【摘要】公司清算是法律規(guī)定的公司退出市場的必經(jīng)程序。衡量一個市場的制度是否健全的標準，不僅在于這個市場是否建立了準入機制，還在于是否建立了退出機制。近些年，我國社會出現(xiàn)了大量的“僵尸企業(yè)”，不僅不利于債權人債權的實現(xiàn)，還嚴重影響了市場經(jīng)濟的健康運轉(zhuǎn)與有序運行。為此，我國《公司法》司法解釋（二）對清算義務人的主體、義務及責任作出了規(guī)定，但條文在具體適用中還存在著許多需要進一步探討和研究的問題，值得立法者與實務工作者深思。本文首先界定了清算義務人的概念，并在公司法規(guī)定的清算義務人范圍的基礎上進一步闡述，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東適宜擔任清算義務人，但由于公司實際控制人擔任清算義務人可操作性較差，筆者不贊同將公司實際控制人列為清算義務人。清算義務人的賠償責任和清償責任理論基礎是立法的基石，筆者作出進一步研究。在實務認定中，清算義務人責任存在幾項難點，包括舉證責任問題、“無法進行清算”的認定和對連帶清償責任的理解。
【關鍵詞】清算義務人民事責任認定
一、清算義務人概念及范圍
所謂清算義務人，是指基于其與公司之間存在的特定法律關系而在公司解散時對公司負有依法組織清算義務，并在公司未及時清算給相關權利人造成損害時依法承擔相應責任的民事主體?！?】我國立法中并未使用“清算義務人”這個概念，但我國《公司法》司法解釋（二）第十八至第二十條的內(nèi)容卻體現(xiàn)了這一概念，最高院民二庭負責人在接受采訪時也口頭提到了這一術語?！?】
誰來擔任清算義務人，是承擔清算責任的首要問題，也是理論和實踐中爭議較大的一個問題。根據(jù)我國《公司法》司法解釋（二）第十八至第二十條所規(guī)定的承擔責任的主體可知，我國立法所規(guī)定的清算義務人包括有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東及公司實際控制人，但在理論界，學者們有不同的看法。有學者認為全體股東不應為清算義務人，有限公司和股份公司一樣，應嚴格區(qū)分控股股東與少數(shù)股東來課以清算義務，并嚴格鎖定前者；【3】另有學者認為，清算義務人必須包含全部股東，而且不須區(qū)分公司的性質(zhì)；【4】還有學者認為，由于我國《公司法》第一百八十三條規(guī)定，有限公司的清算組由該公司的股東組成，所以有限公司的清算義務人主體應當包括全體股東?！?】筆者贊同我國立法根據(jù)公司設立和組成形式的不同規(guī)定不同的清算義務人，但不贊同將公司實際控制人列為清算義務人。
首先，有限責任公司的全體股東。從法律保護的價值角度來看，最近幾年“僵尸企業(yè)”日漸增多，嚴重損害了債權人的利益及市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。立法將全體股東列為清算義務人，而未對大股東與中小股東進行區(qū)別對待，有利于督促全體股東及時履行清算義務，促進公司清算的效率開展，進而保護債權人的合法權益和市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。從現(xiàn)實操作層面來看，有限責任公司股東人數(shù)較少，由五十個以下股東組成，人合性較強，股東之間較易互相溝通和聯(lián)絡，故規(guī)定有限責任公司的全體股東負有清算義務也具有現(xiàn)實可操作性。從對中小股東的保護角度來看，將中小股東列為清算義務人并不必然導致對中小股東權益的損害，中小股東可通過及時向人民法院申請公司強制清算來履行自身清算義務，從而免除責任的承擔。
其次，股份有限公司的董事。從公司法理論角度看，董事接受股東的委托管理公司，應遵守的傳統(tǒng)民法中的誠實信用原則轉(zhuǎn)化為受信義務。從公司設立到消亡的過程中，受信義務貫穿始終，所以在清算過程中董事亦應履行受信義務。從現(xiàn)實可操作性考慮，現(xiàn)代企業(yè)管理的特點是所有權和控制權分離，實踐中公司的高級管理人員一般身兼公司董事，公司的管理層與公司的董事會常常二位一體，【6】董事作為公司的實際管理者對公司事務更為了解，也能最早獲知公司解散的信息。
再次，股份有限公司的控股股東?！?】股份有限公司股東人數(shù)眾多，決定了全體股東履行清算義務不具有可操作性，特別是上市公司的小股東，對公司信息知之甚少，且可能分散各地，較難互相取得聯(lián)絡，履行清算義務難度很大。而作為控股股東，可以通過多數(shù)資本或者表決權對股東會或股東大會決議產(chǎn)生重大影響，將自己的利益轉(zhuǎn)化為公司意志，并通過選任自己信任的董事執(zhí)行決議，進而將公司置于自己掌控之下，所以控股股東清楚了解公司經(jīng)營狀況，第一時間獲取公司解散的信息，且賬冊、重要文件等處于控股股東控制之下，處于組織公司清算的有利條件。此外，控股股東負有清算義務也有利益驅(qū)動。當公司清算完畢尚有剩余財產(chǎn)的情況下，控股股東可獲得剩余財產(chǎn)的分配，即使當公司清算完畢資不抵債時，及時從清算程序轉(zhuǎn)為破產(chǎn)程序，也可有效清理、消滅公司債務，對控股股東來說也是有益的。
最后，公司實際控制人?！吨腥A人民共和國公司法》第二百一十六條第（三）項對實際控制人作出了界定，“實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！蓖ㄟ^該定義，我們可以歸納出無論公司形式如何，認定公司實際控制人有兩項標準：第一，非公司股東，第二是通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。是否是公司股東容易識別，但是否是通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人，作為公司外部人員是無法識別的，即使是公司股東或其他公司高管，也并非人人都有途徑知曉這一隱蔽信息，所以從可操作性方面考慮，把公司實際控制人列為清算義務人可操作性不強。
二、清算義務人的民事責任和理論基礎
違法行為只有在懲罰的威懾下才能有所收斂；義務只有在責任的警戒下才有可能得到履行。【8】清算義務人如利用優(yōu)勢地位惡意損害他人利益，必須被課以法律責任，這實質(zhì)是清算義務人的誠信義務向法律責任的轉(zhuǎn)化。【9】根據(jù)《公司法》司法解釋（二）第十八至第二十條【10】之規(guī)定，清算義務人的責任包括賠償責任和連帶清償責任。
賠償責任主要是指清算義務人以作為或不作為的方式損害債權人的利益應負賠償責任，如未在法定期限內(nèi)成立清算組、惡意處置公司財產(chǎn)、未經(jīng)依法清算以虛假清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記。學界一般認為，賠償責任本質(zhì)上應屬于侵權責任。因為清算義務人不履行清算義務的直接后果是造成公司本身財產(chǎn)的減少，從而間接侵害了債權人利益。【11】筆者認為，根據(jù)侵權行為理論，侵權行為的構成要件有：主觀過錯、侵權行為、損害后果、侵權行為與損害后果之間的因果關系。清算義務人的賠償責任符合這四個構成要件。在主觀過錯方面，清算義務人負有在法定期限內(nèi)成立清算組的義務，但清算義務人不作為，主觀上應認定為有過錯，其他清算義務人以作為方式損害債權人的利益，主觀過錯更加顯而易見。在侵權行為方面，包括作為和不作為兩種形式。在損害結(jié)果方面，造成了公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或滅失，或給債權人造成了損失。在因果關系方面，系由于清算義務人的作為或不作為而導致債權人的損失。
公司只有通過清算才能清理財產(chǎn)和債權債務，如清算義務人為逃避債務等不法目的，采取轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、隱匿賬冊、惡意注銷等行為導致無法清算，或者未經(jīng)清算直接辦理注銷登記的，即使采取強制清算，也由于財產(chǎn)、資料不明而無法進行，此時只能推定清算義務人濫用公司人格或者故意侵權，必須承擔懲罰性法律責任，即對公司債務承擔連帶清償責任，即便其并未從中獲得任何利益，這一責任，實與股東濫用公司法人格而被適用“公司法人格否認”的后果無異。【12】學界對“公司人格否認制度”作為公司承擔清算責任的法理依據(jù)基本達成了共識。
三、清算義務人民事責任的實務認定難點
?。ㄒ唬┡e證責任問題
《公司法》司法解釋（二）第十八條第一款的認定要點是，清算義務人未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，即侵權行為與損害后果之間的因果關系。根據(jù)傳統(tǒng)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，債權人應負證明清算義務人未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，與公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失存在因果關系的舉證責任。在實踐中，公司的賬冊、重要資料掌握在清算義務人手中，債權人作為局外人距離證據(jù)較遠，在證據(jù)的取得上處于劣勢，往往很難完成舉證。因此，有學者提出應采取舉證責任的倒置和因果關系推定，即由清算義務人負責舉證不存在由于未在法定期限內(nèi)成立清算組而導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失的情形，如清算義務人未能完成舉證，則應負舉證不能的法律后果；并且將清算義務人怠于成立清算組的后果推定為公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，即只要清算義務人怠于成立清算組與公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失具有時間先后順序，就可以推定因果關系的成立，這樣更符合公平原則。筆者認為，不宜輕易將自由裁量權擴展到舉證責任倒置。從我國目前的立法來看，民事訴訟中實行舉證責任倒置主要有兩大類：一類是特殊侵權訴訟，包括因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權糾紛等八種侵權糾紛，另一類是勞動爭議案件。這兩類訴訟都是由法律明文規(guī)定。如果將來立法將清算義務人怠于成立清算組的這類訴訟歸為舉證責任倒置范圍，則有法可依，但在目前無相關立法的情況下，由法官運用自由裁量權將舉證責任倒置，超出了法律規(guī)定的范疇，也容易喪失法官的中立立場，因為該類案件由哪方承擔舉證責任往往決定著訴訟的勝敗，具有至關重要的意義，所以從傳統(tǒng)的舉證原則考慮，筆者仍傾向于由債權人負舉證責任。此外，社會上存在著大量“僵尸企業(yè)”，假如采取證據(jù)責任倒置，將可能導致大量訴訟，歷史存在的大量終止清算程序的案件將可能重新浮出水面，以追究清算義務人的責任，因此采取舉證責任倒置在實務中也是不值得提倡的。那么在債權人難以完成舉證的情況下，如何保障債權人的利益。筆者認為，在清算責任糾紛中，債權人難以證明因果關系，清算義務人不會主動承擔舉證，而法官礙于專業(yè)限制對因果關系的查明也存在難度，因此建議債權人先行提起強制清算申請，法院成立清算組后會對公司資產(chǎn)進行審計評估，進而間接幫助債權人獲得證據(jù)。如果經(jīng)過清算查明公司尚有財產(chǎn)，那么債權人就可以直接在強制清算申請中實現(xiàn)債權，否則債權人可再行提起清算責任訴訟。
（二）“無法進行清算”的認定
《公司法》司法解釋（二）第十八條第二款所表述的“無法進行清算”如何認定，在實務中出現(xiàn)了分歧。比如上海市高級人民法院《關于公司清算義務人承擔清算民事責任類型案件的評查通報》中專門通報稱:“有的案件是以已有法院裁判認定無法清算為前提條件，如王義兵訴沈蕓案及四川三建訴東航地產(chǎn)公司案，均有其他法院受理清算程序在先并認定無法清算為條件。而郭良為訴王曄等案則將公司解散后尚未清算的狀態(tài)作為認定‘無法清算’的重要標準；還有的案件則不以法院受理清算程序并認定無法清算為前提條件，如邳州板材批發(fā)中心訴上海浦西建筑公司案、聯(lián)興大廈業(yè)委會訴復興建設公司等案、富士施樂公司訴杜鵑等案、韓國祥訴朱慶升等案，均以查實公司賬冊滅失或者下落不明為由，直接認定公司無法清算。故此問題的不統(tǒng)一情況較為突出。”【13】筆者認為，該款規(guī)定的無法清算的表現(xiàn)形式是公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失。對于公司賬冊，由于會計法及公司法均規(guī)定公司應建立財務、會計制度，應妥善保管憑證，故在清算義務人無法提供公司賬冊的情況下，法院可認定屬于無法清算的情形。對于公司主要財產(chǎn)和重要文件，清算義務人常?；ハ嗤普喯涤蓪Ψ奖９埽以诠鞠侣洳幻?、清算義務人未到庭參加訴訟的情況下，法院并不容易認定是否屬于無法清算情形。對于這種情況，筆者建議債權人可以先行向人民法院申請強制清算，由于債務人“人去樓空”無法提交，或者債務人的有關人員拒不向人民法院提交，或者提交不真實的財產(chǎn)狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付情況和社會保險費用的繳納情況，人民法院以無法清算或者無法依法全面清算為由裁定終結(jié)強制清算程序的，債權人可以依據(jù)人民法院作出的終結(jié)裁定另行向人民法院提起訴訟?！?4】在清算責任訴訟中，強制清算申請中人民法院作出的無法清算的終結(jié)裁定具有當然的證據(jù)效力，債權人無需再舉證證明。值得注意的是，無法清算的認定并不必然經(jīng)過強制清算申請這一前提條件，不以啟動強制清算申請為前提，只要債權人能夠證明公司無法清算，就可以在清算責任訴訟中徑行認定。
?。ㄈ┻B帶清償責任
《公司法》司法解釋（二）第十八條第二款及第二十條第一款均規(guī)定了清算義務人承擔連帶清償責任的法律后果。由于立法對連帶清償責任的范圍規(guī)定較為抽象，所以在實務的具體適用中存在一些分歧。有學者將清償責任分為有限清償責任和無限清償責任；有限清償責任包括清算義務人出資不到位和清算義務人抽逃出資的情形，無限清償責任包括債務加入、公司資本不足不具備法人資格及財產(chǎn)混同、人格混同等情形。筆者認為，立法并未將清償責任的情形作出具體規(guī)定，所以人為將清償責任分為有限清償責任和無限清償責任，不免有“限縮解釋”之嫌。另外，最高人民法院在發(fā)布公司法司法解釋后不久，在接受記者專訪中就文件的制訂進行說明和解釋時說到：“我們認為，（這樣規(guī)定）是出于‘亂世用重典’的角度考慮，一旦加大清算義務人責任，其會在借解散逃廢債務和依法清算了結(jié)公司債務中權衡利益得失，有助于其作出正確的選擇。”【15】所以有限清償責任理論并不能很好的體現(xiàn)立法者“加大清算義務人責任”的本意，連帶清償責任的責任范圍不以清算義務人認繳出資額為限，而以債務金額為清償范圍，超出認繳出資額的部分仍應由清算義務人負擔。
【1】《最高人民法院關于公司法司法解釋（一）、（二）理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第334頁。
【2】劉嵐：《規(guī)范審理公司解散和清算案件—最高人民法院民二庭負責人答本報記者問》，《人民法院報》2008年5月19日，第2版。
【3】李建偉：《公司清算義務人基本問題研究》，《北方法學》2010年第2期，第70頁。
【4】吳長波：《公司清算中股東民事責任之研究》，《蘭州學刊》2007年第5期，第11頁。
【5】馮果：《公司法要論》，武漢大學出版社2003年版，第247頁。
【6】張民安：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第71頁。
【7】《中華人民共和國公司法》第二百一十六條第（二）項對控股股東作出了界定，“控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。”
【8】趙旭東：《新公司法制度設計》，法律出版社2006年版，第164頁。
【9】席建林：《試論有限責任公司股東清算義務與清償責任及其轉(zhuǎn)換》，《政治與法律》2003年22期。
【10】《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》第十八條規(guī)定：“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東怠于履行義務，導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。上述情形系實際控制人原因造成，債權人主張實際控制人對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持?！钡谑艞l規(guī)定：“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權人造成損失，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關辦理法人注銷登記，債權人主張其對公司債務承擔相應賠償責任的，人民法院應依法予以支持?！钡诙畻l規(guī)定：“公司解散應當在依法清算完畢后，申請辦理注銷登記。公司未經(jīng)清算即辦理注銷登記，導致公司無法進行清算，債權人主張有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人對公司債務承擔清償責任的，人民法院應依法予以支持。公司未經(jīng)依法清算即辦理注銷登記，股東或者第三人在公司登記機關辦理注銷登記時承諾對公司債務承擔責任，債權人主張其對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持?！?br>
【11】劉薇：《被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司債務清償問題的討論》，《人民法院報》2003年12月17日。
【12】李建偉：《公司清算義務人基本問題研究》，《北方法學》2010年第2期，第74頁。
【13】上海市高級人民法院《民二庭調(diào)研與指導》2011年第7期。
【14】王益華、李延強：《公司清算義務人清算賠償責任的幾點思考—解讀〈公司法〉司法解釋（二）第18條、第19條》，《山東審判》2011年第5期，第89頁。
【15】劉嵐：《規(guī)范審理公司解散和清算案件—最高人民法院民二庭負責人答本報記者問》，《人民法院報》2008年5月19日，第2版。
（作者單位：廣東省深圳市南山區(qū)人民法院）
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