作者：李志剛，中國商法學(xué)研究會理事，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心兼職研究員；徐式媛，中國人民銀行營業(yè)管理部干部
來源：《商事審判指導(dǎo)》第35輯
（為方便閱讀，已省略原文注釋）
摘要：民事案件與商事案件的區(qū)分問題，不僅關(guān)系到人民法院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的審判工作分工，也關(guān)系到案件法律關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定和個(gè)案的裁判理念與裁判結(jié)果。現(xiàn)行的民、商案件區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以主體論和案由論為主，對法律關(guān)系本身的屬性關(guān)注不夠，二者存在交叉混同的問題。本文從區(qū)分的必要、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的歷史演變?nèi)胧郑诜治鲋黧w論與案由論存在的問題與缺陷的基礎(chǔ)上，提出了實(shí)質(zhì)論的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，即以調(diào)整對象是否為資本為依據(jù)來區(qū)分民、商案件，并就實(shí)質(zhì)論的實(shí)現(xiàn)路徑進(jìn)行了簡要探討，以促進(jìn)民、商案件區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)化和民事、商事審判分工的科學(xué)化。在制定民法典的討論過程中，特別是有關(guān)民事合同與商事合同是否有可能作立法區(qū)分的語境下，本文的視角和結(jié)論尤值得關(guān)注。
關(guān)鍵詞：民事；商事；商主體；案由；資本
目次
引子：民、商案件區(qū)分之迷思
一、審判史考察：民、商案件區(qū)分之演變
二、目的性追問：民、商案件區(qū)分之緣由
三、糾結(jié)的現(xiàn)實(shí)：民、商案件區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之困境
四、民、商案件區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)：本質(zhì)論及其實(shí)現(xiàn)路徑
引子：民、商案件區(qū)分之迷思
案例1：甲廣告公司新開業(yè)，在乙家具公司處購買了兩張辦公桌。數(shù)月后，因該辦公桌甲醛嚴(yán)重超標(biāo)，致甲公司的員工流產(chǎn)。甲公司訴至法院，要求乙公司退貨還款，并賠償其給甲公司的員工帶來的損失。
案例2：甲公司派四名員工赴歐洲考察項(xiàng)目，通過QQ在乙公司處訂票，委托乙公司購買四人同行從北京到法國A市的機(jī)票。乙公司工作人員誤將目的地當(dāng)做德國B市，并正式出票。甲公司取到票后，并未能發(fā)現(xiàn)票上地點(diǎn)打錯，直至在機(jī)場辦理登機(jī)手續(xù)時(shí)，才發(fā)現(xiàn)出票有誤。由此耽誤了行程，不得不重新購票。后甲公司訴請乙公司賠償損失。
案例3：自然人股東杜某出資2000萬元，持有甲公司50%的股權(quán)，自然人股東何某、田某各出資1000萬元，持有甲公司25%，現(xiàn)杜某向胡某轉(zhuǎn)讓股份，何某、田某主張優(yōu)先購買權(quán)，訴至法院。
案例4：張三的兒子結(jié)婚，為籌彩禮，向李四借款五萬元，打了一欠條，未約定利息。半年后仍未償還，李四遂訴至法院，請求張三還款。
案例5：張三的獨(dú)資企業(yè)進(jìn)貨，急需資金周轉(zhuǎn)，向李四借款五十萬，約定利息為年息15%，三個(gè)月后償還。因期滿后張三未償還，李四訴至法院，請求還款。
案例6：職業(yè)打假人王五發(fā)現(xiàn)某商場出售假冒名表，即一次購買了10塊該表，副高檔眼睛（實(shí)為仿冒產(chǎn)品），后基于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》訴請商家進(jìn)行三倍賠償。
上述六個(gè)案件是民事案件還是商事案件？根據(jù)現(xiàn)行的人民法院民事審判與商事審判分工的做法，似并不能得到確切的或者一致的結(jié)論。如果按照主體的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分工，即自然人之間的糾紛劃歸民事案件，法人之間的糾紛劃歸商事案件，則案例1、2均應(yīng)劃入商事案件，案例3、4、5應(yīng)當(dāng)劃入民事案件；如果按照案由來劃分，案例1為買賣合同糾紛，案例2為委托代理合同糾紛，案例3為股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，案例4、5為借款合同糾紛，就案例4、5而言，雖然同為自然人之間的借款合同糾紛，但從借款數(shù)額、用途和利息約定來看，案例4應(yīng)屬于民事案件，案例5則應(yīng)屬于商事案件。在案例6中，是將該案作為民事案件，適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者的特殊保護(hù)，實(shí)行加倍賠償，還是將王五作為職業(yè)商人，按照買賣合同的一般規(guī)則，只賠償王五的購買價(jià)款？可見，民、商案件的區(qū)分問題，不僅涉及到人民法院民事審判庭與商事審判庭（早期的經(jīng)濟(jì)審判庭）的內(nèi)部分工，還可能直接影響到個(gè)案的價(jià)值追求、法律適用乃至最終的實(shí)體判決。
自上世紀(jì)八十年代人民法院普遍設(shè)立經(jīng)濟(jì)審判庭以來，民事案件與商事案件（早期也被稱為經(jīng)濟(jì)案件）的區(qū)分問題就一直是影響人民法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)分工與業(yè)務(wù)指導(dǎo)所不得不考慮的一個(gè)重要因素。從最初的主體標(biāo)準(zhǔn)，到后來的案由標(biāo)準(zhǔn)，交叉混同的問題似乎總是剪不斷，理還亂。由此導(dǎo)致了人民法院民事審判庭與商事審判庭在案件審理和業(yè)務(wù)指導(dǎo)上的交叉混同，進(jìn)而可能影響到案件的裁判尺度和法律適用。那么，現(xiàn)行的民、商案件區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)問題在哪？
一、審判史考察：
民、商案件區(qū)分之演變
我們常說我國是民商合一的國家，但從人民法院內(nèi)部的審判業(yè)務(wù)分工來說，民、商案件的區(qū)分至始而有。在剛剛設(shè)立經(jīng)濟(jì)庭的八十年代之初，民事案件由民事審判庭審理，商事案件（當(dāng)時(shí)被稱為經(jīng)濟(jì)案件）由經(jīng)濟(jì)審判庭審理。商事案件并非從傳統(tǒng)的民事案件分離出來，再交由經(jīng)濟(jì)審判庭審理，而是與改革開放和商品經(jīng)濟(jì)、市場經(jīng)濟(jì)的建立同步而生，商事案件出現(xiàn)之初，就由專門審理商事案件的審判庭（當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)審判庭）負(fù)責(zé)審理。2000年大民事改革之后，經(jīng)濟(jì)庭更名，商事案件則由民二庭審理。
從制度產(chǎn)生來看，民事案件與商事案件的分工問題，也可以追溯到八十年代經(jīng)濟(jì)庭設(shè)立之初。1984年3月，第一次全國經(jīng)濟(jì)審判工作會議確定經(jīng)濟(jì)審判工作的任務(wù)是審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件，調(diào)整生產(chǎn)和流通領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。此次會議將經(jīng)濟(jì)案件亦即商事案件限定為生產(chǎn)和流通領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即使在今天看來，仍然是準(zhǔn)確的，其核心要素是將消費(fèi)領(lǐng)域的法律關(guān)系排除在了商事案件之外，而從一定意義上來說，民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系爭議發(fā)生在生產(chǎn)、流通領(lǐng)域，還是消費(fèi)領(lǐng)域，始終是商事案件與民事案件的重要區(qū)別。但從案件區(qū)分的角度來看，糾紛所發(fā)生的領(lǐng)域并不直觀。
最高人民法院1985年印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)審判工作的通知》規(guī)定：“人民法院經(jīng)濟(jì)審判的收案范圍主要是：（1）經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件。包括法人之間，法人與個(gè)體經(jīng)營戶、專業(yè)戶、農(nóng)村社員之間的經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件；（2）涉外的和涉港澳的經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、運(yùn)輸和海事糾紛案件；（3）農(nóng)村承包合同糾紛案件；（4）法人之間或以法人為一方當(dāng)事人，在生產(chǎn)、流通領(lǐng)域因侵權(quán)行為發(fā)生的損害賠償糾紛案件；（5）當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)的行政處分決定，按照民事訴訟法（試行）和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，向人民法院起訴的經(jīng)濟(jì)行政案件；（6）法律和法規(guī)規(guī)定可以向人民法院起訴的法人之間或以法人為一方當(dāng)事人的其他經(jīng)濟(jì)糾紛案件。”該通知將經(jīng)濟(jì)合同糾紛、涉外及設(shè)港外商事糾紛、農(nóng)村承包糾紛、生產(chǎn)流通領(lǐng)域的侵權(quán)糾紛、經(jīng)濟(jì)行政糾紛及一方當(dāng)事人為法人的其他經(jīng)濟(jì)糾紛確定為商事案件，可以視為對生產(chǎn)、流通領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的進(jìn)一步細(xì)化。其中，經(jīng)濟(jì)行政案件因?yàn)槿嗣穹ㄔ盒姓徟型サ脑O(shè)立而劃出。而農(nóng)村承包合同糾紛是否屬于商事案件，在今天來看，則仍有重新評價(jià)的必要。對僅有一方當(dāng)事人為法人的其他經(jīng)濟(jì)糾紛，是否都應(yīng)當(dāng)作為商事案件，系采兜底條款方式納入，因該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)既包括了主體的判斷，中心語又限定為“經(jīng)濟(jì)糾紛”，不免產(chǎn)生是所有一方為法人的案件均可納入經(jīng)濟(jì)案件，還是一方為法人且必須是經(jīng)濟(jì)糾紛才屬于經(jīng)濟(jì)案件的歧義，實(shí)踐證明，各地法院確實(shí)基于這兩種不同的理解，而采取了不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，由此也產(chǎn)生了案件分類交叉，業(yè)務(wù)指導(dǎo)交叉，裁判理念不清等現(xiàn)實(shí)問題。
2000年，最高人民法院推行了以大民事格局為特點(diǎn)機(jī)構(gòu)改革，將經(jīng)濟(jì)審判庭更名為民事審判第二庭，根據(jù)最高人民法院2000年12月印發(fā)的《最高人民法院機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)及新設(shè)事業(yè)單位職能》（法發(fā)〔2000〕30號）的規(guī)定：民一庭“負(fù)責(zé)審理有關(guān)婚姻家庭、勞動爭議、不當(dāng)?shù)美o因管理等傳統(tǒng)民事案件，房地產(chǎn)案件（包括房屋買賣、租賃、預(yù)售、按揭、開發(fā)合同案件，土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同案件，建筑工程承包合同等案件）；不動產(chǎn)相鄰關(guān)系案件產(chǎn)地利用權(quán)案件以及其他不動產(chǎn)案件（包括山林、水利、草原、灘涂、鐵路、機(jī)場、公路、橋梁、港口、堤壩等不動產(chǎn)引起的案件。涉及以房地產(chǎn)及其他不動產(chǎn)為抵押的合同，其性質(zhì)以主合同性質(zhì)確定）；農(nóng)村承包合同案件；自然人之間、自然人與法人、其他組織之間的合同、侵權(quán)案件”；民二庭“負(fù)責(zé)審理國內(nèi)法人之間、法人與其他組織之間的合同糾紛和侵權(quán)糾紛案件，審理國內(nèi)證券、期貨、票據(jù)、公司、破產(chǎn)等案件”。這一文件不僅是對最高法院民一庭與民二庭之間的分工的依據(jù)，也是對法院系統(tǒng)內(nèi)部原民一庭和民二庭條線系統(tǒng)的分工依據(jù)，還是2000年以來人民法院民事案件與商事案件區(qū)分的實(shí)際依據(jù)。概括的說，上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，一是主體標(biāo)準(zhǔn)，二是案由標(biāo)準(zhǔn)。主體標(biāo)準(zhǔn)，即雙方均為法人（含其他組織）的案件屬商事案件；一方或雙方為自然人的案件，屬于民事案件。案由標(biāo)準(zhǔn)即婚姻家庭、勞動爭議、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、房地產(chǎn)（含其他不動產(chǎn)案件）、農(nóng)村承包合同、侵權(quán)案件屬于民事案件，證券、期貨、票據(jù)、公司、破產(chǎn)案件屬于商事案件。然而，從邏輯上來說，分類標(biāo)準(zhǔn)只能有一個(gè)，同時(shí)存在兩個(gè)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，即雙重標(biāo)準(zhǔn)，則沖突和分類標(biāo)準(zhǔn)沖突和含混不可避免。如兩個(gè)自然人股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，按照主體標(biāo)準(zhǔn)分，屬于民事案件，按照案由標(biāo)準(zhǔn)，則屬于商事案件。事實(shí)上，從全國來看，也正是兩種情況并存。細(xì)心的讀者還可以發(fā)現(xiàn)，上述分類并未明確將傳統(tǒng)商法領(lǐng)域里的保險(xiǎn)糾紛案件劃入商事案件。我們需要進(jìn)一步思考的是，為什么要對民事案件與商事案件進(jìn)行區(qū)分？又為什么要按照主體標(biāo)準(zhǔn)和案由標(biāo)準(zhǔn)對二者進(jìn)行區(qū)分？現(xiàn)行區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在的問題是什么？有沒有可能將二者的邊界劃清？
二、目的性追問：
民、商案件區(qū)分之緣由
為什么要對民、商案件進(jìn)行區(qū)分？如無區(qū)分的必要，則本文實(shí)屬無病呻吟。簡要的說，區(qū)分民、商案件基于三個(gè)原因：
一是遵從法律關(guān)系之差異。從民、商案件糾紛產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系來看，民事案件緣于民事法律關(guān)系，以人身關(guān)系和自然人的財(cái)產(chǎn)關(guān)系為中心。民事案件中的人格身份關(guān)系，不能用財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)完全量化和折抵。民事案件中涉及的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以維持和維護(hù)人的生存、發(fā)展和尊嚴(yán)為基礎(chǔ)。商事案件緣于商事法律關(guān)系，以市場交易為中心，責(zé)任和救濟(jì)均可以貨幣方式折抵和量化。換言之，商事案件中的爭議，大部分最終均可以歸結(jié)為錢的問題。
二是明晰裁判理念之要求。從人民法院的角度來看，民、商審判有不同的價(jià)值追求。民事審判以保障人的生存安全、人格尊嚴(yán)為中心，如在商品房買賣合同中，對購房人居住權(quán)的保護(hù)；在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)案件中，對消費(fèi)者知情權(quán)、人格尊嚴(yán)、人身安全的特殊保護(hù)；在婚姻家庭案件中，對作為弱勢群體的婦女、未成年人的特殊保護(hù)、對扶養(yǎng)、撫育義務(wù)的強(qiáng)調(diào)；在相鄰權(quán)的案件中，對為他人生活提供便利而附加在土地所有權(quán)、使用權(quán)人身上的容忍義務(wù)；在以個(gè)人生活為目的的消費(fèi)活動中，對實(shí)質(zhì)公平的追求，等等。在對民事案件的當(dāng)事人的平等保護(hù)上，民事審判不但注重保護(hù)形式上的平等，而且更加注重通過對弱者的傾斜，來保護(hù)實(shí)質(zhì)上的平等。
商事審判以促進(jìn)交易，增進(jìn)財(cái)富為中心。在商事審判領(lǐng)域，當(dāng)事人均為商事主體，為實(shí)現(xiàn)資本增值的目的，保障資本流轉(zhuǎn)的效率與安全，成為商事審判的首要的價(jià)值目標(biāo)，在當(dāng)事人雙方的平等保護(hù)上，側(cè)重于對機(jī)會平等的保護(hù)，由此才能保證優(yōu)勝劣汰的市場競爭秩序，促進(jìn)社會財(cái)富的增長。如果以保護(hù)弱者為目標(biāo)，則市場效率低下的結(jié)局不可避免，市場競爭的活力蕩然無存。表現(xiàn)在商事審判中，要求確立市場的行為規(guī)則，給違反者以必要的懲戒，對守約者給予充分的法律保護(hù)。增加失信者的違法成本，充分考慮守約者的機(jī)會成本，不僅要對守約者的實(shí)際損失給予充分的彌補(bǔ)，還要保護(hù)守約者的可得利益。商事案件的當(dāng)事人具有專業(yè)性、職業(yè)性的特點(diǎn)，在自由競爭的市場條件下，商事活動以平等競爭、意思自治為原則，注重對機(jī)會平等的保護(hù)，而不是對結(jié)果平等的保護(hù)。由于資本的價(jià)值具有主觀性、變動性的特征，商事審判中對違約金的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持意思自治的原則，充分尊重當(dāng)事人的約定，除非顯著和必要，一般不應(yīng)以法官的事后的、非市場的、非專業(yè)的判斷，來改變當(dāng)事人事前的、市場的、專業(yè)的判決，因?yàn)楹笳咚膶I(yè)判斷、對收益與市場經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)衡、對機(jī)會成本的比較，均為當(dāng)事人在締約時(shí)之決策因素，而法官在決斷時(shí)卻無法比擬。一言以蔽之，民事審判的價(jià)值追求可以歸結(jié)為以人為本，商事審判的價(jià)值追求可以歸結(jié)為以資本的增值為中心，二者有質(zhì)的差異。
區(qū)分二者，各得其所。混同二者，則難免迷失與利益保護(hù)和權(quán)利沖突之叢林。比如，在買賣合同中，如果不對民事買賣與商事買賣做區(qū)分，按照一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定檢驗(yàn)期間，導(dǎo)致的結(jié)果常常是忽視以標(biāo)的物買賣經(jīng)營為業(yè)的專業(yè)的商事主體與以消費(fèi)使用標(biāo)的物為目的的消費(fèi)者在標(biāo)的物質(zhì)量檢驗(yàn)?zāi)芰Ψ矫娴牟町悾o予民事案件中的買受人發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵的時(shí)間過短，無法給予非專業(yè)的消費(fèi)者以充分的法律保護(hù)，而給予專業(yè)的商事經(jīng)營主體的檢驗(yàn)期間過長，則大大降低了市場經(jīng)營行為的效率，前者導(dǎo)致民事行為的過度商化，犧牲了對民事主體的特殊保護(hù)；后者則導(dǎo)致將商事主體淹沒在民事主體當(dāng)中，犧牲了市場的效率。
三是裁判分工與司法統(tǒng)計(jì)之需要。分工之社會進(jìn)步的重要原動力。專業(yè)化既是分工的原因也是分工的目的。在目前的人民法院內(nèi)部分工體制下，民事審判與商事審判的分工也遵循了這一原則，表現(xiàn)為在機(jī)構(gòu)名稱上不同民事審判庭的分立。當(dāng)然，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的分工當(dāng)以案件類型及法律關(guān)系類型的區(qū)分為基礎(chǔ)。就現(xiàn)狀而言，內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的分工基本明晰。但從司法統(tǒng)計(jì)的角度來看，則遠(yuǎn)不盡如人意。目前人民法院將合同案件與權(quán)屬案件作為大的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，僅以合同案件為例，合同案件是民事案件還是商事案件，尚難以籠統(tǒng)謂之，由此導(dǎo)致在數(shù)據(jù)匯總、研判分析、分類指導(dǎo)上的混同在所難免，在一定程度上制約了民、商審判在各自特色方面的獨(dú)立發(fā)展。
概言之，進(jìn)一步明確區(qū)分民、商案件的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)為民、商審判向?qū)I(yè)化、科學(xué)化發(fā)展之必須。
三、糾結(jié)的現(xiàn)實(shí)：
民、商案件區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之困境
目前，各地法院現(xiàn)行的民、商案件區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)有主體標(biāo)準(zhǔn)和案由標(biāo)準(zhǔn)兩類，本文分別簡稱其為主體論與案由論。應(yīng)予關(guān)切的是，主體論和案由論分別有何理論依據(jù)？實(shí)踐中存在的又存在著什么樣的問題？
（一）主體論及其缺陷
主體論即以訴訟當(dāng)事人的主體類型為依據(jù)，對民、商案件進(jìn)行區(qū)分：民事案件的當(dāng)事人是普通民事主體，主要是自然人；商事案件的當(dāng)事人是商人，即商事法律關(guān)系的主體，主要是法人。
以主體差異作為區(qū)分民、商案件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并非主觀臆斷，而是確有其法理依據(jù)。近代商法源于商人的習(xí)慣法。在近代商法產(chǎn)生后的相當(dāng)長的一段時(shí)期，商人、商法和商事法庭是密不可分的，即商法是調(diào)整商人間的商事糾紛的法律規(guī)范，商事案件在商事法庭中解決。在民商分立的大陸法國家，主體標(biāo)準(zhǔn)也是商法調(diào)整對象劃分的重要依據(jù)。商法從外延上既包括商人法，也包括商行為法。從內(nèi)涵上看，商人和商行為本身也具有相當(dāng)程度的重合性。商法上的商人是指以營利性的行為為業(yè)的市場主體，商行為則表述為以營利為目的的營業(yè)性行為。在營利和營業(yè)的雙重屬性，體現(xiàn)了商主體和商行為的本質(zhì)屬性。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，占主導(dǎo)地位的商人已不在是商自然人，而且以公司為主要形態(tài)的商法人。從人民法院的內(nèi)部分工來看，無論是經(jīng)濟(jì)審判設(shè)立之初，民事案件與經(jīng)濟(jì)案件的分工，還是大民事格局以后民事案件與商事案件的分工，都考慮到了自然人和法人（包括非法人組織）的差異，并將訴訟主體的類型作為案件區(qū)別的重要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)民法通則的規(guī)定，法人包括企業(yè)法人和機(jī)關(guān)及事業(yè)單位法人。企業(yè)法人以營利為目的，機(jī)關(guān)及事業(yè)單位法人并不以營利為目的，但在民事法律關(guān)系當(dāng)中，其與其他民事主體之間屬于平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其涉及的糾紛標(biāo)的額較大，與為滿足自然人的生活消費(fèi)需要的普通民事法律關(guān)系有著顯著差異，納入商事案件審理的審理范圍符合其交易的特點(diǎn)。
按照主體論來區(qū)分民、商案件有其顯著的優(yōu)點(diǎn)，即簡單明了，易于判斷。但也存在一些實(shí)際問題。一是法人與自然人之間的糾紛屬于民事案件還是商事案件，爭議尚存。如自然人從商場購買冰箱的行為，與自然人向公司出借100萬元并約定按照銀行同期貸款四倍利息計(jì)息的行為，同為法人與自然人之間的糾紛，前者似應(yīng)屬于民事案件，以體現(xiàn)對消費(fèi)者的特別保護(hù)，后者則顯現(xiàn)出商事案件的特性，應(yīng)考慮到風(fēng)險(xiǎn)與收益相一致的投資行為特點(diǎn)。二是部分自然人之間的糾紛，本質(zhì)上也應(yīng)屬于商事糾紛。隨著我國改革開放進(jìn)程的推進(jìn)和市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，民事主體的商化趨勢明顯。隨著國民收入的增長，自然人手中的財(cái)產(chǎn)以不再滿足于消費(fèi)，越來越多的自然人選擇將自身積累的財(cái)富投資出去。所謂十億人民九億商，大量的市民與農(nóng)民都成為了股民、股東，大學(xué)生同時(shí)成為淘寶店主。對自然人股東的糾紛、淘寶店主與交易對象發(fā)生的糾紛，應(yīng)當(dāng)劃入民事案件還是商事案件？而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙等市場經(jīng)營形態(tài)的大量存在，也使得自然人與商人的界限變得模糊。如果簡單地將自然人之間的財(cái)產(chǎn)糾紛全部納入民事案件，顯然與其營利性的特征相違背。比如，職業(yè)股民在我國亦不為少數(shù)，是通過追求實(shí)質(zhì)公正的結(jié)果，以實(shí)現(xiàn)對自然人股東的特殊保護(hù)，還是遵循“投資有風(fēng)險(xiǎn)，入市需謹(jǐn)慎”的市場原則，由投資者根據(jù)市場的游戲規(guī)則自行承擔(dān)不利后果？三是法人之間的交易關(guān)系是否都屬于商事案件？比如前文所提及的案例1，甲公司雖系商事主體，但其以廣告業(yè)務(wù)為主營業(yè)務(wù)，其購買辦公桌的行為并非以轉(zhuǎn)手銷售為目的，其對辦公桌的選購亦不具備專業(yè)的判斷能力，換言之，購買辦公桌的行為系為消費(fèi)使用，而非其經(jīng)營行為的組成部分。對此類行為是否應(yīng)當(dāng)劃入商事案件？是按照商事審判的專業(yè)性判斷原則、交易效率原則來保護(hù)交易安全，如乙公司提出甲公司未在收貨的當(dāng)時(shí)驗(yàn)貨，說明辦公桌符合交易標(biāo)準(zhǔn)的抗辯，還是按照對消費(fèi)者的特殊保護(hù)的原則，要求乙公司賠償甲公司的直接損失和給其員工帶來的損害的間接損失？如果簡單按照主體標(biāo)準(zhǔn)將其劃入商事案件，則可能出現(xiàn)支持前者的意見，導(dǎo)致對在該案中作為消費(fèi)者身份的甲公司及其員工的保護(hù)不周。
（二）案由論及其困境
正是考慮到單純的主體論的缺陷，人民法院對民、商案件的區(qū)分，從一開始就考慮到了案由的因素，而沒有實(shí)行單純的主體論。民事案件案由是將訴訟爭議所包含的法律關(guān)系進(jìn)行的概括，反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)?，F(xiàn)行有效的《民事案件案由規(guī)定》制定于2008年，2011年進(jìn)行過一次修訂。案由有四項(xiàng)功能，一是便于當(dāng)事人確定請求權(quán)基礎(chǔ)，進(jìn)行民事訴訟；二是便于人民法院對受理案件進(jìn)行分類管理，三是便于確定各民事審判業(yè)務(wù)庭的管轄分工，四是提高民事案件司法統(tǒng)計(jì)的準(zhǔn)確性和科學(xué)性，服務(wù)司法決策。
《案由》規(guī)定以民法理論對民事法律關(guān)系的分類為基礎(chǔ)，結(jié)合現(xiàn)行立法及審判實(shí)踐，將案由的編排體系劃分為人格權(quán)、婚姻家庭繼承、物權(quán)、債權(quán)、勞動爭議與人事爭議、知識產(chǎn)權(quán)、海事海商、與鐵路運(yùn)輸有關(guān)的民事糾紛以及與公司、證券、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛、適用特殊程序案件案由等共十大部分，作為第一級案由，在此基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步作出更為細(xì)致的二級案由的劃分?？梢钥吹剑谝患壈赣芍?，人格權(quán)、婚姻家庭繼承案件屬于典型的傳統(tǒng)民事案件，在現(xiàn)行的人民法院內(nèi)部分工條件下，屬于民一庭的案件審理范圍，知識產(chǎn)權(quán)案件屬于民三庭即知識產(chǎn)權(quán)庭的審理范圍，海事海商案件屬于民四庭的審理范圍，與公司、證券、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛則屬于典型的商事案件。但即使在公司股權(quán)糾紛案件中，在涉訴股東均為自然人的條件下，不少地方也是將此類案件劃歸民事案件，由民一庭審理。而物權(quán)、債權(quán)糾紛屬于民事案件還是商事案件，則不無疑義。
以債權(quán)糾紛案由下的合同糾紛為例。借款合同是民事合同還是商事合同？在改革開放初期，借款合同主要包括兩類，一類是自然人之間的借款合同，因?yàn)閭€(gè)人財(cái)富比較有限，當(dāng)時(shí)的所謂民間借貸大多為因生活需要如婚喪嫁娶或者購買住房家具籌措資金而發(fā)生，其特點(diǎn)是資金量小、多為無息，多發(fā)生于熟人親友之間；另一類是銀行與企業(yè)之間的金融借貸，其特點(diǎn)是金額大，多以國家規(guī)定的貸款利率計(jì)息。即使在當(dāng)時(shí)的條件下，籠統(tǒng)的稱借款合同是民事合同還是商事合同，也有不妥。顯然，前者屬于民事案件，即使是自然人之間的借款合同，其間也多包含了人與人之間的倫理情感而諱言“利”。而后者則屬于典型的商事案件，借出的貨幣，作為資本，被投入到生產(chǎn)經(jīng)營活動當(dāng)中，利息是使用貨幣資本的當(dāng)然成本。在現(xiàn)今的借款合同當(dāng)中，隨著民間財(cái)富的積聚和民間資本的累積，自然人之間的民間借貸也不再滿足于小額的生活消費(fèi)借貸，動輒十萬、百萬的貨幣資金以自然人之間的借款合同形式投入到中小企業(yè)的經(jīng)營當(dāng)中，而利息也不再是無息和低息，而多是高于國家貸款利率多倍的經(jīng)營性借貸。此類民間借貸引發(fā)的糾紛，已不是民事案件，而是以貨幣資本的借貸為實(shí)質(zhì)的商事案件。但此類民間借貸案件的激增，并未出清原有的民間借貸民事案件類型，如，為補(bǔ)償同居者而出具的欠條，為購置家庭住房而從親友處取得的借貸，在民事案件中仍然存在。
以物權(quán)糾紛而言，房地產(chǎn)案件的案由與性質(zhì)也出現(xiàn)了分化和差異。上世紀(jì)九十年代以來，房地產(chǎn)案件一直作為民事案件，由民一庭審理。應(yīng)該說，在當(dāng)時(shí)的政策背景下，農(nóng)村住宅大多為農(nóng)戶在自家宅基地上的自建房，城市住房則主要是單位所有、職工居住的公房，由此產(chǎn)生的房地產(chǎn)糾紛，系圍繞個(gè)人的生活居住的基本生活需求為中心，將其劃歸民事案件，注重對人的生存、居住權(quán)益的保護(hù)，是恰當(dāng)?shù)摹５陨鲜兰o(jì)末以來，隨著商品房的市場化改革，房屋的屬性已經(jīng)發(fā)生了很大變化。特別是在房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)領(lǐng)域，在開發(fā)商、建筑商之間形成的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)糾紛，已經(jīng)不是傳統(tǒng)的民事案件，而是典型的資本運(yùn)營行為。在房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)領(lǐng)域，在價(jià)值取向上，應(yīng)當(dāng)以資本的增值為中心，保障交易的快捷與安全。商場、商廈的整體買賣與家庭住宅的商品房買賣，雖然同為房地產(chǎn)買賣合同糾紛，但當(dāng)事人的職業(yè)判斷、標(biāo)的物的價(jià)款數(shù)額、買賣的目的與功用，均大異其趣，前者實(shí)為商事案件，當(dāng)重視合同的約定與市場規(guī)則，后者則以認(rèn)定為民事案件為妥，當(dāng)特別注重對消費(fèi)者的居住權(quán)的特別保護(hù)。
由案由論的視角觀之，合同糾紛以合同法為基礎(chǔ)，但合同法是民法還是商法？直觀地說，當(dāng)然是民法；但如果結(jié)合我國合同法的立法過程和法條的淵源，似不應(yīng)武斷地得出此結(jié)論?！堵?lián)合國國際貨物買賣合同公約》因明確地將用于消費(fèi)的買賣排除在外，而成為典型的商事買賣法；《國際商事合同通則》更是直接冠以“商事”之稱謂。如果將商法定義為資本運(yùn)營法而不局限于傳統(tǒng)的公司、證券、票據(jù)、破產(chǎn)、海商法等五大商事單行法的話，則商事合同法也可歸入商法之大類。從我國合同法的立法過程來看，兼容并蓄，博采眾長，自然吸收了各國民法典有關(guān)合同的法律條文之精華，但也借鑒了前述《公約》與《通則》之規(guī)定，實(shí)為民商不分之合同法。落實(shí)到具體的訴訟案件糾紛而言，顯然已難以概稱為民事案件或商事案件。此亦為以案由論區(qū)分民、商案件之困境的立法根源。
四、民、商案件區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)：
本質(zhì)論及其實(shí)現(xiàn)路徑
（一）民、商案件區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之法理根基：以界定商事關(guān)系為中心
民、商案件的區(qū)分問題，從法理上說，是民事法律關(guān)系和商事法律關(guān)系的區(qū)分問題；從立法來說，是商法調(diào)整對象的界定問題。在大陸法系的國家，如何界定商事關(guān)系，有三種不同的做法，分別為主觀主義、客觀主義與折衷主義。主觀主義即以界定商人的概念為前提，通過界定商人的概念，導(dǎo)出商行為的概念，從而確定商事關(guān)系的范圍。主觀主義以1897年的《德國商法典》為代表，即以商人作為商法的中心，同一行為，商人為之構(gòu)成商事關(guān)系，適用商法，非商人為之適用民法。從民商案件之區(qū)分角度來看，主觀主義實(shí)乃主體論之法理基礎(chǔ)。
客觀主義即著眼于商行為的界定，通過商行為的界定確定商人和商事法律關(guān)系?？陀^主義以1807年的《法國商法典》為代表，其第一條規(guī)定，從事商事活動并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者為商人?；谶@一界定，只要其行為屬于商行為，則行為主體即為商人，屬于商事關(guān)系，適用商法。從民商案件之區(qū)分角度來看，客觀主義與案由論異曲同工。
折衷主義系以商行為的界定為基礎(chǔ)，以商人的界定為補(bǔ)充，來界定商事關(guān)系和商法的適用范圍。折衷主義以1899年的《日本商法典》為代表，根據(jù)其第4條和第52條的規(guī)定，商人是以自己名義，以實(shí)施商行為為業(yè)者。依店鋪或其他類似設(shè)施，以出賣物品為業(yè)者，或者營業(yè)礦業(yè)者，雖不以實(shí)施商行為為業(yè)，也視為商人。同時(shí)，依公司法規(guī)定設(shè)立的以營利為目的的社團(tuán)，雖不以實(shí)施商行為為業(yè)，也視為商人。1998年的《德國商法典》也采取了折衷主義的做法。其第1條規(guī)定：“本法典所稱的商人是指經(jīng)營營業(yè)的人”，“營業(yè)指任何營業(yè)，但企業(yè)依種類或者范圍不要求以商人方式經(jīng)營的，不在此限。其第343條規(guī)定“商行為是指屬于經(jīng)營商人的營業(yè)的一切行為” 。從我國現(xiàn)行的民一庭與民二庭系統(tǒng)的業(yè)務(wù)分工來看，是兼顧了主體論與案由論之特點(diǎn)，與折衷主義更為相近。
由此，有關(guān)民商案件區(qū)分之爭論，實(shí)為商事關(guān)系界定之爭論。
（二）本質(zhì)論：以資本為商事關(guān)系界定之標(biāo)準(zhǔn)
本文認(rèn)為，商事關(guān)系的界定從主體與行為的角度去界定均不能反映商事關(guān)系的本質(zhì)，商事關(guān)系的本質(zhì)體現(xiàn)在其標(biāo)的的經(jīng)濟(jì)屬性，即是否屬于資本。資本，在馬克思的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中，被界定為能帶來剩余價(jià)值的價(jià)值（即G→G’），在商事活動中，其典型特征表現(xiàn)為在商事經(jīng)營活動中實(shí)現(xiàn)增值。當(dāng)然，這種增值系商事主體的主觀目的，能否增值，還受到其經(jīng)營活動本身及市場風(fēng)險(xiǎn)的限制，即增值僅系可能性，而非必然性。在不同的商事案件中，資本的存在形態(tài)可能有所不同，如，在批量的商品買賣合同中，資本表現(xiàn)為實(shí)物產(chǎn)品；在公司股權(quán)糾紛案件中，資本表現(xiàn)為公司股份；在票據(jù)案件中，資本表現(xiàn)為票據(jù)本身所承載的貨幣債權(quán)；在破產(chǎn)案件中，資本可能表現(xiàn)為企業(yè)所有的實(shí)物資產(chǎn)；而在證券、期貨案件中，資本的表現(xiàn)形式則是股票或者期貨合約所代表的債權(quán)。在金融借貸案件中，資本表現(xiàn)為貨幣，也是典型的金融資本。因此，對于同樣的爭議標(biāo)的，對于不同的主體，出于不同的經(jīng)濟(jì)目的，可能展現(xiàn)出其不同的法律關(guān)系屬性。因此，單純地從主體是自然人還是法人、或者從行為、案由本身來看是買賣還是借款，均不能準(zhǔn)確揭示其法律關(guān)系的本質(zhì)屬性，也難以從法律關(guān)系本身的屬性，去準(zhǔn)確地“找法”，并作出符合個(gè)案特性的實(shí)體判決。
基于這一判斷，我們回過頭來重新審視一下本文開始部分的六個(gè)案例的民、商案件性質(zhì)區(qū)分。案例1中甲廣告公司所購的兩張辦公桌、案例2中的甲公司為員工出國考察所購買的機(jī)票，二者購買的目的均非轉(zhuǎn)售，而是用于實(shí)際使用、消費(fèi)；購買主體本身亦不具備辦公桌、機(jī)票銷售的專業(yè)、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和判斷能力，因此，仍應(yīng)當(dāng)歸入民事案件，按照對消費(fèi)者權(quán)益的特殊保護(hù)的要求，對買受人實(shí)行特殊的法律保護(hù)。案例3中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛主體雖然都是自然人，但其投資到公司的資產(chǎn)均屬于用于公司運(yùn)營的資本，故自然人投資公司的行為，屬于職業(yè)的營業(yè)性的商行為，此類案件仍應(yīng)當(dāng)歸入商事案件。案例4與案例5同為借款合同，但案例4 中的借款用于家庭生活消費(fèi)，具有金額小、無息的特點(diǎn)，中間甚或包含了人情世故，案例5中的借款用于經(jīng)營投資，具有金額大、利息高的特點(diǎn)，其中也必然隱含了較高的投資風(fēng)險(xiǎn)，故雖同為借款案件，但案例4屬于民事案件，案例5應(yīng)歸屬于商事案件。案例6中的職業(yè)打假人王五知假買假，從善良的內(nèi)心愿望出發(fā)，為加大對售假者的懲罰力度，似應(yīng)當(dāng)適用對消費(fèi)者的特別保護(hù)，支持其多倍賠償。但從其職業(yè)打假的經(jīng)營投入而言，其知假買假的投入，事實(shí)上并非消費(fèi)行為，而是經(jīng)營行為，其本身也具備職業(yè)的判斷能力，因此，從本質(zhì)上來看，本文更傾向于將其歸入商事案件。
根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分民、商案件，可能與既有的民、商案件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生不同的結(jié)論。比如：就房地產(chǎn)案件來看，似乎不能簡單的一律認(rèn)定為民事案件。對個(gè)人的商品房買賣，考慮到對處于相對弱勢一方的消費(fèi)者予以的特殊保護(hù)，應(yīng)當(dāng)歸入民事案件，如對消費(fèi)者的格式條款告知義務(wù)、房屋檢測時(shí)間要求、居住權(quán)的特殊保障等。但就城市房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)合同而言，作為投資方的一方為房地產(chǎn)公司，作為建設(shè)方的建筑商也是職業(yè)的經(jīng)營者，房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)行為屬于房地產(chǎn)領(lǐng)域的投資行為、資本運(yùn)作行為，僅是資本投入到房地產(chǎn)行業(yè)而已，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商事合同。就保險(xiǎn)案件來看，同為人身保險(xiǎn)，交強(qiáng)險(xiǎn)與具有投資分紅性質(zhì)的人壽保險(xiǎn)，在本質(zhì)屬性也有較大差異。前者系侵權(quán)法的替代和補(bǔ)充，后者則是風(fēng)險(xiǎn)與利潤共存的投資行為。故前者引發(fā)的糾紛應(yīng)歸入民事案件，后者則應(yīng)歸入商事案件。又如，同為金融案件，自然人的銀行卡糾紛與銀行的自然人儲戶糾紛，體現(xiàn)出相對于商業(yè)銀行一方，金融消費(fèi)者所處的弱勢，而金融借貸的企業(yè)和商業(yè)銀行雙方則均具備風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知、談判議價(jià)的經(jīng)營能力，前者應(yīng)屬于民事案件，而后者則應(yīng)屬于商事案件。
（三）本質(zhì)論之懸疑：案件性質(zhì)識別及其對法院內(nèi)部分工的影響
本質(zhì)論的優(yōu)點(diǎn)是直達(dá)主題，回到交易對象的本身屬性角度來對案件作出區(qū)分，但也絕非完美無缺。客觀地說，實(shí)質(zhì)論的實(shí)現(xiàn)還存在兩方面的障礙。一是案件識別標(biāo)準(zhǔn)不夠直觀，不如主體論與案由論簡單明了。特別是在人民法院的案件編號與分工由人民法院的立案部門負(fù)責(zé)的情況下，要立案部門的法官在立案之初就對交易的標(biāo)的是否屬于資本進(jìn)行識別并非易事。二是可能導(dǎo)致不同地區(qū)、不同審級的人民法院民事審判庭與商事審判庭的分工失衡。但本文認(rèn)為，這兩項(xiàng)隱憂并非沒有解決方案。
在民、商案件的識別方面，堅(jiān)持以資本為區(qū)別對象，仍可參考主體及行為因素。就主體而言，須交易雙方均為商主體，即均為標(biāo)的物的經(jīng)營者，才可能屬于商事案件。如果一方系以消費(fèi)為目的，則此類案件仍應(yīng)當(dāng)歸入民事案件，以實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者的特殊保護(hù)。比如，在淘寶網(wǎng)上的交易中，既有天貓類的規(guī)模較大的職業(yè)商家，也有兼職出售閑置用品的青年白領(lǐng)，上述糾紛哪些交易屬于民事案件，哪些屬于商事案件，本文認(rèn)為，從主體上看，天貓的商家，基本可以界定為商人。偶買自有物品的賣家，仍應(yīng)界定為民事主體，不適用商人的特殊規(guī)則；從交易雙方來看，B2B（經(jīng)營者對經(jīng)營者）,B2C（經(jīng)營者對消費(fèi)者）,C2C（消費(fèi)者對消費(fèi)者），只有B2B的交易糾紛，才可能成為商事案件。而從交易對象來看，從購買的數(shù)量、規(guī)模、用途來判定購入者系自用還是轉(zhuǎn)售，也并不困難。概言之，商事案件的交易對象為資本，但從主體、行為上也并非無特點(diǎn)可循：從主體特征來看，須雙方均為商人，均具有職業(yè)性、經(jīng)營性的特征，當(dāng)然，此處的商人不等于法人，而是以商事經(jīng)營為業(yè)之人，不僅包括公司法人，也包括其他市場主體；從行為上看，系以經(jīng)營營利為目的，而不是以生活消費(fèi)為目的。即使在個(gè)案認(rèn)定可能存在模糊的情形下，立案庭的法官也可與民事、商事審判庭的法官簡單討論后定奪，故實(shí)際操作的困難可能并沒有想象中那么大。
就各地法院的內(nèi)部庭室分工現(xiàn)狀來看，確實(shí)存在部分法院商事審判庭主要審理大量信用卡糾紛、交強(qiáng)險(xiǎn)糾紛的情況，也存在部分法院的民事審判庭主要審理房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)合同案件的情形。如果根據(jù)實(shí)質(zhì)論的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整案件定性，可能導(dǎo)致部分法院民事、商事審判部門承辦案件的不均衡、不協(xié)調(diào)的問題。對此，應(yīng)予明確的是，法院內(nèi)部審判業(yè)務(wù)部門的案件數(shù)量的均衡與案件本身的屬性和審判規(guī)律是不同性質(zhì)的兩個(gè)問題。比如，部分法院知識產(chǎn)權(quán)案件、涉外商事、海事海商案件很少甚至沒有，故此類案件的審判工作可能并未因此而成立獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)庭、涉外商事、海事海商庭，但案件數(shù)量的多少并未影響知識產(chǎn)權(quán)案件、涉外商事、海事海商案件的特性，也并不妨礙其成為獨(dú)立的審判業(yè)務(wù)類型。各地法院根據(jù)其案件數(shù)量的特點(diǎn)，對案件審理的庭室的調(diào)整，恰恰反映了因地制宜的實(shí)際需求。因此，即使出現(xiàn)因不同地區(qū)和審級民、商案件數(shù)量不均衡的情況，并不妨礙不同的業(yè)務(wù)庭室對特定案件類型的分工調(diào)整。換言之，不同審級的法院民事審判庭并非決然不能審理商事案件，反之亦然。因?yàn)榘讣ㄐ越鉀Q的是法律適用、價(jià)值取向、裁判理念的問題，而非以審判庭室的分工為核心。部分地區(qū)針對勞動爭議案件、房地產(chǎn)案件數(shù)量巨大的客觀現(xiàn)實(shí)，成立了獨(dú)立的勞動爭議案件審判庭、房地產(chǎn)案件審判庭，本身并不注重民事審判庭與商事審判庭的職責(zé)放工，這種實(shí)用主義的態(tài)度本身也體現(xiàn)出了各地法院和法官的智慧。而對一些商事案件較少的邊遠(yuǎn)地區(qū)、西部地區(qū)，也完全不用因此而產(chǎn)生商事審判萎縮的擔(dān)憂，因?yàn)樯淌掳讣旧砭团c地方的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和發(fā)達(dá)程度密切相關(guān)，商事案件的重要性和影響力不是體現(xiàn)在案件數(shù)量的多少上，而更應(yīng)當(dāng)反映商事案件對交易行為、對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)和指引上。
（四）本質(zhì)論之實(shí)現(xiàn)路徑
一切理論探討如無實(shí)現(xiàn)之可能，對其最高評價(jià)也就是海市蜃樓而已。本質(zhì)論的價(jià)值，在相當(dāng)程度上也取決其實(shí)現(xiàn)的可能性和可行性。本文認(rèn)為，在審判專業(yè)化、科學(xué)化、精細(xì)化的背景下，民、商案件之區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)問題仍值得去深入研究和推動。從未來的實(shí)現(xiàn)程度來看，取決于三項(xiàng)配套方案的推行。一為案由的分離。案由的確定為當(dāng)事人判斷案件屬性及法官斷案之前奏?，F(xiàn)行案由未能改商事案件正名，即使對典型的公司、證券、保險(xiǎn)、破產(chǎn)等案件，也未能在二級目錄下予以明確，在一定程度上影響了商事案件的認(rèn)定與區(qū)分，在后續(xù)的實(shí)質(zhì)性審判中，可能會影響到法律適用、裁判理念的實(shí)現(xiàn)問題，故民、商案件之區(qū)分，首賴民、商案由之分離。二為案號之分離?，F(xiàn)行人民法院內(nèi)部的案號由大民事改革前的“民”字號與“經(jīng)”字號各歸其類，轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊瘛敝栆唤y(tǒng)天下，在追求整體性的前提下，喪失了對案件個(gè)性的尊重，實(shí)有重提案號改革，將商事案件統(tǒng)編為“商”字號的必要，此點(diǎn)變化，已從黑龍江、江蘇、山東、寧夏等地的法院實(shí)踐中初見端倪。三是機(jī)構(gòu)的更名。大民事格局改革后，經(jīng)濟(jì)審判庭的番號除了在未修改的《人民法院組織法》中矗立外，已經(jīng)消失于法院實(shí)踐?；謴?fù)經(jīng)濟(jì)審判庭似無必要，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)審判庭審理的案件適用的并非學(xué)理意義上的經(jīng)濟(jì)法，但將民事審判第N庭正式更名為商事審判庭，則更應(yīng)通過《人民法院組織法》的修改，寫入人民法院的新的實(shí)踐和歷史。其原因在于，作為面向公眾的法院，應(yīng)當(dāng)以司法公開為導(dǎo)向，以避免當(dāng)事人及社會公眾對法院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)名稱與案件分工的狐疑，試想，如果醫(yī)院的掛號科室不寫內(nèi)科外科兒科婦科耳鼻喉科，而是寫成一二三四科，將會出現(xiàn)何等景象？
回想四十年前，在經(jīng)濟(jì)審判設(shè)立之初，法院的前輩曾為經(jīng)濟(jì)審判庭的受案范圍問題深入討論，但四十年后的今天，經(jīng)歷過若干次機(jī)構(gòu)更名、分工調(diào)整之后，民、商案件之區(qū)分似乎仍存爭論，本文顯然也并不奢望能將此問題一語道破、迎刃而解。事實(shí)是，自從商法產(chǎn)生以來，圍繞商主體、商行為、商事關(guān)系的界定的爭論就從未停止，而民、商案件之區(qū)分，實(shí)為該問題在司法實(shí)踐中之鏡像。如果本文能引起對這一老問題的新重視，并以“資本”為切入點(diǎn)，促進(jìn)對這一問題的新思考，則幸甚至哉！
