黃忠順：華南理工大學法學院教授
一、問題的提出
立法機關將消費者權益保護領域的懲罰性賠償請求權設置為實質化了的形式性實體請求權，并且將其排他性地賦予受害消費者，使之依附于補償性賠償請求權。盡管賦予受害消費者以懲罰性賠償請求權的實質是賦予受害消費者以公益性訴訟實施權，但因該公益性訴訟實施權與私益性訴訟實施權相綁定，無法將其剝離出來單獨賦予依法可以提起消費公益訴訟的消費者協(xié)會和檢察機關。本文從既有的懲罰性賠償消費公益訴訟案例出發(fā)，反思依附型懲罰性賠償請求權的集體行使模式，分析當前懲罰性賠償消費公益訴訟實踐中存在的疑難問題，并從立法論及解釋論兩個視角提供完善懲罰性賠償消費公益訴訟的對策建議。二、懲罰性賠償消費公益訴訟的現(xiàn)狀及其反思
立法者為受害消費者創(chuàng)設的懲罰性賠償請求權旨在剝奪“明知故犯”的經營者違法經營的經濟動力，以實現(xiàn)懲罰被告的不可容忍的行為并遏制被告及其他人在將來做出類似行為的目的。懲罰性賠償請求權本來應當設置為形式性實體請求權，即受害消費者獲得的懲罰性賠償金不應當歸其所有，而應當納入相應的消費者權益保護基金管理。但是，為了鼓勵受害消費者積極維權以及獎勵受害消費者在維護社會公共利益方面付出的努力，立法者將該形式性實體請求權予以實質化，使之專屬于受害消費者，并依附于補償性賠償請求權。實體請求權的歸屬主體與訴訟實施權的歸屬主體可以基于法定或意定原因而發(fā)生分離，懲罰性賠償請求權的歸屬主體是特定受害消費者，但這并不意味著只有特定受害消費者才有權以自己名義提起懲罰性賠償消費公益訴訟。根據(jù)訴訟實施權配置理論，賦予作為案外人的消費者協(xié)會或者檢察機關以訴訟實施權的途徑包括：法定訴訟擔當、意定訴訟擔當、創(chuàng)設新型實體請求權(形式性實體請求權)、訴訟信托四種，但前三種賦權模式均以法律的明確規(guī)定或授權為適用條件。鑒于我國現(xiàn)行法律和司法解釋沒有作出相應的明確規(guī)定，在嚴格意義上講，目前只有訴訟信托(在外觀上可能表現(xiàn)為債權讓與)可以成為消費者協(xié)會或者檢察機關以自己名義提起懲罰性賠償消費公益訴訟的正當性基礎。但是，消費者協(xié)會、檢察機關以訴訟信托為基礎，提起的懲罰性賠償消費公益訴訟，至少存在以下弊端：(1)消費者協(xié)會、檢察機關在提起懲罰性消費公益訴訟之前應當分別獲得特定受害消費者的書面授權，因難以或不愿意承擔授權成本而可能存在積極性不足問題。(2)消費者協(xié)會、檢察機關要求經營者承擔的懲罰性賠償金只能是已授權的特定消費者所能主張的懲罰性賠償金的總額，受授權成本以及消費者維權積極性的限制，通常難以形成數(shù)額巨大的懲罰性賠償消費公益訴訟，對經營者的威懾效果不明顯。(3)消費者協(xié)會、檢察機關應當代替特定消費者證明存在消費法律關系以及具備懲罰性賠償請求權構成要件，法院應當分別對每位特定受害消費者的懲罰性賠償請求權進行審理和認定，最后才能計算出經營者應當向消費者協(xié)會、檢察機關支付的懲罰性賠償金。(4)消費者協(xié)會、檢察機關獲得的懲罰性賠償金應當向特定受害消費者進行分配，只有未能從經營者處獲得賠償?shù)暮侠碣M用，才可以作為共益費用，由受害消費者按比例承擔，這不僅使得消費者協(xié)會、檢察機關可能因不能從懲罰性賠償消費公益訴訟中獲得經濟激勵而怠于履行職責，而且懲罰性賠償金在受害消費者之間進行分配可能引發(fā)新的爭議，還有違糾紛的一次性解決原理。也正是因為消費者協(xié)會、檢察機關集中行使依附型懲罰性賠償請求權面臨諸多困境，在前述懲罰性賠償消費公益訴訟案例中，無論是作為原告的廣東消委會、廣州市檢，還是作為支持原告訴訟請求的廣州中院，都認為廣東消委會、廣州市檢有權以自己名義獨立行使懲罰性賠償請求權，從而規(guī)避移轉依附型懲罰性賠償請求權或其所對應訴訟實施權的難題。廣州中院通過創(chuàng)造性司法支持廣州市檢、廣東消委會提出的懲罰性賠償訴訟請求，即使不考慮其合法性問題，在懲罰性賠償金的計算及其歸屬方面也存在諸多問題。1. 以刑事程序認定的瑕疵商品銷售情況確定懲罰性賠償計算基數(shù)基于節(jié)約調查成本和減輕證明負擔的需要，廣州市檢、廣東消委會直接根據(jù)刑事案件卷宗材料確定最低限度的計算基數(shù)，大幅度降低了懲罰性賠償金。2. 以同一瑕疵商品的價款為基數(shù)對不同主體重復主張懲罰性賠償為了提升懲罰性賠償消費公益訴訟制度的威懾力，在“假鹽系列公益訴訟案”中，廣東消委會通過四起懲罰性消費公益訴訟案件，請求法院判令包括僅提供生產場地和被雇傭勞動的參與者在內的15名被告承擔懲罰性賠償責任，其中部分假冒且含碘量不達標的“YY”牌食鹽存在被重復計算懲罰性賠償金的情形。3. 以尚未被消費者實際購買的瑕疵商品的批發(fā)價計算懲罰性賠償基數(shù)在部分懲罰性賠償消費公益訴訟案件中，廣州市檢、廣東消委會以批發(fā)價格代替零售價格。一方面，因為“批發(fā)”價格低于“銷售”價格，如此計算出來的懲罰性賠償金必然偏低。但另一方面，經過“批發(fā)”環(huán)節(jié)的商品未必進入“零售”環(huán)節(jié)，未必被消費者實際購買，以尚未被實際購買的商品計算懲罰性賠償金又有可能提高懲罰性賠償金。4. 以消費者支付的總價款作為計算基數(shù)違反小額損害的最低賠償標準廣州市檢、廣東消委會均按照最低標準估算所有消費者購買瑕疵商品所支付價款的總額，并以此作為計算懲罰性賠償金的基數(shù)。這避免了廣州市檢、廣東消委會調查具體瑕疵商品銷售情況的責任，但明顯違反了立法機關針對小額損害確立的最低懲罰性賠償標準，導致法院判決被告應當承擔的懲罰性賠償金與受害消費者依法可以請求經營者支付的懲罰性賠償金總和存在明顯差異。5. 將刑事罰金從懲罰性賠償金中予以抵扣并將剩余款項直接上繳國庫廣州中院以“至今沒有消費者提起民事私益訴訟，今后也不會有”以及“消費者的訴訟時效均不完全相同且不確定”為由，直接判決將懲罰性賠償金上繳國庫，并認為涉案懲罰性賠償金在事實上與行政罰款、刑事罰金類似，應采用輕罰在重罰中折抵的原則處理，以體現(xiàn)懲罰的謙抑，避免懲罰的過度。三、獨立型懲罰性賠償消費公益訴訟制度的構建
除了“受害消費者享有實質性懲罰性賠償請求權+消費者協(xié)會、檢察機關享有形式性懲罰性賠償請求權”模式以外，立法機關還可以斟酌“消費者協(xié)會、檢察機關享有實質性懲罰性賠償請求權+受害消費者享有形式性懲罰性賠償請求權”這種新模式。但是，第二種模式中的受害消費者提起訴訟的積極性將更為低下，不具有第一種模式所具有的激勵受害消費者積極維權的功能。此外，消費者協(xié)會行使實質性懲罰性賠償請求權，在實質上是允許社會組織通過公益訴訟牟利，檢察機關行使實質性懲罰性賠償請求權，則將導致民事責任與公法責任的混淆。因而，即使不考慮法的安定性原理，實質性懲罰性賠償請求權也應當賦予受害消費者。根據(jù)訴訟實施權配置理論，與訴訟結果存在直接利害關系的實質當事人的訴訟實施權應當優(yōu)先于與訴訟結果不存在直接利害關系的形式當事人。雖然受害消費者在本質上也屬于形式當事人，但因其享有的懲罰性賠償請求權發(fā)生實質化，受害消費者視同實質當事人，其訴訟實施權應當優(yōu)先于消費者協(xié)會、檢察機關。盡管消費者協(xié)會、檢察機關都享有形式性懲罰性賠償請求權，但因檢察機關提起公益訴訟應當遵循謙抑原則，現(xiàn)行法律和司法解釋已經明確規(guī)定消費者協(xié)會的訴訟實施權優(yōu)先于檢察機關的訴訟實施權。證明每位消費者實際支付的價款顯然是不現(xiàn)實的，而只能通過其他替代方式進行計算。除非能夠直接證明瑕疵商品或服務的終端營業(yè)額，消費者支付的價款主要通過“終端銷售價格(服務費用)×終端銷售數(shù)量(服務次數(shù))”的公式加以計算。經營者向消費者收取的價款無法查清的，可以根據(jù)經營者流入零售市場且沒有召回的商品數(shù)量以及商品單件的市場零售價格或者向消費者提供服務的次數(shù)以及每次服務的市場價格，推算經營者銷售瑕疵商品或提供瑕疵服務所獲得的總價款，并據(jù)此計算其應當支付的懲罰性賠償金。盡管形式性懲罰性賠償請求權可能導致消費者協(xié)會、檢察機關據(jù)以主張的懲罰性賠償金計算基數(shù)偏低，但筆者并不贊同立法機關為消費者協(xié)會、檢察機關創(chuàng)設實質性懲罰性賠償請求權，并據(jù)此確立懲罰性賠償金的其他計算方式。既然懲罰性賠償金屬于受害消費者所有，對懲罰性賠償金進行管理的基金應當開通向受害消費者發(fā)放賠償款項的渠道，只有經過足夠充分且正當?shù)拇吒?公告程序仍沒有被受害消費者成功認領的(部分)懲罰性賠償金，才可以用于支持其他公益訴訟案件或者開展其他消費者權益保護活動。四、提起獨立型懲罰性賠償消費公益訴訟的策略
盡管現(xiàn)行法律沒有明確指出消費者協(xié)會、檢察機關享有公益訴訟實施權的正當性基礎，“公益性職責”以及“職權”的表述在某種意義上可以解讀為立法機關通過法定實體賦權的方式解決訴訟實施權配置問題。為了節(jié)約論證成本以及強化制度效能，立法機關應當盡快明確賦予消費者協(xié)會、檢察機關以形式性懲罰性賠償請求權，以毫無爭議地滿足公益性訴訟實施權的法定實體配置模式的外觀條件。消費者協(xié)會提起懲罰性賠償消費公益訴訟只是其諸多保護消費者合法權益的手段之一，為了周延地保護消費者合法權益，消費者協(xié)會應當綜合運用前述規(guī)定的各種措施。除了綜合運用《消費者權益保護法》第37條第1款規(guī)定的各項維護消費者合法權益的措施以外，還應當妥善處理不同類型的消費訴訟之間的關系。伴隨著新型商業(yè)模式的出現(xiàn)以及科學技術的發(fā)展，越來越多的商品買賣或服務提供自覺不自覺地采取“留痕”的交易方式。建議消費者協(xié)會、檢察機關優(yōu)先選擇“留痕”交易領域內的案件提起懲罰性賠償消費公益訴訟。(四)社會協(xié)同：聯(lián)合網上交易平臺交易的全程或者部分環(huán)節(jié)發(fā)生在第三方交易平臺的，為了爭奪交易平臺的市場份額，交易平臺提供商通常具有“打假”的積極性，可以通過格式條款創(chuàng)造有利于提起懲罰性賠償消費公益訴訟的條件。本刊已發(fā)相關主題的文章還有：
1. 熊躍敏: 《消費者群體性損害賠償訴訟的類型化分析》(2014年第1期)；
2. 孫 穎: 《“消法”修改語境下中國消費者組織的重構》(2013年第4期)；
3. 肖建國: 《民事公益訴訟的基本模式研究——以中、美、德三國為中心的比較法考察》(2007年第5期)；
4. 應飛虎: 《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌诜ń洕鷮W和法社會學的視角》(2004年第6期)；
5. 朱 凱: 《懲罰性賠償制度在侵權法中的基礎及其適用》(2003年第3期)；
等等。
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