[案情介紹]
**縣楚門鎮(zhèn)田岙、彭宅、坑鄭三村聯(lián)合興建的“三灣聯(lián)合公墓”因經(jīng)營不善，準(zhǔn)備對外出讓，2006年2月13日，三村貼出“招標(biāo)公告”，規(guī)定公墓轉(zhuǎn)讓“實行明標(biāo)暗投，標(biāo)底價為人民幣85萬元，以最高報價額中標(biāo)”。之后，馮**等7人報名參加投標(biāo)（投標(biāo)人實際共分兩方，馮**一方為5人合伙參加，另一方為2人合伙）。2006年2月17日投標(biāo)之前，兩方投標(biāo)人在投標(biāo)辦公室外走廊上進行串通，約定讓馮**以85.1萬元中標(biāo)，其余參加投標(biāo)人的投標(biāo)價均不得高于85.1萬元，作為回報，由馮**一方支付給另一方2人共計10萬元。之后，上述當(dāng)事人按照約定進行投標(biāo)，最后由馮**以85.1萬元的標(biāo)價中標(biāo)。同年7月5日，**縣工商局根據(jù)群眾舉報開始調(diào)查本案，并于同年11月14日以違反《反不正當(dāng)競爭法》第十五條第一款、第二十七條規(guī)定，構(gòu)成串通投標(biāo)，共同壓低標(biāo)價，內(nèi)定中標(biāo)人為由，
對馮**等串通投標(biāo)的當(dāng)事人共處罰30萬元。2007年2月，7名串標(biāo)當(dāng)事人中的4人不服本局行政處罰決定，向**縣人民法院提起行政訴訟。
[分歧意見]
在訴訟過程中，對本案的適用法律問題有以下幾種分歧意見：
第一種意見認(rèn)為，本案不應(yīng)由工商部門按《反不正當(dāng)競爭法》進行處罰，而應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》由有權(quán)部門進行查處。理由是根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條之規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標(biāo)投標(biāo)活動，適用本法”，而且，《招標(biāo)投標(biāo)法》相對于《反不正當(dāng)競爭法》屬于特別法，特別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)于普通法適用。因此，本案應(yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》而不應(yīng)適用《反不正當(dāng)競爭法》。
第二種意見認(rèn)為，本案應(yīng)由工商部門按《反不正當(dāng)競爭法》進行處罰。理由是本案中的招投標(biāo)行為并非《招標(biāo)投標(biāo)法》中所稱的“招投標(biāo)活動”，因為根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條之規(guī)定，“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）……（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。” 這就表明以“投標(biāo)價最低者中標(biāo)”是《招標(biāo)投標(biāo)法》中所稱的“招投標(biāo)”活動的中標(biāo)原則。所以，《招標(biāo)投標(biāo)法》中所稱的招投標(biāo)活動，是指招標(biāo)方以招標(biāo)的形式采購工程、貨物或服務(wù)項目，是貨幣的提供方（買方），投標(biāo)人是作為承建工程或提供服務(wù)或貨物的一方，是貨幣的接受方（賣方），這才可能產(chǎn)生“投標(biāo)價最低者中標(biāo)”的中標(biāo)原則。而本案中恰恰相反，投標(biāo)者之間并非以“投標(biāo)價最低者中標(biāo)”卻是以“投標(biāo)價最高者中標(biāo)”，招標(biāo)方是作為貨幣的接受方（賣方），而投標(biāo)方反而成為了貨幣的提供方（買方）。這就表明，本案中“招投標(biāo)”并非《招標(biāo)投標(biāo)法》所稱的“招投標(biāo)活動”，不應(yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》進行調(diào)整。而同時，《反不正當(dāng)競爭法》對“串通投標(biāo)”行為卻無進行過明確的界定。因此，不屬《招標(biāo)投標(biāo)法》所調(diào)整的“招投標(biāo)活動”應(yīng)當(dāng)由《反不正當(dāng)競爭法》進行調(diào)整。
第三種意見認(rèn)為，本案既不能按《招標(biāo)投標(biāo)法》進行查處，也不能按《反不當(dāng)競爭法》進行查處。不能按《招標(biāo)投標(biāo)法》進行查處的理由同第二種意見，不能按《反不正當(dāng)競爭法》進行查處的理由主要是根據(jù)國家工商局《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》（下簡稱《規(guī)定》）第二條第二款的規(guī)定：“本規(guī)定所稱招標(biāo)，是指招標(biāo)者為購買商品或者讓他人完成一定的工作，通過發(fā)布招標(biāo)通知或者投標(biāo)邀請書等形式，公布特定的標(biāo)準(zhǔn)和條件，公開或者書面邀請投標(biāo)者投標(biāo)，從中選擇中標(biāo)者的行為”，從該款規(guī)定看，《反不正當(dāng)競爭法》所保護的招投標(biāo)活動中，招標(biāo)方應(yīng)該是作為貨幣提供方（買方）而出現(xiàn)的，本案中的所謂招投標(biāo)行為同樣不屬于《反不正當(dāng)競爭法》的保護范圍，因而不能適用《反不正當(dāng)競爭法》
[評析]
招標(biāo)投標(biāo)本來是國際貿(mào)易中所采取的一種交易方法，原義是指：“一家買主（招標(biāo)單位），在購買大批物資（包括外購?fù)鈪f(xié)件）、發(fā)包工程項目或合作某項業(yè)務(wù)前，發(fā)表招標(biāo)公告，由多家賣主（或承包者）前來投標(biāo)，最后由買主（或發(fā)包者）從中擇優(yōu)選定的一種經(jīng)濟行為”1但是，隨著社會的前進、實踐的發(fā)展，再利用這種傳統(tǒng)的定義，已經(jīng)不能解釋實踐中出現(xiàn)的新問題了，比如土地使用權(quán)出讓，經(jīng)營場所出租等。因此，在現(xiàn)階段，能夠準(zhǔn)確地概括社會上各種名義招投標(biāo)活動的定義應(yīng)該是：“招標(biāo)就是招標(biāo)人（包括自然人、法人和非法人團體）以公告或公函形式就某項權(quán)益向投標(biāo)人作出意思表示；投標(biāo)就是投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)人提出的條件和要求向招標(biāo)人作出的意思表示。把二者結(jié)合起來考慮，即招標(biāo)投標(biāo)就是平等主體之間就某項權(quán)益進行協(xié)商以達到預(yù)期后果的一種法律行為?！?/font>
《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條所稱的“招投標(biāo)活動”，結(jié)合《招標(biāo)投標(biāo)法》全文進行分析（如第四十一條規(guī)定的“投標(biāo)價最低者中標(biāo)”的中標(biāo)原則），基本局限在傳統(tǒng)的招投標(biāo)定義上，即招標(biāo)方是作為買方出現(xiàn)的。本案中，公墓在出讓過程中所進行的招投標(biāo)活動，招標(biāo)方是作為公墓的出讓方出現(xiàn)，顯然并非《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條所稱之“招投標(biāo)活動”，當(dāng)然不能適用《招標(biāo)投標(biāo)法》進行查處。那么，本案能否適用《反不正當(dāng)競爭法》進行查處呢？筆者持肯定態(tài)度。主要有以下理由：
1、《反不正當(dāng)競爭法》第十五條規(guī)定：“投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價”，雖然該法并未對什么是“招投標(biāo)活動”進行過定義，但是我們從第十五條規(guī)定可以看出，“抬高標(biāo)價”或者“壓低標(biāo)價”均是串通投標(biāo)的表現(xiàn)形式，如果按照傳統(tǒng)的招投標(biāo)定義，那么作為貨幣接受方（賣方）的投標(biāo)者為什么要“投高標(biāo)價”來損害自己的預(yù)期利益，有違常理。所以唯一的解釋就是《反不正當(dāng)競爭法》所保護的招投標(biāo)活動中，招標(biāo)方既可作為買方，也可作為賣方。
2、雖然《規(guī)定》第二條第二款對招標(biāo)方是買方作了定義，但我們結(jié)合《規(guī)定》全文綜合分析，可以發(fā)現(xiàn)，該《規(guī)定》所稱的招標(biāo)方同樣既可作為買方，又可作為賣方?！兑?guī)定》第二條第一款規(guī)定：“本規(guī)定適用于建設(shè)工程承包、成套設(shè)備或者其它商品的購買、企業(yè)承包經(jīng)營和租憑經(jīng)營、土地使用權(quán)出讓、經(jīng)營場所出租等領(lǐng)域進行招標(biāo)投標(biāo)中的串通招標(biāo)投標(biāo)行為?！蹦敲?，我們可以看到，在建設(shè)工程承包、成套設(shè)備或者商品的購買等領(lǐng)域，招標(biāo)方是作為買方而存在的，但在土地使用權(quán)出讓、經(jīng)營場所出租等領(lǐng)域，招標(biāo)方無疑只能作為賣方而存在。
綜上所述，筆者認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的招投標(biāo)行為的范圍要廣于《招標(biāo)投標(biāo)法》所調(diào)整的招投標(biāo)行為，本案中當(dāng)事人之間的串通投標(biāo)行為應(yīng)當(dāng)按《反不正當(dāng)競爭法》進行查處。
