作者簡介：周天舒，中國政法大學法與經(jīng)濟學研究院副教授。
內容摘要：本文從兩個典型案例出發(fā)介紹了董事勤勉義務在國內司法實踐中適用的標準及其中存在的問題。通過介紹英國與美國相關判例法的發(fā)展，辨析適用標準的主要區(qū)別、并解釋其背后的成因。最后，為董事勤勉義務在中國環(huán)境下的適用提出了建議。
關鍵詞：英美法；案例分析；董事勤勉義務；經(jīng)營判斷原則
目次
一、引言
二、司法實踐中對勤勉義務的差異化解釋：以浙江省的兩個案件為例
三、勤勉義務不同判斷標準的辨析
四、司法中產(chǎn)生對“勤勉義務”差異解釋的原因及解決建議
一、引言
2005年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）從英美法系引入了董事的“勤勉義務”（duty of diligence），該原則旨在加強公司法的可訴性，為公司或股東針對董事在公司商業(yè)決策及日常經(jīng)營中不思進取、不善意地為公司利益最大化而努力給公司造成損失的現(xiàn)象提供了救濟機制?！豆痉ā?48條規(guī)定董事應負勤勉義務，但其在立法層面上對勤勉義務的規(guī)定還過于籠統(tǒng)。148條僅提供了一個基本原則，但未對該原則的適用設立細致的判斷標準。這造成了在司法實踐中不同法院對該原則的適用采用了不同判斷標準的現(xiàn)象。本文比較浙江省高級人民法院與浙江省淳安縣人民法院審判的兩個案件中對勤勉義務內涵的解釋，說明兩種解釋方式背后的法理基礎，并提出進一步在司法實踐中發(fā)展該規(guī)則的建議。當然，以案例為基礎的分析可能陷入“對小樣本過分解讀”困境。但浙江省本身是我國商業(yè)最為活躍的省份之一，浙江省高院對商事案件審理的權威水平是毋庸置疑的。淳安雖僅為縣級地區(qū)，但其隸屬杭州市，坐擁千島湖景區(qū)，第三產(chǎn)業(yè)較為發(fā)達，商業(yè)活動頻繁。在這種背景下，淳安法院的商事審判水平也應具備較高水準。并且其他研究也表明與董事勤勉義務相關的案例在國內確實比較顯見。 那么，這兩個案例是具有較強的代表性的，也能闡釋董事勤勉義務在司法實踐中產(chǎn)生的一些問題。
二、司法實踐中對勤勉義務的差異化解釋：以浙江省的兩個案件為例
于陳某某與吳某某公司董事?lián)p害公司利益賠償糾紛上訴案（2010浙商終字第37號）中，原告陳某某為西山泵業(yè)公司（以下簡稱西山公司）股東，被告吳某某亦為該公司股東。原告訴稱，于2001年由于公司原股東吳某因車禍身亡，造成了原告與被告之間關于繼承權的糾紛，導致了公司的經(jīng)營管理陷入了僵局。在公司解散的清算過程中，審計機構認定西山公司存在存貨盤點短缺及固定資產(chǎn)減少的問題。原告認為，吳某某作為西山公司的執(zhí)行董事依據(jù)《公司章程》對公司的盤虧負有責任。其在工作中的疏忽已違反了勤勉義務，應賠償公司的損失。被告辯稱，公司存貨短缺原因不明，無法證明被告的日常經(jīng)營決策與公司盤缺之間的因果關系，且原告陳某某作為監(jiān)事也未盡財務檢查、監(jiān)督管理義務。浙江省高院部分支持了原告的訴訟請求，其在判決中對勤勉義務作了如下解釋：所謂勤勉義務，又稱善管義務、注意義務，是指董事、監(jiān)事、高級管理人員應當誠信地履行對公司的職責，在管理公司事務時應當勤勉謹慎，須以一個合理謹慎的人在相似情形下所應表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能履行職責，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實現(xiàn)公司最大利益努力工作。否則因此給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。
于李某某訴盧某某董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛案（2009杭淳商初字第1212號）中，李某某與盧某某均為天綠公司的股東，盧某某擔任公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。2002年1月31日，盧某某書面承諾：若不能在2002年3月10日前生產(chǎn)成批可供包裝的粉絲，或不能與貝因美公司續(xù)簽代銷合同，或與天鷹公司的10萬元預付款產(chǎn)生糾紛造成天綠公司資金困難，由于以上問題造成公司生產(chǎn)經(jīng)營停頓，所產(chǎn)生的后果由總經(jīng)理承擔一切責任，并賠償其他股東的損失。被告最終未能達成其對其他股東的承諾。李某某基于勤勉義務起訴被告并要求賠償。在本案中，浙江省淳安縣人民法院并未支持原告基于被告違背勤勉義務的訴訟請求，值得關注的是其在判決中對勤勉義務做出了有別于浙江省高院的解釋：被告在經(jīng)營中盡其最大的能力和努力仍然不能使公司生產(chǎn)、銷售延續(xù)，公司有權解聘被告的總經(jīng)理職務。依據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則，因為被告履行了勤勉義務，即使公司未能實現(xiàn)經(jīng)營計劃，被告也不須對公司承擔賠償責任，更不必向股東承擔賠償責任。
三、勤勉義務不同判斷標準的辨析
在這兩個案例中，值得關注的是浙江省高級人民法院與浙江省淳安縣人民法院雖同處一省，并有著上下級的關系，其對勤勉義務的解釋卻采納了不同的進路。浙江省高級法院所采納的標準與英國《公司法》適用的標準相似，而淳安縣人民法院則采取了美國式的“經(jīng)營判斷原則”。英國2006年《公司法》174條對勤勉義務的解釋采納了一種客觀的判斷標準。董事的經(jīng)營決策與活動應與一個理性的、勤勉的、處于相似位置的經(jīng)理人所應該做出的決定進行比較，如案件中董事做出的商業(yè)決定明顯低于該標準，則董事有可能被判定為違反了勤勉義務。這與浙江省高院所運用的標準大致相同。同時，174條還把這種客觀的判斷標準與主觀的判斷標準相結合。法庭在判斷董事是否違背了勤勉義務時還需考慮個案中董事“所擁有的專業(yè)知識、技巧與經(jīng)驗”。在這種主客觀標準結合的構架下，客觀標準為法庭判斷董事是否履行了勤勉義務提供了一個基礎標準，也就是說所有董事，不論其學識、能力高低都應達到客觀標準的要求。而主觀標準的適用可以起到在個案中對客觀標準進行微調的作用。法官可以根據(jù)個案中董事的實際經(jīng)營能力、專業(yè)水平、薪酬來適當?shù)財U大其承擔義務的邊界。
與之相比，淳安縣人民法院在適用勤勉義務時，并沒有以一個固定的客觀標準為主導，考量董事在案件中所做的商業(yè)決定是否與相同情形下一個勤勉、理性的經(jīng)營者所應該做出的商業(yè)決定的水平相當。其直接援引了“商業(yè)判斷原則”。該原則假定董事及公司的高級管理人員對公司履行了勤勉義務，除非原告可以舉證駁斥以下幾點：（1）董事在做出商業(yè)決策時經(jīng)過了合理的決策過程，其有充分的理由理性地認定該商業(yè)決策在當時的情形下是適當?shù)?；?）該決策的達成基于主觀的善意；（3）董事在其商業(yè)決策所涉及的交易中不存在利益沖突問題。通過以上比較，我們可以分析出浙江省高院適用的“客觀標準”與淳安縣人民法院適用的“經(jīng)營判斷原則”的本質區(qū)別。浙江省高院所采用的標準主要是對董事的經(jīng)營決策做出實質審查，考察董事的商業(yè)決策是否滿足一個審慎經(jīng)理人在相同情形下所應達到的勤勉標準。而淳安縣人民法院適用的“經(jīng)營判斷原則”在很大程度上回避了對董事的經(jīng)營決策做出實質審查，而僅對其做出形式審查，如確認決策過程是否完整，合理、主觀意思是否為善意、利益沖突是否得到披露或規(guī)避。
這兩種差異較大的解釋模式源于不同的法律發(fā)展路徑。在英國普通法中，法庭早期對勤勉義務的適用大多針對公司的非執(zhí)行董事（non-executive director），在很大程度上該原則也僅僅是一種倡導性而非強制性的條款。直至Romer法官1925年于City Equitable Fire Insurance Co. Re案中確立了對勤勉義務的主觀判斷標準，勤勉義務在司法中的判斷標準才逐步明確。在該案中，羅梅爾法官指出：董事在盡其義務時，無需展現(xiàn)出比其本身所擁有的知識與經(jīng)驗更高一籌的經(jīng)營技巧。然而，這種一維的主觀判斷標準已無法適應當下公司發(fā)展的需要。尤其在跨國的大型公司中，公司向高管支付天價薪酬往往是為了換取其特有的經(jīng)營技巧與經(jīng)驗。在這種背景下，公司有理由要求董事的專業(yè)技術與經(jīng)營水平達到一定的客觀標準。并且，在公司遴選高級管理人員時，經(jīng)常存在著嚴重的信息不對稱問題。應聘的經(jīng)理人盡其最大努力向雇主展示其商業(yè)經(jīng)驗與經(jīng)營技巧，甚至有可能向雇主發(fā)送誤導的信息，以致雇主高估其經(jīng)營水平?？陀^標準的適用在很大程度上抑制了經(jīng)理人在應聘期間的機會主義行為，經(jīng)理人即便運用一系列應聘技巧得到了雇主的青睞，在之后的工作過程中，如果其實際水平達不到一個合格經(jīng)理人的基本要求，經(jīng)營決策給公司造成了實際損失，公司可以依據(jù)勤勉義務中的客觀標準起訴董事，并索取賠償?；谝陨媳尘?，于上世紀90年代，Hoffmann法官在Dorchester Finance Co v Stebbing 案中發(fā)展出了客觀與主觀相結合的判斷標準。在繼承Romer法官主觀判斷標準的同時，其還考察董事的決策是否達到了“人們理性地期待一個和董事從事相同工作、處于相同位置的人應具有的知識、技巧、經(jīng)驗與經(jīng)營水平”。總之，英國公司法更傾向去對董事的日常工作與決策進行實質審查，如在個案中定義董事的角色、考察其實際專業(yè)技能，以推定其專業(yè)能力并判定董事在經(jīng)營決策中是否存在重大的過失。該種解釋模式擁有較強的保護公司股東與債權人權益的功能。但這種復雜的判斷標準在英國較晚近的判例法中的適用也是非常審慎的。其一般不會導致董事對公司的損失進行賠償，而僅僅會引發(fā)“取消從業(yè)資格”的處罰。其中較著名的案例是Re Baring plc，在本案中一個擁有出色專業(yè)知識背景且薪金頗豐的公司董事沒有保證公司的治理結構和內部風險控制達到其應達到的標準。這種情況下，很顯然，董事沒有達到勤勉義務的主觀標準。即便如此，法庭依然認為公司損失與董事行為之間的因果關系難以確定。最后，法庭取消了該董事在一段時間內擔任公司高管的資格。與之相似，在Cohen v Selby案中，在一個家庭為單位的珠寶公司中未成年的兒子擔任公司的董事，但父親實際管理公司的日常經(jīng)營，兒子并未實際參與。在一次商業(yè)旅行中，父親丟失了價值可觀的珠寶。法院判定父親對該損失負責。兒子作為公司的董事卻未被要求對損失負有連帶責任，即便他顯然沒有達到董事勤勉義務的客觀標準。法庭認為未成年的兒子完全信任商業(yè)經(jīng)驗豐富的父親并非是一種不理智的商業(yè)判斷。同樣，公司損失與個人商業(yè)判斷的因果關系難以成立。但這位未成年董事被判3年內不得擔任公司高管。
與之相比，美國式“經(jīng)營判斷原則”則更多地傾向于保護職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營中的決策自主權。正如Easterbrook與Fischel在其著作中論述的那樣，“經(jīng)營決策的錯誤可能起因于競爭對手對特定決策的反應、管理規(guī)章的改革、利率的變化、亦或顧客的急躁情緒，這些因素都是經(jīng)營者在事前無法做出準確預測的。只有在分析了所有可能的結果及每種可能性在現(xiàn)實中實際發(fā)生幾率的前提下，法庭才能對董事當時的經(jīng)營決策進行事后判斷。顯然，法官不具備充足的信息去做出這種判斷?！笨紤]到這種復雜情況，對董事特定的決策做出過于嚴苛的評價是有失效率的，過重的法律負擔也不利于鼓勵有才智的人投身商業(yè)經(jīng)營的事業(yè)中。關于該原則的具體法律適用，本文將在后面詳細展開。
四、司法中產(chǎn)生對“勤勉義務”差異解釋的原因及解決建議
（一）適用何種標準？
很多西方學者對大陸法系國家引入董事勤勉義務都抱有懷疑的態(tài)度。他們認為不論勤勉義務或忠實義務，其發(fā)展的根基都是法官在個案中自由裁量的能力。而大陸法系法官自由裁量的能力相對較弱，司法過程中也缺乏相應的實踐經(jīng)驗，這會阻礙董事義務規(guī)則的發(fā)展。本文所引述的浙江省的兩個案例對這一假設做出了回應。不論是浙江省高院對“勤勉義務”的解釋還是淳安縣法院對“經(jīng)營判斷原則”的適用都體現(xiàn)了中國法官在個案中積極運用自由裁量權彌補法律條文空缺的能力與積極性，也體現(xiàn)了他們對西方法學知識比較深入的了解和較強的應用能力。然而，其中存在的問題卻不容忽視。對該法律規(guī)則的適用還伴隨著隨意性，并缺乏必要的連貫性。如果浙江省高院在案件中適用相對寬松的“經(jīng)營判斷原則”，也許被告就無需承擔責任。而淳安縣人民法院如在案件中適用實體審查的客觀標準，被告未能實現(xiàn)承諾經(jīng)營目標的失敗經(jīng)營策略也有可能被判定為違反勤勉義務。由此可見，勤勉義務適用的主要問題并非是法官的自由裁量權受到了束縛，而是法律條文過于籠統(tǒng)、不夠清晰，為法官在司法中對該規(guī)則的解釋留下了過大的空間，造成了對同一法律規(guī)則不同解釋的現(xiàn)象。
回到中國的現(xiàn)實情況中，美國式的“經(jīng)營判斷原則”也許更適合當下的情境。首先，形式審查對法官的專業(yè)技術與自由裁量權的要求相對較低。“經(jīng)營判斷原則”的適用更容易形成較為固定的模式。這利于對英美法不甚熟悉的法官在個案中去適用勤勉義務。在司法中對勤勉義務大量、成體系的應用才構成這個移植條款在本土生根發(fā)芽的基礎。其次，在中國的上市公司中，大股東的力量一般都比較強大，甚至可以控制董事的經(jīng)營策略。在這種情況下，適當保護董事經(jīng)營決策權的完整性是有必要的。而在中小企業(yè)中，董事一般都由公司的股東擔任。這也就意味著董事與股東之間的信息不對稱問題并不突出，股東基本可以掌握董事在日常工作中的勤勉程度。當執(zhí)行董事采取消極或違背常理的經(jīng)營策略時，股東（亦為公司的其他董事或監(jiān)事）可以采取自力救濟的方式，如及時修正經(jīng)營策略或直接將該董事罷免。然而，真正問題在于“經(jīng)營判斷原則”需要如何更加精細地適用？如果法庭僅僅是援引該原則而缺乏細致的推理過程，那么判決的結果可能會缺乏說服力。
（二）如何適用“經(jīng)營判斷原則”
“經(jīng)營判斷原則”的適用可分為三個基本步驟：1、法庭需要確定公司董事的行為是否僅是一個經(jīng)營判斷上的失誤。如果充分考慮當時情況，董事的商事行為并不是明顯非理性的。那么，董事應該得到“經(jīng)營判斷原則”的保護。2、如果法庭確認公司董事的行為確實是非理性的，并且給公司帶來了實際的損失，那么法庭需要判斷董事被訴訟的行為是否屬于經(jīng)營決策。在主流的公司治理模式中，董事會與經(jīng)理層之間功能區(qū)分趨于明顯。公司法授權董事會委派公司經(jīng)理人。經(jīng)理人負責公司經(jīng)營決定的啟動與執(zhí)行。董事則負責監(jiān)督與批準公司的經(jīng)營決策。在這種體系下，董事的義務可被區(qū)分為一般義務（normal duties）與監(jiān)督義務(oversight duties）。而“經(jīng)營判斷原則”僅適用于前者。如澳大利亞《公司法》的180條明確規(guī)定，“經(jīng)營判斷”特指在公司經(jīng)營活動 (business operation of the corporation)中所做出或未做出的決策。這里面的一個核心概念是“經(jīng)營判斷”需要是一個“經(jīng)過主觀加工的決策”。不論是采取某一經(jīng)營行動亦或是放棄該行動，都應是一個經(jīng)過主觀意識審慎考慮后形成的完整決策，并且該決策已經(jīng)付諸實施了。比如，董事沒有安排公司進行合理有效的審計，并且這種疏忽導致了經(jīng)理人侵占了公司的資產(chǎn)。那么這種行為肯定不能適用“經(jīng)營判斷原則”的保護。其完全是董事主觀疏忽造成的損失，不包含一個通過積極意識形成的決策。從案例來看，浙江省高院審判的案例更趨近于對董事“監(jiān)督義務”而非“一般義務”的考察，這也可以構成法庭沒有適用“經(jīng)營判斷原則”的原因之一。3、如果法庭確定經(jīng)營決策存在，其需要去裁量在具體情形下，董事的經(jīng)營決策是否達到了以下三個基本標準：（1）決策程序完整、合理；（2）主觀意識善意；（3）不存在利益沖突。如果董事的決策達到了以上的標準，那么其可適用的“經(jīng)營判斷原則”的保護。
在以上三個標準中比較抽象且難以判斷的是“主觀意識是否善意”標準。該標準在普通法中可被細分為兩個標準，即“不正當目的標準”與“未善意、誠懇地行使權力與顯著不合理標準”?！安徽斈康摹睒藴势鹪从贖oward Smith v Ampol Petroleum ltd 案。在本案中，Millers 公司的大股東Ampol 向公司發(fā)出要約，意欲收購公司股票。但公司董事會更傾向于Howard Smith 所提供的收購條件。但因Ampol已持有股東會的大部分投票權，董事會希望Howard Smith 收購公司的期望在這種情況下不會成功。為了達成阻礙Ampol收購公司的目的，董事會決定向Howard Smith定向增發(fā)價值一千萬英鎊的股票以稀釋Ampol在股東會中的持股比例, 攤薄其投票權。此后Millers 公司把通過增發(fā)所募集的資金全部投入到油輪的建設項目。Wilberforce 法官在判決中表示，法庭在判斷董事是否誠信地以公司利益為出發(fā)點來行使權力時，必須客觀地審查董事行使權力的目的是否正當。在本案中, 董事增發(fā)股票的主要目的并非出于公司融資的需要，而是為了阻礙Ampol以合法的方式來收購公司，此目的已違背了公司章程授予董事會發(fā)行股票權力的初衷，也是董事發(fā)行股票的唯一正確目的，即為公司融資。此后于Extrasure Travel Insurance Ltd v Scattergood 案中，法官把這一客觀標準進一步分解為四個步驟, 當董事的決策受到挑戰(zhàn)時，法院應查清以下事實: ( 1) 確認行使權力的主體; ( 2) 確認賦予該主體權力所要達成的初始目的; ( 3) 確認在事實中該主體行使權力的實際目的; ( 4) 確認權力行使的實際目的是否正當。一般情況下, 以上四個步驟所需的結論可通過對公司章程的審查來完成。正如Hoffmann 法官在Re a company 案中所陳述的那樣, 董事以不正當?shù)哪康男惺蛊渎殭? 在本質上是違背了股東在公司章程中約定應享有的合同權利。 “未善意、誠懇地行使權力與顯著不合理標準”也是一個非常關鍵的判斷標準。在Brady v Brady 案中，Oliver 法官作出了如下論斷，簡言之，董事應誠信地為公司利益服務的義務包含一個最基本的要求, 即那些負責作出經(jīng)營決策的人應善意并誠懇地為公司之利益行使權力。這也就意味著董事的誠信義務包含了善意、誠懇(genuineness) 這一最基本的客觀要求。這一原則在Halt Garage 案中也得到了適用。在本案中, 公司董事會由一對夫妻組成，妻子患病已久，不能參與公司的實際經(jīng)營和管理，但丈夫作為唯一的董事會成員依然持續(xù)地向妻子支付工資。在公司破產(chǎn)清算過程中，清算人提起訴訟，要求董事返還在其患病后所取得的薪酬。訴訟請求得到了法庭支持。Oliver 法官認為，于表面上( prima facie) 證明董事欺詐行為的證據(jù)是完全不合理的支付行為，但這背后真正的標準是在這個交易中，董事是否真正善意并誠懇地行使了其權力。美國特拉華州的判例法顯示董事是否在經(jīng)營過程中持續(xù)參與公司事務，并準確掌握公司經(jīng)營狀況的核心信息也是判斷其主觀善意與否的重要標準。在Smith v. Van Gorkom案中，法官明確指出董事對不準確信息的盲目信賴（blind reliance）構成主觀惡意。而在比較晚近的Brehem v. Eisner案中，特拉華州的法官認為對董事掌握信息義務的考察應該慎重。應考察董事是否清楚知悉那些其可通過合理方式取得（reasonably available）的重要信息，而不必考察那些不重要的或通過合理途徑難以取得的信息。以上英美法判例運用的審判思路對激活勤勉義務條款有著重要作用，是值得我們在司法審判中借鑒的。
下一個難點是舉證責任的分配。根據(jù)美國特拉華州相關判例法，為了使法庭判定董事違背了其義務，原告必須舉證表明董事會的決策存在“重大的疏忽”(gross negligence)。這樣，原告肩負著舉證證明董事的經(jīng)營決策并非出于善意或存在實質性的利益沖突。該舉證原則源于特拉華州法庭盡量不干預公司自治的理念，法官盡量避免對經(jīng)理人的經(jīng)營決策去進行二次審查。但這種責任分配原則也使得原告的舉證責任過重。尤其在國內某些“內部人控制”比較嚴重的企業(yè)中，公司內部董事與監(jiān)事、中小股東之間的信息不對稱問題非常突出。在這種情況下，董事已經(jīng)在證據(jù)采集上占據(jù)了明顯優(yōu)勢，再要求中小股東去肩負主要的舉證責任，顯然有失公允。而董事提供證據(jù)的成本相對較低，其只需要在日常工作中對經(jīng)營決策的形成程序、主要依據(jù)做客觀真實的記錄，保存相關證據(jù)即可。英國判例法在這一問題上采取了更折衷的辦法，Hoffmann法官在Re a company案中確立了一個基本原則，當原告可以證明董事的決策確實是非理性的，并且該決策已給公司造成了實際損失，在這種情況下，舉證責任將會倒置。董事必須證明在當時之情勢下，他是依據(jù)具有足夠說服力的商業(yè)理由來行使權力，進行決策的。
最后，對浙江省法院關于勤勉義務適用的兩個案例分析得出了一些頗有意趣的結果。一方面，其在一定程度上證明了中國的法官，尤其是基層法院的法官具備了在商事案件中解釋法律，運用自由裁量的能力。而另一方面，它也不加掩飾地展現(xiàn)了這種自由裁量背后的尷尬，即對法律條文的適用缺乏連貫性、自由裁量權的行使缺乏精細法律條款的支撐。這個結果提醒我們，西方的法律條款被引入到中國的法律體系中不是一個過程的結束而僅僅是它的開始。法律條款在本土的進化不僅需要在司法中不斷探索、適用，還需要立法者認真傾聽司法過程中所產(chǎn)生反饋，及時地去對法律條文進行再次塑造。
文章來源：《法學雜志》2014年第10期
