實際施工人直接簽訂合同的，實際施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利——中鐵二局股份有限公司與李春久建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例要旨：發(fā)包人與實際施工人直接簽訂的合同對于合同雙方均有拘束力，實際施工人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利，不受《關(guān)于審理建設(shè)工程適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定的限制。
審理法院：最高人民法院
來源：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第65輯（2016.6）
5. 掛靠人不能依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款之規(guī)定向被掛靠人主張工程款——高郵市廣緣工程建設(shè)有限公司訴揚州華廈建設(shè)發(fā)展有限有限公司、揚州市邗江公道房地產(chǎn)開發(fā)公司、居世奎建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例要旨：（1）掛靠屬于借名行為之一種，其與轉(zhuǎn)包不同之處在于：掛靠關(guān)系中必定存在資質(zhì)出借的事實，轉(zhuǎn)包關(guān)系中通常存在資質(zhì)出借的事實；掛靠人從招投標開始到合同的簽訂、履行直至結(jié)算，實質(zhì)性地主導(dǎo)了工程項目運作的全過程，但轉(zhuǎn)包人是在付出各項成本取得工程項目后轉(zhuǎn)交他人施工。（2）掛靠人不能依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款之規(guī)定向發(fā)包人主張工程款。（3）如果發(fā)包人明知掛靠事實，被掛靠人僅為名義上的合同相對方，應(yīng)認定掛靠人與發(fā)包人之間達成合意，直接成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。
案號：（2015）楊民終字第02139號
審理法院：江蘇省揚州市中級人民法院
來源：《人民司法·案例》2016年第35期
法信 · 司法觀點
1.發(fā)包人欠付工程款責(zé)任的承擔(dān)
《建設(shè)工程司法解釋》第26條第2款賦予實際施工人向發(fā)包方主張欠付工程款責(zé)任的權(quán)利。但如果發(fā)包方與承包人就工程款問題尚未結(jié)算時，如何判令發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任？實踐中出現(xiàn)該規(guī)定有被濫用的現(xiàn)象，實際施工人在起訴上一手承包人結(jié)算工程款時，一般都將發(fā)包人作為共同被告訴至法院，而法院往往不分情形支持實際施工人的訴請，判決發(fā)包人與承包人連帶承擔(dān)償付工程款的責(zé)任。（注：江蘇世茂房產(chǎn)開發(fā)有限公司與陳撫錦、江蘇國豐建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，發(fā)包人與承包人尚未結(jié)算，一審法院判決兩者承擔(dān)連帶責(zé)任。二審法院認為，發(fā)包人欠付工程款不明確的情況下，仍應(yīng)首先堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的上一手承包人給付工程款，故發(fā)回重審。見江蘇省高級人民法院（2012）蘇民終字第0101號民事裁定書。）筆者認為，在審理涉及實際施工人工程款糾紛時，原則上仍應(yīng)首先堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的上一手承包人給付工程款。如發(fā)包人與承包人就工程款已經(jīng)或者可以結(jié)算清楚，欠付工程款范圍明確，方可依法判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)給付責(zé)任。
（摘自潘軍鋒：《建設(shè)工程施工合同案件審判疑難問題研究》，載《法律適用》，2014年第7期）
2. 有關(guān)保護實際施工人利益的特殊規(guī)定
《解釋》（《建設(shè)工程司法解釋（一）》，下同）第二十六條規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有力地保護農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條的規(guī)定看：
一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對農(nóng)民工利益的保護。
二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護?；诖朔N考慮，《解釋》第二十六條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。
三是為了方便案件審理，《解釋》第二十六條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，考慮到案件的審理涉及兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當(dāng)事人的責(zé)任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利。（注：轉(zhuǎn)引自《依法保護當(dāng)事人權(quán)益促進建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院負責(zé)人就〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉答記者問》。）
（摘自《最高人民法院<建設(shè)工程施工合同司法解釋>的理解與適用》，最高人民法院民事審判第一庭編著，人民法院出版社2015年版，第181~182頁）
法信 · 法律依據(jù)
1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》
第二十四條 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
第二十五條 實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。
2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
3. 《中華人民共和國合同法》
第七十三條 因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。
代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。
4. 《河北省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》
31．實際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，發(fā)包人與承包人就工程款問題尚未結(jié)算的，原則上仍應(yīng)堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關(guān)系的前手承包人給付工程款。如果發(fā)包人與承包人已就工程款進行結(jié)算或雖尚未結(jié)算，但欠款范圍明確，可以確定發(fā)包人欠付承包人的工程款數(shù)額大于承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)頓，可以直接判決發(fā)包人對實際施工人在承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。欠付工程款范圍明確是指判決中必須明確發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍和數(shù)額，不能簡單表述為發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
法信第1055期 內(nèi)容編輯：艾米粒 責(zé)任編輯：長今
