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2018年6月14日，京都律師事務(wù)所做客法佬匯會(huì)客廳，從董監(jiān)高的責(zé)任義務(wù)、“人格混同”等角度解讀公司高管的法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。京都高級(jí)合伙人趙岐龍、京都高級(jí)顧問(wèn)王憲森兩位專家在公司法領(lǐng)域造詣非常深，曾參與《公司法》的起草。

京都律師事務(wù)所高級(jí)合伙人趙岐龍

董事至少享有三項(xiàng)權(quán)利：1、知情權(quán)，董事在發(fā)表意見(jiàn)之前，首先對(duì)公司的事務(wù)享有知情權(quán)，他有權(quán)查閱公司財(cái)務(wù)賬簿和信息以及檢查公司財(cái)產(chǎn)狀況。行使知情權(quán)后，才能更好地參與表決，維護(hù)公司的利益；2、表決權(quán)和代理權(quán)，董事會(huì)表決權(quán)奉行的是人頭主義，每個(gè)董事享受一票的表決權(quán)。代理權(quán)就是如果董事缺席，可以委托其他董事進(jìn)行表決；3、異議權(quán)，如果董事不同意董事會(huì)決議的事項(xiàng)，需要投反對(duì)票，并且書面記載在董事會(huì)決議當(dāng)中，如果發(fā)現(xiàn)沒(méi)有記錄，需要事后立即提交書面的反對(duì)意見(jiàn)。如果董事會(huì)決議因錯(cuò)誤產(chǎn)生賠償責(zé)任，只有投反對(duì)票的董事且記載于董事會(huì)決議中才能免除賠償責(zé)任。

外派董事具有雙重身份：公司的董事，對(duì)公司負(fù)有法定義務(wù)，委派單位的代理人，委派單位的利益代表，具有委托代理的契約義務(wù)。這兩種利益有時(shí)會(huì)出現(xiàn)沖突，大股東的利益有時(shí)與公司利益或者小股東的利益是沖突的，過(guò)于注重派駐股東的利益，有可能損害了公司或其他股東的利益，對(duì)公司或者其他股東承擔(dān)賠償義務(wù)，過(guò)于遵守法定義務(wù)，又會(huì)違反派駐股東的委托意愿，這種情況下價(jià)值沖突如何衡量？我個(gè)人認(rèn)為，法律義務(wù)是優(yōu)先的，派駐董事要遵守法律的規(guī)定，如果違反了要承擔(dān)賠償義務(wù)。另外約定義務(wù)也不能忽視，如果違反了可能就會(huì)被解職。如果你要遵守約定的義務(wù)，就要跟委派股東協(xié)商好，因?yàn)橐坏┮蜃袷丶s定義務(wù)而違反了法定義務(wù)，可能面臨著賠償?shù)膯?wèn)題，這個(gè)賠償由于是執(zhí)行委派股東的意思產(chǎn)生的，系職務(wù)行為，需要派駐股東予以補(bǔ)償，或者代為承擔(dān)。 委派股東也可以影子董事身份直接承擔(dān)。

董事負(fù)有兩大義務(wù)，即忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)是指克服董事、高級(jí)管理人員的貪婪和自私的行為，具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面：1、董事、高級(jí)管理人員將自己利益置于公司和股東利益之上；2、董事、高級(jí)管理人員利用職權(quán)為自己謀利。具體體現(xiàn)在自我交易、關(guān)聯(lián)交易、管理報(bào)酬、公司機(jī)會(huì)、同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)等。

董事違反忠實(shí)義務(wù)主要規(guī)定在《公司法》第148條當(dāng)中，具體有八項(xiàng)義務(wù)，這里僅討論關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易是一個(gè)中性的概念，公司法并不禁止關(guān)聯(lián)交易，因?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易帶來(lái)了四大好處：1、降低競(jìng)爭(zhēng)；2、利于資源優(yōu)化配置；3、節(jié)約交易成本；4、減少投資風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然關(guān)聯(lián)交易的弊端也很大，主要體現(xiàn)在以下五個(gè)方面：1、限制、阻礙競(jìng)爭(zhēng)的開展；2、給國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序帶來(lái)不利影響；3、交易雙方可能濫用有限責(zé)任逃避債務(wù)；4、控股股東濫用控股地位轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，損害小股東、債權(quán)人利益；5、扭曲資本市場(chǎng)資源配置的功能，損害投資者利益。所以公司法要盡量控制關(guān)聯(lián)交易，在關(guān)聯(lián)交易當(dāng)中我們的公司法規(guī)定得比較僵化，只有公司的章程或者是股東會(huì)同意才可以進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，這個(gè)規(guī)定是非常嚴(yán)格的。在實(shí)務(wù)中可以參照英美法，增加董事會(huì)決議和公平性原則，以提高關(guān)聯(lián)交易的效率。 

勤勉義務(wù)是指善良管理人的注意義務(wù)（勤勉、注意和技能義務(wù)），指公司高管在從事公司經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)時(shí)應(yīng)當(dāng)恪盡職守、敬業(yè)精進(jìn)、深思熟慮，盡到普通謹(jǐn)慎的同行在同類公司、同類職務(wù)、同類相關(guān)情形中所應(yīng)具有的經(jīng)營(yíng)管理水平。忠實(shí)義務(wù)是首要的誠(chéng)信義務(wù)，勤勉義務(wù)居其次。重大德、囿小過(guò)是評(píng)價(jià)公司高管的重要價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。

勤勉義務(wù)比較重要，因?yàn)橹覍?shí)義務(wù)比較容易做到，是最低的義務(wù)，作為任何一個(gè)董事，我們稍加注意就可以履行忠實(shí)義務(wù)，但是勤勉義務(wù)囿于自身?xiàng)l件不一樣，有的人已經(jīng)盡力了，但是沒(méi)有達(dá)到勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

勤勉義務(wù)的條件要求：1、在履職的時(shí)候，首先是善意。善意實(shí)際上就是一種輕過(guò)失，并不是故意或重大過(guò)失；2、高度的注意義務(wù)，即同樣的人在同樣的位置、面臨同樣的事情都會(huì)這么做；3、符合公司最佳利益，他在做決策的時(shí)候，有理由認(rèn)為當(dāng)時(shí)的決策是符合公司的利益，當(dāng)然行為人需要舉證他做出這個(gè)決策，必須是依據(jù)自已擁有知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能等管理才能，或者雖然不具備相關(guān)技能，但查閱相關(guān)的報(bào)告，查閱了一些數(shù)據(jù)，參考了一些專業(yè)部門的意見(jiàn)，比如說(shuō)審計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所的意見(jiàn)等，這樣才算盡到了勤勉的義務(wù)。如果董事達(dá)不到勤勉義務(wù)要求的標(biāo)準(zhǔn)，即使盡力了，也要承擔(dān)賠償責(zé)任，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)類似是專家標(biāo)準(zhǔn)。

英美法在判斷董事是否勤勉盡責(zé)，是否盡到注意義務(wù)，主要參照英美法的商業(yè)判斷規(guī)則，也有叫經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則。我國(guó)在司法實(shí)踐當(dāng)中，有的法院也采納了這個(gè)規(guī)則，但是在立法上還沒(méi)有明確這個(gè)規(guī)則。如果董事在表決時(shí)履行了商業(yè)判斷規(guī)則，盡管判斷是錯(cuò)誤的，也不承擔(dān)賠償責(zé)任。商業(yè)判斷規(guī)則的條件如下：

1、董事與所判斷的事項(xiàng)沒(méi)有利害關(guān)系，比如說(shuō)不存在關(guān)聯(lián)交易；2、該董事有正當(dāng)?shù)睦碛上嘈旁诋?dāng)時(shí)的情況下，掌握了有關(guān)經(jīng)營(yíng)信息，充分、妥當(dāng)、可靠。董事在表決的時(shí)候，一定要參照第三方資料，如參照一些專業(yè)機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)，譬如律師法律意見(jiàn)書、會(huì)計(jì)事務(wù)所報(bào)告和市場(chǎng)調(diào)研報(bào)告等；3、當(dāng)事人有理由認(rèn)為經(jīng)營(yíng)判斷符合公司的最佳利益；4、作出該項(xiàng)商業(yè)判斷時(shí)，董事會(huì)遵循了正當(dāng)決議程序與權(quán)限；5、作出該項(xiàng)商業(yè)判斷時(shí)，董事盡到了普通正常人所應(yīng)盡到的注意，即在一個(gè)普通的、審慎的人處于相同地位或相似背景下都會(huì)給予的注意。商業(yè)判斷規(guī)則有利于鼓勵(lì)董事在公司經(jīng)營(yíng)中放開手腳，大膽經(jīng)營(yíng)。否則，不消除董事的畏縮心理，公司的經(jīng)營(yíng)也會(huì)因此而裹足不前。

違反勤勉義務(wù)的情形，基本上分四類情況：1、董事在決策的時(shí)候，根本不過(guò)問(wèn)公司具體經(jīng)營(yíng)情況；2、決策的時(shí)候草率做出決定；3、表決不認(rèn)真，不堅(jiān)持自己的意見(jiàn)，導(dǎo)致決議的錯(cuò)誤；4、不行使知情權(quán)，每個(gè)董事在表決前要事先查閱相關(guān)的資料，這樣的表決才符合公司的最佳利益。

最后是涉及到董事補(bǔ)償問(wèn)題，我們?cè)趯?shí)際當(dāng)中見(jiàn)到的比較少，公司也沒(méi)有這一方面的規(guī)定，特別是一些派出的董事，如果造成了損失，如何進(jìn)行補(bǔ)償。首先是雇主責(zé)任，雇員在從事雇傭活動(dòng)當(dāng)中，如果造成或遭受損失的，肯定由雇主承擔(dān)。如果董事在履行職務(wù)過(guò)程中做出的決策，對(duì)公司其他股東或債權(quán)人造成損害，公司是賠償主體，或者委派股東是賠償主體，可以視為雇主的責(zé)任，由公司給與董事進(jìn)行補(bǔ)償。但是也有例外，如果是董事違法了忠實(shí)義務(wù)，不得要求補(bǔ)償，因?yàn)橹覍?shí)義務(wù)是一個(gè)道德義務(wù)，有重大的過(guò)錯(cuò)。如果董事被追究刑事責(zé)任或被行政罰款了也不適用補(bǔ)償原則。換句話說(shuō)，只有違反了勤勉義務(wù)，才可以要求公司進(jìn)行補(bǔ)償。另外，建議董事一定要通過(guò)章程或聘用協(xié)議約定補(bǔ)償?shù)姆秶约半x職后因承擔(dān)董事任職期間的賠償責(zé)任應(yīng)由公司承擔(dān)，以保障自己的合法權(quán)益。另外，公司為了轉(zhuǎn)嫁董事的補(bǔ)償責(zé)任，可以通過(guò)投保董事的責(zé)任保險(xiǎn)分散執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。通過(guò)這一系列的措施，最終的目的就是鼓勵(lì)董事放心大膽去從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不會(huì)因?yàn)樽约旱倪^(guò)失遭受損害，從而影響董事的積極性。

京都律師事務(wù)所高級(jí)顧問(wèn)王憲森

王憲森先生表示，“公司”是企業(yè)家和股東們謀取個(gè)人商業(yè)利益的最佳方式和有效工具，同時(shí)它也是現(xiàn)代社會(huì)的財(cái)富“蓄水池”和“增長(zhǎng)源”。它既屬私權(quán)領(lǐng)地，又承擔(dān)著社會(huì)責(zé)任，亦是社會(huì)公共秩序的重要組成部分。故，現(xiàn)代社會(huì)之“公司”，本已是私權(quán)和公權(quán)的交匯地，而并非是股東和企業(yè)家們個(gè)人隱居的世外桃源。

公司的獨(dú)立人格與有限責(zé)任制度，是現(xiàn)代公司制度的基石，也是公司得以生存及股東權(quán)益保護(hù)、風(fēng)險(xiǎn)隔離的“防火墻”。但是，這種“風(fēng)險(xiǎn)隔離”不是絕對(duì)的、無(wú)條件的。一旦出現(xiàn)“公司”和“股東”的人格混同情形，法律即認(rèn)為“公司”已成為股東任意操縱的軀殼，則“有限責(zé)任”這道防火墻將失去風(fēng)險(xiǎn)隔離作用，股東個(gè)人的財(cái)產(chǎn)就有可能成為公司債權(quán)人追索的目標(biāo)。具體而言，當(dāng)股東與公司“人格混同”時(shí)，面對(duì)債權(quán)人的權(quán)利主張，法官要適用“人格否定”理論（或稱“揭開公司面紗”理論），來(lái)保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，原本可以有效控制股東投資風(fēng)險(xiǎn)的“隔離墻”就失效了。

根據(jù)我國(guó)《公司法》第二十條第三款以及《公司法司法解釋》的有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合公司訴訟的審判經(jīng)驗(yàn)，實(shí)務(wù)中認(rèn)定“人格混同”、適用“揭開公司面紗”的主要表現(xiàn)形式有以下幾類：

1、股東與公司兩者的財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)了混同；2、母子公司、關(guān)聯(lián)公司、集團(tuán)公司與其下屬公司等存在嚴(yán)重的管理層“人員混同”現(xiàn)象；3、股東存在嚴(yán)重的出資瑕疵、抽逃出資；4、公司的經(jīng)營(yíng)資本及賬目管理混亂，交易證據(jù)與實(shí)際交易活動(dòng)不符；5、股東以明顯不實(shí)的價(jià)格與公司進(jìn)行交易，低買高賣，或高買低賣（“反向刺穿面紗”），進(jìn)行利益輸送；6、非法轉(zhuǎn)移、隱蔽公司財(cái)產(chǎn)；7、股東未在法定期限內(nèi)成立清算組進(jìn)行清算，造成公司資產(chǎn)貶值、毀損滅失；8、股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件滅失，致公司無(wú)法進(jìn)行清算；9、公司解散后，股東惡意處置公司財(cái)產(chǎn)，或未經(jīng)清算，以虛假的清算報(bào)告注銷公司；10、公司未經(jīng)清算即辦理了公司注銷，導(dǎo)致公司無(wú)法再進(jìn)行清算。

基于上述理論及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的考量，對(duì)于解決股東個(gè)人責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防問(wèn)題，我們應(yīng)在以下環(huán)節(jié)，對(duì)股東的商事活動(dòng)予以特別的警示，并依據(jù)公司法及其司法解釋的規(guī)定，作出明確而具體的規(guī)范，主要包括：公司設(shè)立活動(dòng)（如出資管理，認(rèn)繳出資期限安排及履行）；公司運(yùn)營(yíng)、治理活動(dòng)（董事會(huì)、股東會(huì)決策程序規(guī)范）；管理層的構(gòu)成及公司的關(guān)聯(lián)交易規(guī)則；公司財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)、收益、安全等交易合規(guī)與真實(shí)性掌控；股東權(quán)利（收益權(quán)）實(shí)現(xiàn)的合法途徑（公司利潤(rùn)分配的法定程序）；不可忽視的債權(quán)人利益保護(hù)；公司人格消滅的唯一途徑：破產(chǎn)程序或解散、清算程序。

以上是對(duì)股東如何預(yù)防個(gè)人投資風(fēng)險(xiǎn)，避免因適用“人格否定”理論而使個(gè)人財(cái)產(chǎn)遭受巨大損失的提示要點(diǎn)，僅供大家參考。

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