【全文】
【案情】
2015年9月1日，原告孫某與被告某公司簽訂《定購協(xié)議》一份，約定原告認(rèn)購被告開發(fā)的某商務(wù)廣場三套營業(yè)用房，原告支付立約定金15萬元作為對雙方訂立《商品房買賣合同》的擔(dān)保，房款總價(jià)為663207元，原告應(yīng)于2015年9月1日付清總房款20%，2015年9月8日付齊總房款50%，剩余房款采用按揭貸款方式支付，逾期定金不予退還。雙方同時(shí)約定出賣人承擔(dān)定金責(zé)任的情形是出賣人在規(guī)定的期限內(nèi)未經(jīng)買受人同意將認(rèn)購的房屋另售第三人，該條款在被告所涉其他商品房預(yù)約合同中均有列明，且并未采用足以引起對方注意的文字、符合、字體等特別標(biāo)識(shí)。2015年9月1日，原告支付定金15萬元。2015年10月19日，原告以“開發(fā)商違背2015年9月8日簽約時(shí)間，一再延遲，客戶不再信任”為由，向被告申請退房，被告經(jīng)辦銷售人員、案場經(jīng)理及營銷負(fù)責(zé)人在《客戶退款申請流轉(zhuǎn)單》上簽字，后因雙方未就退款事宜達(dá)成一致意見，原告遂訴至法院，要求被告雙倍返還定金。
【分歧】
本案的爭議焦點(diǎn)是雙方約定“出賣人承擔(dān)定金責(zé)任的情形是出賣人在規(guī)定的期限內(nèi)未經(jīng)買受人同意將認(rèn)購的房屋另售第三人”，該條款的法律性質(zhì)和效力應(yīng)如何確定。
第一種意見認(rèn)為，上述條款是雙方當(dāng)事人對承擔(dān)定金責(zé)任情形的特別約定，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，對雙方當(dāng)事人均具有法律約束力。本案被告雖未按約定與原告簽訂《商品房買賣合同》，但被告并不存在“未經(jīng)買受人同意將認(rèn)購的房屋另售第三人”的情形，故原告無權(quán)要求被告雙倍返還定金。
第二種意見認(rèn)為，上述條款系由被告提供且未與原告?zhèn)€別磋商的格式條款，該條款免除了被告的部分責(zé)任，排除了對方的法定權(quán)利，對作為商品房買受人的原告明顯不利，有悖于誠實(shí)信用和公平交易原則，應(yīng)依法確認(rèn)為無效條款。
【解析】
筆者同意第二種意見，理由如下：
首先，本案商品房預(yù)約合同中定金特別約定條款是被告為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款，該條款屬于格式條款，被告并未提供證據(jù)證明其已就該格式條款履行了提示說明義務(wù)，故不能直接認(rèn)定為系雙方真實(shí)意思的表示。
其次，上述特別約定條款從性質(zhì)上說屬于免責(zé)及排除對方主要權(quán)利的條款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百一十五條的規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。本案原告在被告未按約簽訂商品房買賣合同的情形下，本有權(quán)享有法律規(guī)定的雙倍返還定金的權(quán)利，而被告在其提供的格式條款中又規(guī)定了不同于法律規(guī)定的適用條件，根據(jù)該格式條款，只有當(dāng)被告未經(jīng)原告同意將涉案房屋另售他人時(shí)，才承擔(dān)定金責(zé)任，如果既不與原告簽訂商品房買賣合同，又未另售他人，則無需承擔(dān)責(zé)任，這實(shí)際上在特定情形和期間內(nèi)免除了被告的責(zé)任，不當(dāng)排除了原告享有的（在被告拒絕按約簽訂合同時(shí)）要求雙倍返還定金的法定權(quán)利，依法應(yīng)確認(rèn)為無效。
再次，上述條款對買受人明顯不利，有悖于誠實(shí)信用和公平交易的原則。根據(jù)合同約定，如果原告拒絕訂立主合同則定金不予退還，而如果被告拒絕訂立主合同，卻需要待房屋另售他人時(shí)才承擔(dān)定金責(zé)任，這不但加重了原告的舉證責(zé)任，而且賦予開發(fā)商根據(jù)房價(jià)漲跌情況選擇買受人的權(quán)利，明顯違背了誠實(shí)信用和公平交易原則。
最后，根據(jù)法律規(guī)定，提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利等情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定該格式條款無效。因此，本案合同中定金罰則特別約定條款無效，被告應(yīng)雙倍返還原告定金。
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