承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任?！?/p>
上述條款針對非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為規(guī)定了行政和民事兩個方面的法律責任。對于上述第一款所規(guī)定的行政責任，系將非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程行為取得的利益界定為非法所得，并規(guī)定行政機關可以依照職權(quán)予以收繳即“沒收非法所得”。而最高人民法院也正是根據(jù)此條款等相關規(guī)定，再結(jié)合《民法通則》中第134條“人民法院審理民事案件，可以收繳當事人進行非法活動的財物和非法所得”之規(guī)定，設定了《解釋》第四條“收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”之規(guī)定。應當說，《解釋》第四條的規(guī)定不但不與《建筑法》的規(guī)定相矛盾，且系源于《建筑法》的相關規(guī)定。[6]
但是上述條款的第二款即民事責任部分，與《解釋》相關規(guī)定的原意有著明顯的不同。對于有關非法轉(zhuǎn)包建設工程行為的法律責任，《建筑法》的規(guī)定是，因轉(zhuǎn)包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包的單位承擔連帶賠償責任。而依據(jù)《解釋》規(guī)定的原意及理解與適用的相關說明，系認定轉(zhuǎn)包在理論上為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)移。合同一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人即退出原合同關系，受讓人取得合同當事人的法律地位，因此轉(zhuǎn)讓人對于轉(zhuǎn)讓后受讓人的履行行為不再承擔民事責任。相比較而言，《解釋》對該民事責任的規(guī)定內(nèi)容更加合理，因為該處規(guī)定符合《合同法》關于合同概括轉(zhuǎn)讓后合同權(quán)利義務的處理原則，也能使當事人的權(quán)利與義務相平衡，符合合同公平、誠實信用的基本理念。特別是在發(fā)包人認可合同轉(zhuǎn)讓這一事實、并與合同受讓人形成事實上的合同權(quán)利義務關系的情況下，如果再責令轉(zhuǎn)讓人承擔其轉(zhuǎn)讓后他人實際履行合同的情況下所發(fā)生的法律責任，確實有違法律規(guī)定的原有意思與基本精神。當然，發(fā)包人雖不能要求非法轉(zhuǎn)包人承擔轉(zhuǎn)讓后的合同履行責任，但如前所述，發(fā)包人有權(quán)利要求非法轉(zhuǎn)包人承擔對于原承包合同的違約責任和由于其非法轉(zhuǎn)包行為給發(fā)包人所造成的損失。對于《建筑法》上述涉及非法轉(zhuǎn)包建設工程行為的民事責任，可作狹義理解，即可以理解為：如果工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準系由轉(zhuǎn)包人非法轉(zhuǎn)包前的合同履行行為所造成，或與其非法轉(zhuǎn)包前的合同履行行為有關，則應由轉(zhuǎn)包人與接受轉(zhuǎn)包的單位承擔連帶賠償責任。當然，此連帶賠償責任不影響發(fā)包人追究轉(zhuǎn)包人因其非法轉(zhuǎn)包行為而對于原承、發(fā)包合同所應承擔的違約責任。
另外，還應防止利用非法轉(zhuǎn)包方式規(guī)避招投標程序的行為?！墩型稑朔ā返?條規(guī)定了在我國境內(nèi)必須進行招標的項目，該法第49條并規(guī)定了違反該法規(guī)定，必須進行招標的項目而不進行招標的法律后果。由此可見，對于必須進行招標的項目，如果不進行招標是為法律所絕對禁止的。如果當事人之間相互串通，在承包人通過招標方式取得某建設工程承包權(quán)后，又通過轉(zhuǎn)讓的方式將建設工程承包權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一施工單位，發(fā)包人對此轉(zhuǎn)讓又給予了承認，則等于另一施工單位未經(jīng)招投標程序即取得了承包人的權(quán)利，此種情形應是招投標等法律規(guī)定的立法本意所不允許的。[7]雖然說，合同的概括轉(zhuǎn)讓屬于市場主體所應當享有的權(quán)利，但通過轉(zhuǎn)讓工程承包權(quán)來規(guī)避招投標法律則屬于違反法律規(guī)定的行為，筆者認為，有關主管部門應當采取相關措施對此種行為進行預防及打擊。
四、《解釋》中有關非法轉(zhuǎn)包、違法分包規(guī)定的缺陷及其修改建議
1、關于第四條中收繳的范圍是否應包括約定利益的問題。
拋開《解釋》第四條規(guī)定的合理性與必要性暫且不說，僅就該條規(guī)定本身也存在一定疏漏?！督忉尅返谒臈l規(guī)定賦予法院“收繳非法所得”的權(quán)力，其收繳行為的被實施主體除了實施非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的建設工程承包人及不具有法定資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的實際施工人外，還包括《解釋》條文中沒有明確提到的出借法定資質(zhì)的建設工程施工企業(yè)。收繳的非法所得限定于已經(jīng)實際取得的財產(chǎn)范圍內(nèi)，對于約定取得而未實際取得的利益則未規(guī)定采取收繳措施。對于收繳范圍如此規(guī)定的原意在于，合同無效的情況下，如果對約定取得的財產(chǎn)也采用收繳的制裁措施，等于強迫當事人履行合同，導致的是合同履行的后果，這與合同無效的法律后果不相適應，且收繳未實際取得的利益沒有充分的法律依據(jù)。但筆者認為，此收繳范圍的規(guī)定存在幾個方面的問題：
（1）在當事人雙方相互串通以掩蓋一方已經(jīng)實際向另一方交付利益這一事實的情況下，如果法院不予采取收繳的制裁措施，則會出現(xiàn)同樣的違法行為因為當事人處理方式不同而出現(xiàn)不同法律后果的局面。有時還出現(xiàn)相同情況的當事人在不同的時間起訴，會出現(xiàn)法律后果不同的情形，如在非法利益支付前與支付后起訴就會出現(xiàn)法院對于非法利益收繳制裁措施不同的情形。另外如果行政機關執(zhí)法時按照有關規(guī)定對約定的非法利益亦予收繳，還有可能出現(xiàn)不同的執(zhí)法機關對相同情形的違法行為出現(xiàn)執(zhí)法后果不同的情形。上述情形，有違執(zhí)法的一致性原則。
（2）若認定承包人將建設工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設工程施工合同的義務系由實際施工人履行，發(fā)包人與轉(zhuǎn)承包人之間已形成了事實權(quán)利義務關系，會出現(xiàn)發(fā)包人按何種價款支付的矛盾。如果以原合同價款減去承包人與轉(zhuǎn)承包人所約定的非法利益支付，則發(fā)包人就取得了一塊額外的利益。因為對于非法利益的約定支出方來說，既然此預期利益在實際發(fā)生的情況下屬于收繳的范圍，約定支出方也就不會再實際支出。而減少了其預期支出，即相當于增加了其預期所得。而且如果工程施工合同系通過招投標程序訂立并已經(jīng)經(jīng)過相應的備案，則此種做法等于更改了原先的投標報價條件且違反了相應的規(guī)定。如果按照原承包合同支付價款，由于非法所得不再收繳，則等于實際承包人取得了額外的利益。當事人從事了違法行為，反而得到了比訂立相關違法轉(zhuǎn)讓合同時之預期利益更多的實際利益，不符合民事行為的誠實信用原則。[8]
（3）上述第（2）項所述矛盾，還出現(xiàn)在不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設工程承包合同的情況下。按照《解釋》的本意來理解，《解釋》第四條規(guī)定的“收繳的非法所得”，應包括不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設工程承包合同取得的利益。在此種承包合同中，同樣存在著如果法院對于尚未實際取得的非法利益不予收繳，發(fā)、承包雙方之間的工程價款按何種標準支付的矛盾。因為此種情況下的非法所得應為發(fā)、承包合同所約定的承包方的利潤，如果法院對尚未取得的約定利潤不予收繳，則此利潤以后就歸發(fā)包人所有，超出了其訂立合同之初的期待利益。若以后為借用他人資質(zhì)的承包人所得，則法院的收繳措施實際上沒有起到應有制裁效果。
（4）我國《民法通則》第134條所作的“人民法院在審理案件時，可以對當事人進行非法活動的非法所得予以收繳”的規(guī)定，其中的“非法所得”應包括尚未實際取得的約定利益。已經(jīng)實際取得的利益屬于“所得”，這是沒有疑問的。但是尚未實際取得的利益也是一種“利益”，雖然當事人沒有實際收到和控制，但此利益如同合同的可得利益一樣，屬于按照事件的正常發(fā)展肯定能夠得到的利益，其性質(zhì)就一定程度而言相當于一種期票，只要經(jīng)過一定的時間當事人就能夠取得。并且此“非法所得”包括約定利益這一觀點已經(jīng)被司法實踐所采納，如最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》所規(guī)定的，對于聯(lián)營合同中保底條款所規(guī)定的非法利益的收繳就包括對約定利息的收繳。如果此處對約定利益部分不予收繳，如何與其他司法解釋相銜接和平衡。
2、關于實際施工人主張權(quán)利時的被訴主體問題。
《解釋》第26條中規(guī)定實際施工人主張權(quán)利時，其被訴主體可以是轉(zhuǎn)包人、違法分包人，也可以是發(fā)包人。此處的規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有將不同的情形進行分別的處理。如：在承包人將合同的部分工程進行分包的情況下，實際施工人系接受分包工程的施工人。實際施工人主張權(quán)利時，就不宜跨出合同相對性原則之限制，直接以發(fā)包人作為被告起訴，而應以承包人為被告起訴，或者以承包人為被告、發(fā)包人為第三人的方式起訴，最寬也應是以承包人與發(fā)包人為共同被告的方式起訴。在非法轉(zhuǎn)包且原承包人已退出合同、發(fā)包人明示同意或默示許可轉(zhuǎn)承包人進行工程承包的情況下，實際施工人系轉(zhuǎn)承包人，鑒于發(fā)包人與轉(zhuǎn)承包人已形成事實上的合同關系，此時起訴應依據(jù)合同相對性的原則，以發(fā)包人為被告起訴。如果轉(zhuǎn)承包人的主張與原承包人在轉(zhuǎn)讓合同之前的履行行為有關，或與原承包人的合同轉(zhuǎn)讓行為本身有關，可以將原承包人作為案件的第三人，最寬列為共同被告，而不應突破合同相對性的原則，單獨將原承包人列為被告。
對此，有學者作過這樣的論述“從民法的角度講，轉(zhuǎn)包屬于第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆盏男袨?，并?gòu)成違約，行為人應承擔違約的民事責任”來說明轉(zhuǎn)包人對于工程合同的責任[9]。但是，在轉(zhuǎn)包行為已實際為發(fā)包人所接受，且在發(fā)包人與合同的受讓人之間已形成事實上的合同關系的情況下，依據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，轉(zhuǎn)讓人不應對合同概括轉(zhuǎn)讓后的債務負責。轉(zhuǎn)包人所應負的法律責任，僅應限于就其轉(zhuǎn)讓合同前的違約行為、以及非法轉(zhuǎn)讓行為本身向發(fā)包人承擔相應的民事責任。因此，這種觀點也不能說明在非法轉(zhuǎn)包且原承包人已退出合同情況下將原承包人單獨列為被訴主體的合理性。其次，《解釋》第25條規(guī)定：“因建設工程質(zhì)量發(fā)生爭議，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟?！贝颂幬匆?guī)定將轉(zhuǎn)包人列為被告，看來《解釋》亦是承認轉(zhuǎn)包的情況下原承包人已退出合同、發(fā)包人已與轉(zhuǎn)承包人形成事實上的合同關系、合同的權(quán)利義務應由新的當事人享有和承擔這一原則的。另外，既然人民法院在處理非法轉(zhuǎn)包等行為時可以對于非法轉(zhuǎn)包人取得的非法利益予以收繳，那么如果在將原承包人已經(jīng)實際取得的非法利益收繳后再要求其對于已將權(quán)利與義務實際轉(zhuǎn)讓出去的合同承擔履行義務或瑕疵擔保責任，屬于加重了原承包人的法律責任，有違民事權(quán)利與義務的平衡原則。
《解釋》第26條規(guī)定中的措辭系“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告，……”，沒有象第4條、第8條中采用“非法轉(zhuǎn)包、違法分包”的提法，從字面上看此處所述“轉(zhuǎn)包人”似乎包括經(jīng)過發(fā)包人同意的“合法轉(zhuǎn)包人”的情形。但不論轉(zhuǎn)包行為是否經(jīng)過了發(fā)包人的明示同意，甚至是否已經(jīng)對于工程合同的承包主體變更事項向有關部門做出變更登記從而將轉(zhuǎn)包行為合法化，轉(zhuǎn)包行為畢竟是合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)讓，即由新的承包人代替原承包人來充任施工合同承包方的行為，原承包人已經(jīng)退出工程施工合同關系，因此從權(quán)利義務關系上說不能以原承包人作為被告，而只能依據(jù)合同的相對性原則以新的承包人為被告。特別是在工程合同已由新的承包人與發(fā)包人實際履行的情況下，更是如此。
3、關于名為勞務分包實為非法轉(zhuǎn)包情況下的法律后果
《解釋》的第7條規(guī)定，在具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂有勞務分包合同的情況下，當事人不能以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效，但沒有具體指出如果當事人以勞務合同的名義，實際上訂立的卻是轉(zhuǎn)包合同的情況下，如何處理的問題。筆者認為，《解釋》的本意應是保護合法的勞務分包關系而打擊非法轉(zhuǎn)包行為，因此，如果承包人與總承包人、分包人簽訂的合同名為勞務合同，實為非法轉(zhuǎn)包合同，則應當在根據(jù)合同內(nèi)容對其合同的真實性質(zhì)進行認定的基礎上，依據(jù)非法轉(zhuǎn)包工程的相關規(guī)定進行處理。而不應只看到當事人之間的合同形式上系“勞務分包合同”，就對當事人確認非法轉(zhuǎn)包行為無效的請求一概不予支持。
4、關于涉及實際施工人的幾個問題
（1）關于實際施工人的范圍。關于實際施工人的范圍，有三種情況：第一、按照《解釋》中的文義，實際施工人包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人以及沒有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人訂立建設工程施工合同的承包人；第二、根據(jù)建設部《房屋建筑和市政工程基礎設施工程分包管理辦法》的規(guī)定，建設工程分包包括專業(yè)分包和勞務分包兩種方式，勞務分包屬于建設工程分包的一種特殊方式，因此，實際承包人本身應該包括勞務分包人；第三、如前第三.3項所述，建筑工程施工實務中有時可能還存在名為勞務分包實為非法轉(zhuǎn)包的情形，因此實際分包人還應包括借用勞務分包人名義的轉(zhuǎn)承包人。
（2）關于實際施工人主張權(quán)利時的資質(zhì)問題。《解釋》第7條對于勞務分包合同的規(guī)定內(nèi)容中，對勞務分包人作出了必須具有“勞務作業(yè)法定資質(zhì)”的限定。但對于實際施工人的資質(zhì)，《解釋》并沒有做出限定，并且，在《解釋》第26條關于實際施工人主張權(quán)利的程序規(guī)定中亦未對其資質(zhì)做出限定。筆者認為，實際施工人主張權(quán)利時，應符合一定的資質(zhì)要求，這基于兩點理由：一是我國《民事訴訟法》將訴訟主體的范圍限定為公民、法人或其他組織。最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》將“其他組織”解釋為“指依法成立、有一定組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”。此處的“其他組織”可包括私營企業(yè)、個人合伙、合伙型聯(lián)營企業(yè)、社會團體、分支機構(gòu)等多種形式，但有一個共同的條件，就是須依法登記并領取相關證照。依據(jù)此項規(guī)定，實際施工人主張權(quán)利時應符合相應的資質(zhì)要求；二是《解釋》對于勞務分包人作了須具有法定資質(zhì)的限定，如果對于其他形式的實際施工人如轉(zhuǎn)承包人、分包人或借用其他有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的實際施工人不作資質(zhì)方面的要求，不符合權(quán)利平等或利益均衡的原則。
根據(jù)筆者在司法實務中所掌握的情況，在我國目前的建筑市場中，實際施工人常常是資質(zhì)等級較低的施工企業(yè)，甚至還有無資質(zhì)也無企業(yè)建制、只是包工頭帶領一幫民工干活的臨時組織起來的施工隊伍。如上所述，對于只要具備了一定資質(zhì)的施工企業(yè)，即使其施工資質(zhì)等級較低、與建設工程所需要的資質(zhì)等級不相符合，還是可以作為實際施工人，確認其享有訴訟主體資格。但對于那些在形式上不具備施工資質(zhì)，沒有企業(yè)建制、臨時組織的施工隊伍等，則不能以“實際施工人”認定其為為訴訟主體，而應由眾多實際施工的個人以集體訴訟的形式主張他們的權(quán)利。
