——公立醫(yī)院能當(dāng)然地穿透認(rèn)定為受委托采購診療用品者嗎？
一商業(yè)賄賂界定中“穿透原則”的提出
相當(dāng)長一段時期以來，商務(wù)界、媒體界乃至法律界人士對商業(yè)賄賂執(zhí)法“泛化”提出質(zhì)疑。2017年11月4日修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第七條，針對商業(yè)賄賂執(zhí)法“泛化”問題作出回應(yīng)，將商業(yè)賄賂受賄人限定為三類主體：一是交易相對方的工作人員，二是受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或個人，三是利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或個人。
應(yīng)該說，新《反不正當(dāng)競爭法》第七條實(shí)質(zhì)上是將一般的交易相對方，排除在商業(yè)賄賂受賄人范圍之外。不過，新《反不正當(dāng)競爭法》表決通過后，時任工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局局長的楊紅燦在接受《中國工商報(bào)》記者專訪時表示，“應(yīng)當(dāng)分析實(shí)際交易的雙方。例如學(xué)校受全體學(xué)生委托與校服供應(yīng)商簽訂校服購買合同，此時交易的雙方應(yīng)當(dāng)是供應(yīng)商和學(xué)生，交易的法律后果實(shí)際由學(xué)生承擔(dān)。如果供應(yīng)商給予學(xué)校財(cái)物或者其他經(jīng)濟(jì)利益，則涉嫌構(gòu)成商業(yè)賄賂。【注1】”此后，原國家工商總局多位專家在相關(guān)培訓(xùn)及研討中提出商業(yè)賄賂受賄人認(rèn)定的“穿透原則”。即，穿透表面的交易關(guān)系，分析實(shí)際交易的雙方，找出名義上參與交易一方所代表或者代理的實(shí)際交易者。
二對公立醫(yī)院等承擔(dān)社會公共服務(wù)職能的經(jīng)營者適用“穿透原則”的相關(guān)觀點(diǎn)
有人認(rèn)為：公立醫(yī)院在醫(yī)藥采購中，雖然直接參與交易，但并非最終使用方，以其自身對醫(yī)療、藥品的專業(yè)知識、技能，行使了采購權(quán)，具有交易相對方和利用影響力影響交易的第三方雙重身份，應(yīng)納入新《反不正當(dāng)競爭法》第七條列舉的商業(yè)賄賂受賄人范圍。在現(xiàn)行體制下，公立醫(yī)院在診療過程中使用國家醫(yī)保資金，視為代理國家提供醫(yī)保服務(wù)，可以視為有影響力的第三人。除了公立醫(yī)院、公立學(xué)校外，一些受委托管理公共事務(wù)的企事業(yè)單位，如國有企業(yè)和物業(yè)公司等也應(yīng)納入此范圍。這些主體在實(shí)際經(jīng)營中，也具備交易相對人和影響交易第三人的雙重身份，其行為具有職務(wù)委托性。【注2】
還有人認(rèn)為：不能簡單地將公立醫(yī)院理解為等同于具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和意志的“交易相對方”。公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位法人，具有公共服務(wù)職能，財(cái)產(chǎn)和意志均不獨(dú)立，是國家機(jī)關(guān)公共服務(wù)職能的延伸。公立醫(yī)院采購不獨(dú)立，受到《政府采購法》及相關(guān)配套法規(guī)限制，其管理人和所有權(quán)或者說權(quán)益人利益不一致。公立醫(yī)院做出不符合性價(jià)比最大化的選擇，并不直接影響自身利益，但會損害公共利益和患者利益?！咀?】
據(jù)聞，國家市場監(jiān)管總局正修訂有關(guān)禁止商業(yè)賄賂的配套規(guī)章。有意見提出：（1）商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢，通過財(cái)物或者其他手段，引誘《反不正當(dāng)競爭法》第七條第一款第（一）（二）（三）項(xiàng)所列單位和個人，做出違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范，或者侵犯社會公共利益的行為。（2）承擔(dān)一定社會公共服務(wù)職能的經(jīng)營者及其工作人員，既是直接從事交易活動的單位和個人，也是受公共事業(yè)管理部門委托的辦理相關(guān)事務(wù)的單位和個人，具有雙重身份，屬于《反不正當(dāng)競爭》第七條第一款第（二）項(xiàng)所列單位和個人，即，屬于“受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人”。顯然，前述觀點(diǎn)是將承擔(dān)一定社會服務(wù)職能的經(jīng)營者，以自己名義參與市場交易時，都當(dāng)然地穿透認(rèn)定相關(guān)的公共事業(yè)管理部門才是實(shí)質(zhì)上的交易相對方，當(dāng)然地穿透認(rèn)定前述名義上參與市場交易的經(jīng)營者屬于“受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人”。
三本文的不同看法
筆者認(rèn)為，對公立醫(yī)院等承擔(dān)社會公共服務(wù)職能的經(jīng)營者適用“穿透原則”的前述觀點(diǎn)值得商榷。公立醫(yī)院等公用事業(yè)提供者在市場交易中，并不能當(dāng)然地、絕對地穿透認(rèn)定為受委托參與交易者。理由如下：
（一）公共服務(wù)經(jīng)營者也可能提供非公共服務(wù)
現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、規(guī)章層面，未見“社會公共服務(wù)”的定義表述。有專家認(rèn)為【注4】：公共服務(wù)是由政府為滿足公共需求，通過使用公共權(quán)力和公共資源，向全國或轄區(qū)內(nèi)全體公民或某一類公民直接或間接平等提供的產(chǎn)品和服務(wù)。提供公共服務(wù)是政府職能的重要組成部分，政府可以直接提供，也可以通過安排其他主體生產(chǎn)來間接提供公共服務(wù)。其中，國防、外交、公共安全、義務(wù)教育、公共衛(wèi)生、基礎(chǔ)研究等，具有完全的非競爭性與非排他性特征，屬純公共服務(wù)；高等教育、部分醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)、公共圖書館等，只具非競爭性和非排他性其中之一特征，屬準(zhǔn)公共服務(wù)；民航、郵政、電信、水電供應(yīng)等，因其自然壟斷性而存在生產(chǎn)者之間的弱競爭性、消費(fèi)者的弱選擇性，政府在此領(lǐng)域承擔(dān)一定的公共服務(wù)職責(zé)，屬部分具有競爭性和排他性的公共服務(wù)。
目前，公立醫(yī)院、公立學(xué)校等事業(yè)單位，既會利用財(cái)政資金提供義務(wù)教育、高等教育、基本醫(yī)療保險(xiǎn)定點(diǎn)的醫(yī)療服務(wù)等純公共服務(wù)或者準(zhǔn)公共服務(wù)，也會提供不屬公共服務(wù)的其他服務(wù)項(xiàng)目，如，代學(xué)生購買教輔、校服，市場化運(yùn)作的培訓(xùn)服務(wù)，不屬基本醫(yī)療保險(xiǎn)范圍的醫(yī)療服務(wù)等。非營利性民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)、非營利性民辦學(xué)校等機(jī)構(gòu)，也會接受政府委托、利用財(cái)政資金提供義務(wù)教育、高等教育、基本醫(yī)療保險(xiǎn)定點(diǎn)的醫(yī)療服務(wù)等純公共服務(wù)或者準(zhǔn)公共服務(wù)。即，以上機(jī)構(gòu)無論是否公立，都既可能提供公共服務(wù)，也可能提供不屬公共服務(wù)的其他服務(wù)，其在市場交易中不能當(dāng)然地認(rèn)定為“受公共事業(yè)管理部門委托的辦理相關(guān)事務(wù)的單位和個人”。
（二）不能僅因公共服務(wù)經(jīng)營者是在提供公共服務(wù)過程中參與市場交易，就穿透認(rèn)定公共事業(yè)管理部門才是實(shí)質(zhì)上的交易相對方
無論是公立醫(yī)院、公立學(xué)校等事業(yè)單位，還是基本醫(yī)保定點(diǎn)的非營利性民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)，以及經(jīng)批準(zhǔn)提供義務(wù)教育服務(wù)的非營利性民辦學(xué)校，都具有獨(dú)立的法律人格，依法享有運(yùn)營自主權(quán)。不能僅因?yàn)樗麄兪芟嚓P(guān)政府部門委托或者指定提供純公共服務(wù)或者準(zhǔn)公共服務(wù)，就當(dāng)然地穿透認(rèn)定在其參與的相關(guān)市場交易中，相關(guān)公共事業(yè)管理部門才是實(shí)質(zhì)上的交易相對方。
公立醫(yī)院等前述機(jī)構(gòu)基于相關(guān)政府部門委托或者指定而提供純公共服務(wù)或者準(zhǔn)公共服務(wù)過程中，以自己名義采購相關(guān)的貨物、工程或者服務(wù)，以及參與相關(guān)的其他市場交易活動時，既可能使用財(cái)政資金，也可能使用非財(cái)政資金【注5】。其采購相關(guān)合規(guī)貨物或者服務(wù)的價(jià)格高低，對其所提供的純公共服務(wù)或者準(zhǔn)公共服務(wù)的結(jié)算價(jià)格確定，既可能有相關(guān)影響，也可能完全不相關(guān)。
如，國家規(guī)定公立醫(yī)院實(shí)行藥品零差價(jià)銷售或限定加價(jià)率銷售的，公立醫(yī)院采購藥品的價(jià)格，會直接影響與醫(yī)保基金管理機(jī)構(gòu)或者患者之間的結(jié)算價(jià)格。因此，此情形下，公立醫(yī)院采購相關(guān)藥品時，無論是否使用財(cái)政資金，醫(yī)?；鸸芾頇C(jī)構(gòu)或者患者才是實(shí)質(zhì)上的藥品采購方，醫(yī)院則屬于《反不正當(dāng)競爭》第七條第一款第（二）項(xiàng)所稱的“受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人”。
又如，若醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)院，與醫(yī)?；鸸芾頇C(jī)構(gòu)協(xié)商確定，或者報(bào)經(jīng)價(jià)格主管部門批準(zhǔn)確定的某項(xiàng)醫(yī)療檢測服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，是按照該醫(yī)院實(shí)際采購相關(guān)醫(yī)療設(shè)備和耗材的價(jià)格，分別攤銷加成而確定最終結(jié)算價(jià)格。那么，該醫(yī)院采購相關(guān)醫(yī)療設(shè)備或者耗材時，無論是否使用財(cái)政資金，醫(yī)?；鸸芾頇C(jī)構(gòu)或者患者才是實(shí)質(zhì)上的相關(guān)醫(yī)療設(shè)備或者耗材采購方，此情形下的醫(yī)院屬于“受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人”。
再如，若醫(yī)保定點(diǎn)醫(yī)院，與醫(yī)保基金管理機(jī)構(gòu)協(xié)商確定，或者報(bào)經(jīng)價(jià)格主管部門批準(zhǔn)確定的某項(xiàng)醫(yī)療檢測服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，與該醫(yī)院實(shí)際采購相關(guān)醫(yī)療設(shè)備和耗材的價(jià)格不相關(guān)，而是按照當(dāng)?shù)厣鐣骄杀镜纫蛩貐f(xié)商確定或者核定。那么，該醫(yī)院采購相關(guān)醫(yī)療設(shè)備或者耗材時，使用指定項(xiàng)目和用途的財(cái)政專項(xiàng)資金的，政府是實(shí)質(zhì)上的相關(guān)醫(yī)療設(shè)備或者耗材采購方，此情形下的醫(yī)院屬于“受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人”；采購時使用非財(cái)政資金，或者使用未指定項(xiàng)目和用途的財(cái)政資金的，就不屬“穿透原則”適用范圍，此情形下的醫(yī)院就不屬《反不正當(dāng)競爭》第七條第一款第（二）項(xiàng)所稱的“受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人”。
因自然壟斷性而納入公共服務(wù)范圍的行業(yè)，如民航、電信、水電供應(yīng)等，均允許非國有資本進(jìn)入，甚至允許無任何國有成分的企業(yè)進(jìn)入。提供此類公共服務(wù)的企業(yè)，即使屬于國家出資企業(yè)，也依法享有自主經(jīng)營權(quán)；國家作為資本金投入國家出資企業(yè)的出資款，在企業(yè)依法成立后就轉(zhuǎn)變化企業(yè)資產(chǎn)，不再屬財(cái)政資金。此類行業(yè)的企業(yè)提供公共服務(wù)過程中參與市場交易時，只要未使用指定項(xiàng)目和用途的財(cái)政專項(xiàng)資金，就不屬“穿透原則”適用范圍，不能將此類情形下的公共服務(wù)企業(yè)穿透認(rèn)定為 “受交易相對方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個人”。
（三）納入商業(yè)賄賂構(gòu)成要件的，是違背廉潔、忠實(shí)和誠信義務(wù)，而非其他違法屬性
“賄賂”的本義，是“買通、收買”。被收買者違背廉潔、忠實(shí)和誠信義務(wù)，出賣他人利益換得不當(dāng)利益，是“賄賂行為”的必備要件。若不存在違背廉潔、忠實(shí)和誠信義務(wù)的問題，即使存在其他違法違規(guī)行為，也不應(yīng)認(rèn)定為賄賂行為。
公共服務(wù)經(jīng)營者使用財(cái)政資金采購相關(guān)合規(guī)貨物、工程或者服務(wù)時，如果其采購模式符合相關(guān)財(cái)政資金專項(xiàng)用途范圍，也不影響公共服務(wù)結(jié)算價(jià)格的確定，就不存在競爭法意義上的“違背廉潔、忠實(shí)和誠信義務(wù)”問題，即使存在規(guī)避甚至違反政府采購規(guī)定的問題，也不能認(rèn)定為商業(yè)賄賂。
例如，醫(yī)藥購銷領(lǐng)域一直存在針對醫(yī)院附綁定協(xié)議的設(shè)備投放經(jīng)營模式。即，醫(yī)院在引進(jìn)醫(yī)療設(shè)備時無需支付購置費(fèi)用或租金，而是由設(shè)備供應(yīng)商向醫(yī)院免費(fèi)投放；醫(yī)院使用該醫(yī)療設(shè)備產(chǎn)生的收益完全歸醫(yī)院所有，投放設(shè)備的供應(yīng)商是通過向該醫(yī)院出售該設(shè)備的配套耗材、試劑來回收成本和獲取利潤；同時，將供應(yīng)商與醫(yī)院約定采購耗材、試劑的最低累計(jì)總量或者禁止醫(yī)院向其他供應(yīng)商采購有競爭關(guān)系的耗材、試劑的協(xié)議，與設(shè)備投放協(xié)議綁定。此類采購模式，如果使用財(cái)政資金，就可能存在醫(yī)療設(shè)備采購未按規(guī)定采取招投標(biāo)方式的問題。但是，只要醫(yī)院所使用的財(cái)政資金，既可用于其采購相關(guān)耗材、試劑，也可用于其采購所配套的醫(yī)療設(shè)備，且該醫(yī)院相關(guān)診療檢測服務(wù)結(jié)算價(jià)格與其采購醫(yī)療設(shè)備及耗材價(jià)格無關(guān)，那么，此采購模式下的醫(yī)院不存在“違背廉潔、忠實(shí)和誠信義務(wù)”問題，不構(gòu)成商業(yè)賄賂。
供水供電企業(yè)為無證照經(jīng)營者有償供水供電，為他人無證照經(jīng)營提供便利條件和交易機(jī)會，自己也獲得收益，且違反了國務(wù)院《無證無照經(jīng)營查處辦法》的規(guī)定。郵政、快遞、民航、鐵路、公共交通企業(yè)，有償甚至超出常規(guī)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，為違禁商品經(jīng)營者運(yùn)輸、投遞假冒侵權(quán)商品、走私物品、管制藥品、管制書刊等違禁物品的，也存在為他人違法經(jīng)營提供交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢，且自身違反法律、法規(guī)規(guī)定的問題。但顯然，前述情形均不屬商業(yè)賄賂。
四有關(guān)商業(yè)賄賂定義及“穿透原則”適用的建議
本文建議將“商業(yè)賄賂”定義為：是指經(jīng)營者向能夠影響、控制交易的第三方，或者向雖以自己名義參與市場交易但實(shí)質(zhì)上是相關(guān)利益方之代理人、代表人的交易相對方，給付或者承諾給付財(cái)物或者其他利益，誘使其違背法定或約定的廉潔忠信義務(wù)，以爭取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢的行為。
其實(shí)，本人2013年撰寫，2014年2月在原工商總局《反不正當(dāng)競爭法》有獎?wù)魑闹蝎@二等獎的《商業(yè)賄賂界定標(biāo)準(zhǔn)之思考》一文【注6】，針對商業(yè)賄賂執(zhí)法“泛化”問題，曾建議《反不正當(dāng)競爭法》修訂時，明確商業(yè)賄賂受賄人通過出賣他人利益換得不當(dāng)利益的本質(zhì)屬性：
其一，重構(gòu)商業(yè)賄賂界定標(biāo)準(zhǔn)時，既要考量行賄方以不當(dāng)利益引誘交易的屬性，更要考量受賄方出賣他人利益換得不當(dāng)利益的屬性，以及受賄方利用身份便利為行賄方提供商業(yè)競爭優(yōu)勢的屬性，還要考量特定情形下的行紀(jì)人、隱名代理人、實(shí)報(bào)實(shí)銷?？顚Ｓ玫呢?cái)政專項(xiàng)資金使用者、藥品零差價(jià)銷售或限定加價(jià)率銷售的公立醫(yī)院、為學(xué)生代購學(xué)習(xí)用品或校服的中小學(xué)校等，雖以自己名義參與市場交易，但實(shí)質(zhì)上是相關(guān)利益方的代理人、受托人或代表人。
其二，在侵害客體上，商業(yè)賄賂既直接損害公平競爭秩序，也違背了雇員、管理人、代理人、受托人或代表人應(yīng)負(fù)的廉潔、忠實(shí)和誠信義務(wù)，以及公認(rèn)的商業(yè)道德。
其三，在客觀方面，受賄人收受或意圖收受不正當(dāng)利益，利用自己與交易事項(xiàng)密切相關(guān)的身份便利，違背自己依法或依約應(yīng)盡的職責(zé)及應(yīng)負(fù)的廉潔、忠實(shí)和誠信義務(wù)，出賣或損害國家利益、委托方利益、被監(jiān)管服務(wù)方利益或者其他關(guān)聯(lián)第三方利益，給予或承諾給予行賄人或其委托人商業(yè)競爭優(yōu)勢，幫助或承諾幫助行賄人或其委托人獲得商業(yè)競爭優(yōu)勢。
注1：《總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局局長就新《反不正當(dāng)競爭法》接受記者專訪》，見：
注2：天津市市場和質(zhì)量監(jiān)督稽查總隊(duì)李仲麟、王瑞銘、丁強(qiáng)：淺談適用新舊《反不正當(dāng)競爭法》查處醫(yī)療購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂案件的體會，《中國工商報(bào)》2018年8月23日，見：
注3：張士海、梁國釗：《修訂后反不正當(dāng)競爭法環(huán)境下“設(shè)備投放”商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)評析》，見：
注4：中國科學(xué)院科技政策與管理科學(xué)研究所楊穎，《公共服務(wù)的概念研究及相關(guān)概念辨析》，見：
注5：《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（2015年1月30日公布）第二條第三款：國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織的采購項(xiàng)目既使用財(cái)政性資金又使用非財(cái)政性資金的，使用財(cái)政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例；財(cái)政性資金與非財(cái)政性資金無法分割采購的，統(tǒng)一適用政府采購法及本條例。
注6：見《工商行政管理執(zhí)法辦案談（二）》，中國工商出版社2014年1月出版，第220-230頁?；蛘咭姡?/p>
