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對公立醫(yī)院適用“穿透原則”的幾種觀點介紹——商業(yè)賄賂界定中“穿透原則”的適用思考（一）
黃璞琳有關競爭法的原創(chuàng)文章（持續(xù)更新中……）
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公立醫(yī)院不能當然地穿透認定為受委托參與交易者——商業(yè)賄賂界定中“穿透原則”的適用思考（二）
黃璞琳
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（承上文）
三、本文的不同看法
筆者認為，對公立醫(yī)院等承擔社會公共服務職能的經營者適用“穿透原則”的前述觀點值得商榷。公立醫(yī)院等公用事業(yè)提供者在市場交易中，并不能當然地、絕對地穿透認定為受委托參與交易者。理由如下：
（一）公共服務經營者也可能提供非公共服務
現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、規(guī)章層面，未見“社會公共服務”的定義表述。有專家認為【注4】：公共服務是由政府為滿足公共需求，通過使用公共權力和公共資源，向全國或轄區(qū)內全體公民或某一類公民直接或間接平等提供的產品和服務。提供公共服務是政府職能的重要組成部分，政府可以直接提供，也可以通過安排其他主體生產來間接提供公共服務。其中，國防、外交、公共安全、義務教育、公共衛(wèi)生、基礎研究等，具有完全的非競爭性與非排他性特征，屬純公共服務；高等教育、部分醫(yī)療衛(wèi)生服務、公共圖書館等，只具非競爭性和非排他性其中之一特征，屬準公共服務；民航、郵政、電信、水電供應等，因其自然壟斷性而存在生產者之間的弱競爭性、消費者的弱選擇性，政府在此領域承擔一定的公共服務職責，屬部分具有競爭性和排他性的公共服務。
目前，公立醫(yī)院、公立學校等事業(yè)單位，既會利用財政資金提供義務教育、高等教育、基本醫(yī)療保險定點的醫(yī)療服務等純公共服務或者準公共服務，也會提供不屬公共服務的其他服務項目，如，代學生購買教輔、校服，市場化運作的培訓服務，不屬基本醫(yī)療保險范圍的醫(yī)療服務等。非營利性民辦醫(yī)療機構、非營利性民辦學校等機構，也會接受政府委托、利用財政資金提供義務教育、高等教育、基本醫(yī)療保險定點的醫(yī)療服務等純公共服務或者準公共服務。即，以上機構無論是否公立，都既可能提供公共服務，也可能提供不屬公共服務的其他服務，其在市場交易中不能當然地認定為“受公共事業(yè)管理部門委托的辦理相關事務的單位和個人”。
（二）不能僅因公共服務經營者是在提供公共服務過程中參與市場交易，就穿透認定公共事業(yè)管理部門才是實質上的交易相對方
無論是公立醫(yī)院、公立學校等事業(yè)單位，還是基本醫(yī)保定點的非營利性民辦醫(yī)療機構，以及經批準提供義務教育服務的非營利性民辦學校，都具有獨立的法律人格，依法享有運營自主權。不能僅因為他們受相關政府部門委托或者指定提供純公共服務或者準公共服務，就當然地穿透認定在其參與的相關市場交易中，相關公共事業(yè)管理部門才是實質上的交易相對方。
公立醫(yī)院等前述機構基于相關政府部門委托或者指定而提供純公共服務或者準公共服務過程中，以自己名義采購相關的貨物、工程或者服務，以及參與相關的其他市場交易活動時，既可能使用財政資金，也可能使用非財政資金【注5】。其采購相關合規(guī)貨物或者服務的價格高低，對其所提供的純公共服務或者準公共服務的結算價格確定，既可能有相關影響，也可能完全不相關。
如，國家規(guī)定公立醫(yī)院實行藥品零差價銷售或限定加價率銷售的，公立醫(yī)院采購藥品的價格，會直接影響與醫(yī)?；鸸芾頇C構或者患者之間的結算價格。因此，此情形下，公立醫(yī)院采購相關藥品時，無論是否使用財政資金，醫(yī)?；鸸芾頇C構或者患者才是實質上的藥品采購方，醫(yī)院則屬于《反不正當競爭》第七條第一款第（二）項所稱的“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”。
又如，若醫(yī)保定點醫(yī)院，與醫(yī)?；鸸芾頇C構協(xié)商確定，或者報經價格主管部門批準確定的某項醫(yī)療檢測服務收費標準，是按照該醫(yī)院實際采購相關醫(yī)療設備和耗材的價格，分別攤銷加成而確定最終結算價格。那么，該醫(yī)院采購相關醫(yī)療設備或者耗材時，無論是否使用財政資金，醫(yī)保基金管理機構或者患者才是實質上的相關醫(yī)療設備或者耗材采購方，此情形下的醫(yī)院屬于“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”。
再如，若醫(yī)保定點醫(yī)院，與醫(yī)?；鸸芾頇C構協(xié)商確定，或者報經價格主管部門批準確定的某項醫(yī)療檢測服務收費標準，與該醫(yī)院實際采購相關醫(yī)療設備和耗材的價格不相關，而是按照當?shù)厣鐣骄杀镜纫蛩貐f(xié)商確定或者核定。那么，該醫(yī)院采購相關醫(yī)療設備或者耗材時，使用指定項目和用途的財政專項資金的，政府是實質上的相關醫(yī)療設備或者耗材采購方，此情形下的醫(yī)院屬于“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”；采購時使用非財政資金，或者使用未指定項目和用途的財政資金的，就不屬“穿透原則”適用范圍，此情形下的醫(yī)院就不屬《反不正當競爭》第七條第一款第（二）項所稱的“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”。
因自然壟斷性而納入公共服務范圍的行業(yè)，如民航、電信、水電供應等，均允許非國有資本進入，甚至允許無任何國有成分的企業(yè)進入。提供此類公共服務的企業(yè)，即使屬于國家出資企業(yè)，也依法享有自主經營權；國家作為資本金投入國家出資企業(yè)的出資款，在企業(yè)依法成立后就轉變化企業(yè)資產，不再屬財政資金。此類行業(yè)的企業(yè)提供公共服務過程中參與市場交易時，只要未使用指定項目和用途的財政專項資金，就不屬“穿透原則”適用范圍，不能將此類情形下的公共服務企業(yè)穿透認定為 “受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”。
（三）納入商業(yè)賄賂構成要件的，是違背廉潔、忠實和誠信義務，而非其他違法屬性
“賄賂”的本義，是“買通、收買”。被收買者違背廉潔、忠實和誠信義務，出賣他人利益換得不當利益，是“賄賂行為”的必備要件。若不存在違背廉潔、忠實和誠信義務的問題，即使存在其他違法違規(guī)行為，也不應認定為賄賂行為。
公共服務經營者使用財政資金采購相關合規(guī)貨物、工程或者服務時，如果其采購模式符合相關財政資金專項用途范圍，也不影響公共服務結算價格的確定，就不存在競爭法意義上的“違背廉潔、忠實和誠信義務”問題，即使存在規(guī)避甚至違反政府采購規(guī)定的問題，也不能認定為商業(yè)賄賂。
例如，醫(yī)藥購銷領域一直存在針對醫(yī)院附綁定協(xié)議的設備投放經營模式。即，醫(yī)院在引進醫(yī)療設備時無需支付購置費用或租金，而是由設備供應商向醫(yī)院免費投放；醫(yī)院使用該醫(yī)療設備產生的收益完全歸醫(yī)院所有，投放設備的供應商是通過向該醫(yī)院出售該設備的配套耗材、試劑來回收成本和獲取利潤；同時，將供應商與醫(yī)院約定采購耗材、試劑的最低累計總量或者禁止醫(yī)院向其他供應商采購有競爭關系的耗材、試劑的協(xié)議，與設備投放協(xié)議綁定。此類采購模式，如果使用財政資金，就可能存在醫(yī)療設備采購未按規(guī)定采取招投標方式的問題。但是，只要醫(yī)院所使用的財政資金，既可用于其采購相關耗材、試劑，也可用于其采購所配套的醫(yī)療設備，且該醫(yī)院相關診療檢測服務結算價格與其采購醫(yī)療設備及耗材價格無關，那么，此采購模式下的醫(yī)院不存在“違背廉潔、忠實和誠信義務”問題，不構成商業(yè)賄賂。
供水供電企業(yè)為無證照經營者有償供水供電，為他人無證照經營提供便利條件和交易機會，自己也獲得收益，且違反了國務院《無證無照經營查處辦法》的規(guī)定。郵政、快遞、民航、鐵路、公共交通企業(yè)，有償甚至超出常規(guī)收費標準，為違禁商品經營者運輸、投遞假冒侵權商品、走私物品、管制藥品、管制書刊等違禁物品的，也存在為他人違法經營提供交易機會或者競爭優(yōu)勢，且自身違反法律、法規(guī)規(guī)定的問題。但顯然，前述情形均不屬商業(yè)賄賂。
四、有關商業(yè)賄賂定義及“穿透原則”適用的建議
本文建議將“商業(yè)賄賂”定義為：是指經營者向能夠影響、控制交易的第三方，或者向雖以自己名義參與市場交易但實質上是相關利益方之代理人、代表人的交易相對方，給付或者承諾給付財物或者其他利益，誘使其違背法定或約定的廉潔忠信義務，以爭取交易機會或者競爭優(yōu)勢的行為。
其實，本人2013年撰寫，2014年2月在原工商總局《反不正當競爭法》有獎征文中獲二等獎的《商業(yè)賄賂界定標準之思考》一文【注6】，針對商業(yè)賄賂執(zhí)法“泛化”問題，曾建議《反不正當競爭法》修訂時，明確商業(yè)賄賂受賄人通過出賣他人利益換得不當利益的本質屬性：
其一，重構商業(yè)賄賂界定標準時，既要考量行賄方以不當利益引誘交易的屬性，更要考量受賄方出賣他人利益換得不當利益的屬性，以及受賄方利用身份便利為行賄方提供商業(yè)競爭優(yōu)勢的屬性，還要考量特定情形下的行紀人、隱名代理人、實報實銷?？顚Ｓ玫呢斦ｍ椯Y金使用者、藥品零差價銷售或限定加價率銷售的公立醫(yī)院、為學生代購學習用品或校服的中小學校等，雖以自己名義參與市場交易，但實質上是相關利益方的代理人、受托人或代表人。
其二，在侵害客體上，商業(yè)賄賂既直接損害公平競爭秩序，也違背了雇員、管理人、代理人、受托人或代表人應負的廉潔、忠實和誠信義務，以及公認的商業(yè)道德。
其三，在客觀方面，受賄人收受或意圖收受不正當利益，利用自己與交易事項密切相關的身份便利，違背自己依法或依約應盡的職責及應負的廉潔、忠實和誠信義務，出賣或損害國家利益、委托方利益、被監(jiān)管服務方利益或者其他關聯(lián)第三方利益，給予或承諾給予行賄人或其委托人商業(yè)競爭優(yōu)勢，幫助或承諾幫助行賄人或其委托人獲得商業(yè)競爭優(yōu)勢。
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注4：中國科學院科技政策與管理科學研究所楊穎，《公共服務的概念研究及相關概念辨析》，見：
https://wenku.baidu.com/view/1a625bb5951ea76e58fafab069dc5022aaea46b8.html
注5：《中華人民共和國政府采購法實施條例》（2015年1月30日公布）第二條第三款：國家機關、事業(yè)單位和團體組織的采購項目既使用財政性資金又使用非財政性資金的，使用財政性資金采購的部分，適用政府采購法及本條例；財政性資金與非財政性資金無法分割采購的，統(tǒng)一適用政府采購法及本條例。
注6：見《工商行政管理執(zhí)法辦案談（二）》，中國工商出版社2014年1月出版，第220-230頁?；蛘咭姡?/span>
https://mp.weixin.qq.com/s/D9ocUa4H3eXTgJ_McFo0og
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