張士海 梁國釗
摘要：2017年11月4日，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議修訂通過《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（2017年修訂）》（以下簡稱“修訂后競爭法”），同日向社會(huì)發(fā)布（主席令第77號(hào)）。修訂后的競爭法將自2018年1月1日起施行。此次反不正當(dāng)競爭法的修訂備受矚目，亮點(diǎn)頗多，其中對(duì)賄賂界定的變化十分顯著，雖然有一些問題還有待進(jìn)一步厘清，但縱觀修訂后的競爭法的商業(yè)賄賂條款設(shè)計(jì)，回歸商業(yè)賄賂本質(zhì)的立法意圖明顯，對(duì)執(zhí)法和商業(yè)合規(guī)都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文將主要圍繞修訂后競爭法中有關(guān)賄賂行為界定條款進(jìn)行分析，就修訂后競爭法實(shí)施后在醫(yī)藥購銷領(lǐng)域設(shè)備投放行為的商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，以期與同行探討。
一、設(shè)備投放簡介及其主要形式
1.設(shè)備投放是一種常見的商業(yè)模式，經(jīng)營者利用多種方式將設(shè)備投放到市場(chǎng)以達(dá)到贏得交易機(jī)會(huì)、占領(lǐng)市場(chǎng)等商業(yè)目的。例如飲料行業(yè)中的冷飲設(shè)備投放，冷飲設(shè)備投放和專賣協(xié)議綁定在一起，而且冷飲設(shè)備本身就是一個(gè)品牌宣傳的載體，這種設(shè)備投放已經(jīng)司空見慣。再如，咖啡機(jī)的投放與咖啡豆采購量、渠道綁定。本文所探討的僅是醫(yī)藥購銷領(lǐng)域針對(duì)公立醫(yī)院附綁定協(xié)議的設(shè)備投放，是指醫(yī)院在引進(jìn)設(shè)備時(shí)，無需支付購置費(fèi)用或租金，而是由設(shè)備供應(yīng)商免費(fèi)在醫(yī)院投放提供設(shè)備，通過使用儀器設(shè)備產(chǎn)生的利潤完全歸醫(yī)院所有，投放設(shè)備的供應(yīng)商只是通過醫(yī)院購買該設(shè)備配套耗材、試劑來回收成本和獲取利潤，綁定協(xié)議是指供應(yīng)商與醫(yī)院約定采購耗材、試劑的最低累計(jì)總量或者禁止醫(yī)院向其他供應(yīng)商采購有競爭關(guān)系的耗材、試劑，或者兩者皆有之，后文中的“設(shè)備投放”如無特別說明，均指針對(duì)公立醫(yī)院附綁定協(xié)議的設(shè)備投放。
2.設(shè)備投放的主要形式：
（一）將設(shè)備所有權(quán)免費(fèi)轉(zhuǎn)移給客戶，供應(yīng)商和醫(yī)院約定設(shè)備投放期，在此期限內(nèi)，醫(yī)院則需向供應(yīng)商購買該設(shè)備配套試劑、耗材，采購量達(dá)標(biāo)，則無需支付對(duì)價(jià)，不達(dá)標(biāo)，則需按照約定部分支付或全部支付設(shè)備的對(duì)價(jià)。
（二）將設(shè)備的使用權(quán)免費(fèi)轉(zhuǎn)移給客戶，如果向客戶采購設(shè)備配套試劑或耗材數(shù)量達(dá)標(biāo)，則無需支付租金，不達(dá)標(biāo)，則需按照約定支付租金。
無論采用哪種形式，對(duì)供應(yīng)商來說，可以確保投入成本的收回和取得既定經(jīng)濟(jì)效益；對(duì)醫(yī)院來說，當(dāng)設(shè)備購置資金不足時(shí)，在確保具有相當(dāng)耗材、試劑采購量的情況下，也是保障醫(yī)院及時(shí)引進(jìn)設(shè)備的有效方法。
二、修訂后競爭法對(duì)“商業(yè)賄賂”的重新界定，回歸賄賂行為本質(zhì)
1.修訂后的反不正當(dāng)競爭法第七條第一款對(duì)商業(yè)賄賂的規(guī)定回歸賄賂本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)賄賂是基于職務(wù)、職權(quán)或影響力便利的利益交換，對(duì)解決以往商業(yè)賄賂認(rèn)定泛化的問題具有重大意義。相較于現(xiàn)行法較為籠統(tǒng)的規(guī)定，修訂后競爭法采取了完全列舉的方式窮盡了商業(yè)賄賂的對(duì)象，即“交易相對(duì)方的工作人員”、“受交易相對(duì)方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人”、“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或者個(gè)人”，體現(xiàn)了商業(yè)賄賂利用職務(wù)、職權(quán)或影響力謀取不正當(dāng)利益、出賣他人利益的本質(zhì)特征。商業(yè)賄賂的本質(zhì)是職務(wù)利益交換，受賄方獲得行賄方的利益后,出賣的并不是自己的利益,而是其能夠施加影響的公共利益或雇主利益（含委托人的利益）。也就是說,能夠真正成為商業(yè)賄賂受賄方的,不是直接的交易相對(duì)方,而是相對(duì)方可以影響交易的交易相對(duì)方工作人員，或具有代理人及可以利用職權(quán)、影響力便利對(duì)交易施加影響的第三方。受賄方需具有優(yōu)勢(shì)地位，往往對(duì)促成交易有重大影響，能夠利用自身的職權(quán)或者工作形成的便利條件，幫助行賄方在競爭中獲取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢(shì)。
2. 對(duì)商業(yè)賄賂本質(zhì)誤讀的反思。各種形式的利益誘惑是商業(yè)賄賂常見的表現(xiàn)形式，但是利益誘惑的外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于商業(yè)賄賂，其中還包含正當(dāng)?shù)睦嬲T惑，比如折扣、有獎(jiǎng)銷售。根據(jù)國家工商行政管理局在《關(guān)于禁止有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定，有獎(jiǎng)銷售的方式包括獎(jiǎng)勵(lì)所有購買者的附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售和獎(jiǎng)勵(lì)部分購買者的抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售，有獎(jiǎng)銷售無疑是一種利益誘惑。以利益誘惑而不是職務(wù)利益交換的角度來認(rèn)識(shí)商業(yè)賄賂，是對(duì)賄賂本身的錯(cuò)誤解讀，進(jìn)而導(dǎo)致將正常的商業(yè)促銷行為與違法的商業(yè)賄賂行為相混淆。
三、醫(yī)藥購銷領(lǐng)域針對(duì)公立醫(yī)院的設(shè)備投放商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)簡析
醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的設(shè)備投放行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂的爭議由來已久（感興趣的讀者可以參與本文作者發(fā)表于《工商行政管理》2015年第13期的《設(shè)備投放行為的商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)評(píng)析》），且工商行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院沒有統(tǒng)一的口徑，但是，捆綁交易的投放行為因其社會(huì)危害性明顯而被主流觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。工商總局競爭執(zhí)法局在2017年8月21日發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)醫(yī)藥領(lǐng)域不正當(dāng)競爭案件查處工作的通知》，在第一條中明確提出“嚴(yán)肅查處假借租賃、捐贈(zèng)、投放設(shè)備等形式，捆綁耗材和配套設(shè)備銷售等涉嫌商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭行為”，由此可見，如果投放設(shè)備“捆綁耗材和配套設(shè)備銷售”，工商總局競爭執(zhí)法局的態(tài)度是構(gòu)成商業(yè)賄賂。目前，該文件未被廢止。
在修訂后競爭法環(huán)境下，設(shè)備投放是否構(gòu)成商業(yè)賄賂行為，官方尚未公開表明態(tài)度，相關(guān)醫(yī)藥企業(yè)仍在觀望，實(shí)務(wù)界人士（含企業(yè)法務(wù)、律師和執(zhí)法官員）仍然存在不同的意見。根據(jù)作者的經(jīng)驗(yàn)和梳理，如下：
認(rèn)為設(shè)備投放不宜認(rèn)定為修訂后競爭法的商業(yè)賄賂的理由主要是：
（一）醫(yī)院是交易相對(duì)方，并非修訂后競爭法下的特殊受賄主體，即并非是相對(duì)方可以影響交易的交易相對(duì)方工作人員，或具有代理人及可以利用職權(quán)、影響力便利對(duì)交易施加影響的第三方。由于商業(yè)賄賂的本質(zhì)在于職權(quán)職務(wù)性利益交換，能夠真正成為商業(yè)賄賂受賄方的,不是直接的交易相對(duì)方,而是相對(duì)方可以影響交易的交易相對(duì)方工作人員，或具有代理人及可以利用職權(quán)、影響力便利對(duì)交易施加影響的第三方，因此對(duì)修訂后競爭法第七條第一款第（二）、（三）項(xiàng)中的“單位”應(yīng)當(dāng)做限縮解釋，即此處的“單位”是指交易雙方之外的，經(jīng)交易相對(duì)方委托代理交易的法人或其他組織，或者是對(duì)相關(guān)交易活動(dòng)具有職權(quán)、影響力便利的組織，而不能是交易相對(duì)方本身。
（二）自由市場(chǎng)平等市場(chǎng)主體間的合同自治行為。設(shè)備投放是供需雙方在平等的條件下約定商品銷售、使用的具體條件，屬于雙方意思自治范疇，法律不應(yīng)過多干預(yù)。交易雙方尤其是醫(yī)院可以對(duì)不同的經(jīng)營者進(jìn)行比較，自由選擇交易對(duì)象，經(jīng)營者獲得交易機(jī)會(huì)是基于產(chǎn)品（含設(shè)備和設(shè)備配套的耗材、試劑）質(zhì)量和價(jià)格優(yōu)勢(shì)。
（三）有利于經(jīng)費(fèi)不足的醫(yī)院及時(shí)更新設(shè)備，提高診療水平，有利于患者。
認(rèn)為設(shè)備投放在修訂后競爭法環(huán)境下仍存在較高商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)，但有待執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院明確態(tài)度。
（一）設(shè)備投放具有明顯的反競爭性，通過綁定銷量和/或限定采購渠道來爭取交易交易、競爭優(yōu)勢(shì)，排擠競爭對(duì)手。如果放任，還將產(chǎn)生擠壓中小企業(yè)生存空間的后果。
（二）損害患者利益。可能會(huì)導(dǎo)致醫(yī)院為滿足采購量要求而對(duì)患者進(jìn)行不必要的檢查或用藥，增加患者負(fù)擔(dān)。在醫(yī)患關(guān)系中，存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，患者入院，一切盡在醫(yī)院、醫(yī)生的掌控之中。對(duì)于醫(yī)院來說，在與供應(yīng)商協(xié)議設(shè)備投放之后，可能為了滿足無償獲得設(shè)備的采購額和/或渠道限制條件，可能會(huì)利用醫(yī)患信息不對(duì)稱等因素在診療中為患者多用、濫用與投放設(shè)備相關(guān)的耗材、試劑，而不使用合適的和最有理由患者利益的耗材、試劑。
（三）不能簡單地將公立醫(yī)院理解為等同于具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和意志的“交易相對(duì)方”。公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位法人，具有公共服務(wù)職能，財(cái)產(chǎn)和意志均不獨(dú)立，是國家機(jī)關(guān)公共服務(wù)職能的延伸。中共中央、國務(wù)院《中共中央、國務(wù)院關(guān)于分類推進(jìn)事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》（中發(fā)[2011]5號(hào)）“三、9”條規(guī)定“根據(jù)職責(zé)任務(wù)、服務(wù)對(duì)象和資源配置方式等情況，將從事公益服務(wù)的事業(yè)單位細(xì)分為兩類：承擔(dān)義務(wù)教育、基礎(chǔ)性科研、公共文化、公共衛(wèi)生及基層的基本醫(yī)療服務(wù)等基本公益服務(wù)，不能或不宜由市場(chǎng)配置資源的，劃入公益一類；承擔(dān)高等教育、非營利醫(yī)療等公益服務(wù)，可部分由市場(chǎng)配置資源的，劃入公益二類?！薄段餀?quán)法》第五十四條規(guī)定“國家舉辦的事業(yè)單位對(duì)其直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定收益、處分的權(quán)利?！?公立醫(yī)院的財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立，受到《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》及其司法解釋、《醫(yī)院財(cái)務(wù)制度》、《醫(yī)院會(huì)計(jì)制度》、《大型醫(yī)用設(shè)備配置與使用管理辦法》等規(guī)定的諸多限制；采購不獨(dú)立，受到《政府采購法》及相關(guān)配套法規(guī)限制；人事不獨(dú)立，尤其是醫(yī)院管理層的任免由黨委或上級(jí)主管部門決定。
（四）有認(rèn)為公立醫(yī)院是可以“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位”，即修訂后競爭法規(guī)定的特殊受賄主體之一種的可能性。雖然現(xiàn)在不斷的在嘗試混合所有制改革、醫(yī)院法人治理結(jié)構(gòu)完善，實(shí)際采購當(dāng)中，也存在二次議價(jià)的情況，但不可否認(rèn)的是，作為事業(yè)單位的公立醫(yī)院，具有公共服務(wù)職能，財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立，采購行為納入政府采購法規(guī)的管轄之下，管理人和所有權(quán)或者說權(quán)益人利益不一致。醫(yī)院的選擇直接影響到政府采購。醫(yī)院做出不符合性價(jià)比最大化的選擇，并不直接影響做出選擇的主體的利益，但會(huì)損害公共利益和患者利益。
（五）公立醫(yī)院設(shè)備投放繞開招投標(biāo)程序，被認(rèn)定違法風(fēng)險(xiǎn)較高。根據(jù)《政府采購法》的規(guī)定，事業(yè)單位使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的商品和服務(wù)應(yīng)采用公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)等方式。向公立醫(yī)院進(jìn)行設(shè)備投放交易的合法性本身就存在疑問。
（六）從刑法第三百八十七條和第三百九十一條關(guān)于向單位行賄罪和單位受賄罪規(guī)定的精神來看，對(duì)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體行賄或這些特殊主體受賄，情節(jié)嚴(yán)重的，均構(gòu)成犯罪，而對(duì)私營單位的上述行為則不認(rèn)為是犯罪。由此可見，對(duì)于這些單位，由于其具有公共職能和影響力、管理人利益和這些單位承載的公共利益不一致，向這些單位給付利益，可能會(huì)導(dǎo)致這些單位利用其職權(quán)或影響力出賣公共利益，因而確定具有社會(huì)危害性和刑事違法性。從行刑銜接的角度，當(dāng)這些行為沒有達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度時(shí)，納入行政處罰范圍具有合理性和必要性。
四、設(shè)備投放行為的行業(yè)監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)
除了商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)以外，設(shè)備投放行為還面臨以下風(fēng)險(xiǎn)：
1.《藥品管理法》下向醫(yī)療機(jī)構(gòu)給付“其他利益”的風(fēng)險(xiǎn)?！端幤饭芾矸ā罚?015修正）第五十八條規(guī)定“禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)在藥品購銷中帳外暗中給予、收受回扣或者其他利益?！边@里的給付、收受“其他利益”是否受到“賬外暗中”的限制，假借名義是否屬于“賬外暗中”，文義上不明確，但實(shí)踐中有案例。上海市浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局在2015年6月24日制發(fā)的浦市監(jiān)案處字（2015）第150201312766號(hào)《行政處罰決定書》中認(rèn)定輝瑞制藥有限公司在藥房“并未按協(xié)議約定的陳列內(nèi)容采取特別的陳列方式”的情況下仍向藥房支付陳列費(fèi)，而被認(rèn)定“違反了《藥品管理法》（2013修正）第五十九條第一款的規(guī)定，構(gòu)成向藥品經(jīng)營企業(yè)給予其他利益的行為”，罰款、沒收違法所得合計(jì)3056834.56元。根據(jù)處罰決定書，相關(guān)協(xié)議及陳列費(fèi)發(fā)票均存在，可見合同明示、財(cái)務(wù)記載未對(duì)定性產(chǎn)生影響。
2.可能會(huì)被認(rèn)為系違規(guī)捐贈(zèng)行為。如果把設(shè)備投放理解為捐贈(zèng)行為，不符合《衛(wèi)生計(jì)生單位接受公益事業(yè)捐贈(zèng)管理辦法（試行）》（國衛(wèi)財(cái)務(wù)發(fā)〔2015〕77號(hào)）的程序（含財(cái)務(wù)處理）要求和“非營利性”的要求，也直接違反了《國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)、國家中醫(yī)藥管理局關(guān)于印發(fā)加強(qiáng)醫(yī)療衛(wèi)生行風(fēng)建設(shè)“九不準(zhǔn)”的通知》（國衛(wèi)辦發(fā)〔2013〕49號(hào)）“嚴(yán)禁接受附有影響公平競爭條件的捐贈(zèng)資助，嚴(yán)禁將接受捐贈(zèng)資助與采購商品（服務(wù)）掛鉤”的要求。
結(jié)語
修訂后競爭法的實(shí)施是解決以往商業(yè)賄賂認(rèn)定泛化和各地執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一問題的契機(jī)。鑒于設(shè)備投放行為本身的反競爭性、對(duì)患者利益的損害、醫(yī)院財(cái)產(chǎn)不獨(dú)立及管理人與所有權(quán)人利益不一致、刑法規(guī)定、行業(yè)監(jiān)管態(tài)度以及在政府采購中醫(yī)院的影響力，對(duì)設(shè)備投放行為進(jìn)行行政干預(yù)是必然的，如何適用法律是技術(shù)層面的問題。如果認(rèn)為公立醫(yī)院是可以“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位”，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)區(qū)分具體的設(shè)備投放相關(guān)的交易情形，不能簡單以公立醫(yī)院系事業(yè)單位即加以認(rèn)定，以免再度帶來“泛化”的問題。
考慮到設(shè)備投放爭議的由來已久和執(zhí)法不統(tǒng)一帶來的不公平競爭困擾，反不正當(dāng)競爭法執(zhí)法部門對(duì)醫(yī)藥購銷領(lǐng)域的設(shè)備投放問題進(jìn)入深入調(diào)研和論證，向社會(huì)發(fā)布明確的指引，統(tǒng)一執(zhí)法口徑，時(shí)間緊迫，意義重大。
作者介紹：
張士海，上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所合伙人律師。
梁國釗，復(fù)旦大學(xué)法律碩士在讀，現(xiàn)為上海邦信陽中建中匯律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生。
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