職務(wù)侵占罪疑難問(wèn)題的司法認(rèn)定
——以刑事裁判典型案例為視角
郭越鳴*
摘要：職務(wù)侵占罪是刑事司法中的常見(jiàn)罪名，本罪“公司、企業(yè)或者其他單位”、犯罪主體、職務(wù)便利、財(cái)物的認(rèn)定，是刑法理論和實(shí)踐的疑難問(wèn)題和爭(zhēng)議焦點(diǎn)?！捌渌麊挝弧?，應(yīng)與單位犯罪、非國(guó)家工作人員受賄罪等罪的“單位”具有內(nèi)涵和外延的一致性，指具有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志、能夠承擔(dān)一定刑事責(zé)任的組織，不限于法人，也非包括自然人以外的所有民事主體?！肮尽卑ㄒ蝗斯?，“企業(yè)”原則上不包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)。本罪的犯罪主體，包括從事管理和從事勞務(wù)，求職、離職過(guò)程存在瑕疵但實(shí)際代表單位履職的人員?！奥殑?wù)便利”的本?;職務(wù)便利 財(cái)物
作者簡(jiǎn)介：郭越鳴，男，法律碩士，浙江金道律師事務(wù)所律師，中級(jí)經(jīng)濟(jì)師，杭州師范大學(xué)錢江學(xué)院兼職教師。曾任公訴人多年，榮立個(gè)人三等功多次，在省級(jí)以上學(xué)術(shù)刊物公開(kāi)發(fā)表學(xué)術(shù)論文多篇。聯(lián)系方式：杭州市西湖區(qū)文二路391號(hào)西湖國(guó)際科技大廈A座12樓，郵編310012，電話13738018610，郵箱gym@zjblf.com。
刑法第271條第1款規(guī)定了職務(wù)侵占罪，職務(wù)侵占罪是司法實(shí)踐中的常見(jiàn)犯罪，[1]也是理論研究的重中之重。[2]但是，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)本罪的“其他單位”、犯罪主體、職務(wù)便利、財(cái)物等構(gòu)成要素的爭(zhēng)議不斷，至今未有消弭。[3] 2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》大幅度提高職務(wù)侵占罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，[4]拉大了職務(wù)侵占罪和盜竊罪、詐騙罪、貪污罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步激化了上述爭(zhēng)議。筆者不揣淺陋，擬結(jié)合司法裁判實(shí)例，圍繞上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)提出個(gè)人淺見(jiàn)，以期對(duì)理論研究和司法實(shí)踐有所裨益。
刑法第271條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”，從所有權(quán)性質(zhì)上而言，一般而言是指非國(guó)有單位。[5]問(wèn)題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內(nèi)涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑E4??業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”，從所有權(quán)性質(zhì)上而言，一般而言是指非國(guó)有單位。[5]問(wèn)題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內(nèi)涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致？[6]
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的單位，應(yīng)當(dāng)是和公司、企業(yè)同樣具有法人資格的非企業(yè)法人，比如私立學(xué)校、社會(huì)團(tuán)體等，不包括村民小組、業(yè)主委員會(huì)等群眾性自治組織。[7]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，此處的單位，不要求具有法人主體資格。[8]筆者同意第二種觀點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，此處的“單位”，實(shí)質(zhì)上是“被害單位”，應(yīng)當(dāng)與犯罪主體的“單位”具有一致性。根據(jù)刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。但我國(guó)刑法的單位犯罪畢竟不同于國(guó)外的法人犯罪。我國(guó)單位犯罪的主體，還包括非法人組織，既包括村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性機(jī)構(gòu)，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等臨時(shí)性組織?，F(xiàn)代刑法罪刑法定原則的形成、演變過(guò)程，充分說(shuō)明刑法從過(guò)去單純強(qiáng)調(diào)形式層面到現(xiàn)代同時(shí)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)層面。[9]也就是說(shuō)，刑法中的單位范疇，要大于民法中的單位范疇，并非限于法人，只要依法成立、實(shí)行獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)核算能力，具有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志、能夠以自己的名義承擔(dān)一定責(zé)任的組織，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“單位”。刑事司法解釋及規(guī)范性文件也多次予以確認(rèn)。比如， 1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。村民小組只是村民委員會(huì)下設(shè)的組織，并不具備法人格，但實(shí)踐中的村民小組往往具有班子成員、議事規(guī)則和村民自籌的集體財(cái)產(chǎn)，具備單位的相關(guān)屬性。因此，最高人民法院的批復(fù)確認(rèn)了其作為刑法中的“單位”屬性。根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，村民小組的上級(jí)組織村民委員會(huì)，更應(yīng)認(rèn)定為單位。又如，最高人民法院2001 年1 月21 日印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：?jiǎn)挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門，以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒(méi)有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個(gè)人犯罪處理。顯然，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門不僅并非法人，往往還不能獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。最高人民法院明確了刑法的“單位”不同于民法中的“法人”，凸顯了刑法解釋不同于民法解釋的獨(dú)立品格。刑法關(guān)注對(duì)犯罪行為的譴責(zé)，民法關(guān)注對(duì)損害的彌補(bǔ)。再如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織。根據(jù)體系解釋的原理，職務(wù)侵占罪的“單位”，應(yīng)當(dāng)與非國(guó)家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應(yīng)當(dāng)與單位犯罪中的“單位”一致。
根據(jù)1997年7月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》相關(guān)規(guī)定，如果具備單位特征，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。因此，職務(wù)侵占罪的“其他單位”，也應(yīng)適用此規(guī)定。即使由于沒(méi)有依法登記或者沒(méi)有經(jīng)主管部門依法批準(zhǔn)或備案，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認(rèn)定。司法實(shí)踐中也持此觀點(diǎn)。
【案例1】覃某職務(wù)侵占案[10]（單位的合法性質(zhì)認(rèn)定直接影響有罪無(wú)罪的定性）
廣西柳江縣人民檢察院起訴書指控：1998年3月至12月，被告人覃某在擔(dān)任柳江縣百朋鎮(zhèn)農(nóng)村合作基金會(huì)（下稱農(nóng)基會(huì)）服務(wù)部主任期間，指使服務(wù)部工作人員在收取部分借款利息時(shí)，以占用費(fèi)和虛設(shè)的管理費(fèi)開(kāi)票，從中截留72642元不入賬，并于12月底造冊(cè)分掉。其中覃某分得2.7萬(wàn)元，出納、會(huì)計(jì)等人各分得1.5萬(wàn)余元不等。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為覃某身份國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便截留公款私分侵吞，構(gòu)成貪污罪。
廣西柳江縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：農(nóng)基會(huì)是未經(jīng)依法批準(zhǔn)擅自設(shè)立，從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，不是合法組織，并非國(guó)有單位。被告人覃某雖為國(guó)家工作人員（百朋鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站的農(nóng)經(jīng)員），但其在與其公職身份無(wú)關(guān)且不具備合法主體的組織內(nèi)從事活動(dòng)，未受機(jī)關(guān)委托，不屬于從事公務(wù)，侵犯的對(duì)象是不合法組織從事金融業(yè)務(wù)產(chǎn)生的利潤(rùn)，不屬于刑法意義上的公共財(cái)物。故被告人覃某的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，也不屬于刑法調(diào)整范圍。
廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，除了確認(rèn)一審事實(shí)外，還查明：農(nóng)基會(huì)成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村合作基金會(huì)辦公室辦法的“內(nèi)部融資許可證”。柳州市中院認(rèn)為：基金會(huì)農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的互助組織，并非金融機(jī)構(gòu)，也不是企業(yè)，無(wú)需中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)及進(jìn)行工商登記。根據(jù)《廣西農(nóng)村基金會(huì)設(shè)立、變更、撤銷審批管理試行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），基金會(huì)按照《辦法》規(guī)定取得了“內(nèi)部融資許可證”，原判認(rèn)定為不合法組織不當(dāng)（筆者注：國(guó)務(wù)院于1999年1月發(fā)布3號(hào)文件宣布正式統(tǒng)一取締農(nóng)村合作基金會(huì)）。農(nóng)基會(huì)是集體組織，覃某任職系理事會(huì)推選，雖無(wú)鎮(zhèn)政府等機(jī)關(guān)委派不屬于從事公務(wù)，但隱瞞其他股東將不入賬的“管理費(fèi)”私分，屬于利用服務(wù)部主任的職務(wù)便利且具有非法占有的故意。鑒于覃某具有自首、退贓情節(jié)，據(jù)此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務(wù)侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。
【案例2】盧某職務(wù)侵占案[11]（群眾性自治組織屬于職務(wù)侵占罪的被害單位）：
1997年，盧某經(jīng)上海市閔行區(qū)虹光小區(qū)上海虹中房屋業(yè)主大會(huì)推選，被任命為業(yè)主管理委員會(huì)（下稱業(yè)管會(huì)）執(zhí)行秘書，負(fù)責(zé)物業(yè)維修資金的籌集、使用和管理工作。其在履職期間，與某投資公司相關(guān)人崔某、顧某的結(jié)伙，將存于該公司的業(yè)管會(huì)基金按照存款年息22%產(chǎn)生的利息，通過(guò)告知業(yè)管會(huì)年息為11%的方式，將利息44萬(wàn)元與崔某、顧某瓜分，其得款25萬(wàn)元。后上海市閔行區(qū)人民法院以職務(wù)侵占罪判處盧某有期徒刑6年。
筆者認(rèn)為，上述二個(gè)案例體現(xiàn)了職務(wù)侵占罪“其他單位”法律屬性認(rèn)定的原則。案例1的一審法院認(rèn)為基金會(huì)系不合法組織，營(yíng)業(yè)款并非公款，被告人在該組織內(nèi)從事活動(dòng)并非公務(wù)，言下之意即不合法組織、不合法活動(dòng)、不合法財(cái)物不屬于刑法保護(hù)的法益，不宜追究行為人的刑事責(zé)任。案例1的二審法院和案例2的法院則認(rèn)為，即便被害組織并非法人主體，沒(méi)有經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的業(yè)務(wù)許可，只要符合相關(guān)規(guī)定，[12]依然應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整范圍。
職務(wù)侵占罪的單位是否包括個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙？第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保護(hù)，個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙雖在民法上屬于自然人范疇，但可認(rèn)定為刑法中的單位。[13]第二種意見(jiàn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包括，理由主要是個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙均是特殊的自然人，均不是經(jīng)濟(jì)實(shí)體，也不是獨(dú)立的訴訟主體，不符合單位的本質(zhì)特征。[14]
筆者同意第二種意見(jiàn)。判定個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙是否具有職務(wù)侵占的犯罪主體資格，關(guān)鍵看是否具備“單位”的組織體特征。法律對(duì)個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙具有明確規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第26條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第41條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第59條等相關(guān)規(guī)定，個(gè)體工商戶不是組織，而是與自然人、法人、非法人組織并列的民事主體，可以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主（戶主）名義作為訴訟主體參與民事訴訟。根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，個(gè)人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號(hào)分別以登記的字號(hào)或者全體合伙人為訴訟當(dāng)事人，負(fù)責(zé)人或者推舉人作為訴訟代表?？梢?jiàn)，個(gè)人合伙屬于松散的組織。
如上所述，刑法中的單位，無(wú)論是犯罪主體還是被害對(duì)象，都是具有相對(duì)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和意志且能夠承擔(dān)法律責(zé)任的相對(duì)獨(dú)立組織。個(gè)體工商戶，顧名思義，是指“個(gè)體”和“家庭戶”，是個(gè)人或者家庭投資經(jīng)營(yíng)、以個(gè)人和家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體，本質(zhì)上與自然人無(wú)異。個(gè)人合伙，并不是企業(yè)形態(tài)，也不是獨(dú)立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對(duì)合伙的人數(shù)、書面協(xié)議、議事規(guī)則、登記備案等組織體要素進(jìn)行強(qiáng)制要求，不具備單位的組織體特征，本質(zhì)上依然是自然人的簡(jiǎn)單聯(lián)合。因此，法律也明確規(guī)定，其合伙人對(duì)外必須承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙既非民法意義上的單位，更非刑法意義上的單位。誠(chéng)然，筆者并不否認(rèn)個(gè)體工商戶需經(jīng)有關(guān)部門核準(zhǔn)取得營(yíng)業(yè)職照，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙可起字號(hào)，也可聘請(qǐng)雇員，享有一些自然人所沒(méi)有的特殊的權(quán)利，但這些權(quán)利均系為了方便其從事民事活動(dòng)，并不能改變其自然人松散組合、無(wú)組織體相對(duì)獨(dú)立的本質(zhì)特征。理論界和司法實(shí)踐中也主要持第二種意見(jiàn)。[15]
【案例3】張建忠侵占案[16]（侵占個(gè)體工商戶財(cái)物不屬于職務(wù)侵占）
廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院對(duì)自訴人朱絢麗提起自訴的被告人張建忠涉嫌侵占罪一案，經(jīng)審理查明：2003年，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區(qū)紅太陽(yáng)不銹鋼加工廠(以下簡(jiǎn)稱紅太陽(yáng)加工廠，系個(gè)體工商戶，投資人朱絢麗)駕駛員的職務(wù)之便，在該廠安排其獨(dú)自一人開(kāi)車將一批價(jià)值人民幣8萬(wàn)余元的不銹鋼卷帶外出送貨之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款4萬(wàn)元逃匿，后被抓獲。法院以張建忠犯侵占罪判處有期徒刑一年。
筆者認(rèn)為，由于個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙不屬于單位，對(duì)于個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙所聘的雇員、幫工、學(xué)徒，故無(wú)論被雇傭或者聘請(qǐng)的人員稱謂如何，均不屬于具有“職務(wù)”，不能成為職務(wù)侵占罪的主體。
現(xiàn)行《公司法》于2005年修訂時(shí)增設(shè)了關(guān)于一人有限責(zé)任公司的規(guī)定。職務(wù)侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當(dāng)時(shí)公司法修訂前后確存有爭(zhēng)議，但經(jīng)過(guò)刑法理論界和實(shí)務(wù)界的研究，現(xiàn)在主流意見(jiàn)一致認(rèn)為只要一人公司依法成立，具有獨(dú)立的人格、財(cái)產(chǎn)和法人治理結(jié)構(gòu)，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，即只要一人公司從事了一定的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪而不是個(gè)人犯罪處理。[17]據(jù)此，一人公司也應(yīng)當(dāng)成為刑法保護(hù)的被害單位，即職務(wù)侵占罪的公司包括一人公司。
按照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是自然人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，[18]普通合伙企業(yè)是以（普通）合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。[19]二者與一人公司具有法人格不同，也與個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙本質(zhì)上屬于自然人的屬性不同。職務(wù)侵占罪的“企業(yè)”是否包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)？一般認(rèn)為，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)都是商主體，[20]具有較為獨(dú)特的法律屬性和法律地位，在法律屬性上介于法人和自然人之間。故刑法理論界和實(shí)務(wù)界除了肯定說(shuō)、否定說(shuō)的二種觀點(diǎn)外，尚有區(qū)別說(shuō)（也稱折中說(shuō)）。
筆者同意區(qū)別說(shuō)，認(rèn)為原則上職務(wù)侵占罪的其他單位不包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，但特殊情況下則可以包括。主要理由如下：首先，按照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)畢竟并非法人主體，不具備獨(dú)立的意志和財(cái)產(chǎn)，一般不宜認(rèn)定為單位犯罪的主體，[21]故一般也不宜認(rèn)定為被害單位。其次，刑法認(rèn)定畢竟不同于民法認(rèn)定，對(duì)于規(guī)模較大的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，尤其是人數(shù)眾多的按份所有的有限合伙企業(yè)，如果具有相對(duì)獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)和意志形成機(jī)制，基于刑法重實(shí)質(zhì)認(rèn)定和公平認(rèn)定的原則，從法理上看，可以且應(yīng)當(dāng)將這類個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)認(rèn)定為單位犯罪的主體。[22]但是，基于罪刑法定的原則，目前尚不宜將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)解釋為職務(wù)侵占罪中的“企業(yè)”，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，可以通過(guò)司法解釋或者指導(dǎo)案例予以明確。[23]
是不是只要被害單位具備上述“公司、企業(yè)或者其他單位”的條件，該單位的人員均能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體呢？實(shí)踐中，駕駛員、保安、快遞員等服務(wù)行業(yè)的體力勞動(dòng)者，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等并非單位固定用工人員，通過(guò)冒充成為職員和離職后冒充原單位職員的人員，是否屬于本罪的主體，都是常見(jiàn)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于上述人員是否納入本罪主體應(yīng)著眼于法益保護(hù)，關(guān)鍵在于如何解釋“公司、企業(yè)或者其他單位人員”的“人員”。
刑法第93條專門對(duì)“國(guó)家工作人員”進(jìn)行了解釋，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2000年4月25日專門就“其他依照法律從事公務(wù)的人員”進(jìn)行了立法解釋，最高人民法院2003 年11月13日印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》還進(jìn)一步對(duì)“國(guó)家機(jī)關(guān)”、“委派”、“從事公務(wù)”、“其他依照法律從事公務(wù)”進(jìn)行了司法詮釋。[24]與此不同，職務(wù)侵占罪的“人員”并無(wú)任何對(duì)應(yīng)的對(duì)應(yīng)解釋，僅有上述的最高人民法院《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》就個(gè)案進(jìn)行了批復(fù)。理論和實(shí)踐中對(duì)“人員”是否要求要求限定為正式員工、從事管理工作，曾經(jīng)歷了一個(gè)從嚴(yán)格要求到具體區(qū)別的轉(zhuǎn)變過(guò)程。
駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動(dòng)，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財(cái)物并非其職權(quán)所管理、經(jīng)手的，不能成為職務(wù)侵占罪的主體，反之，原則上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。
【案例4】邵某職務(wù)侵占案[25]（駕駛員屬于職務(wù)侵占罪主體）
2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經(jīng)預(yù)謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區(qū)誠(chéng)安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司駕駛員負(fù)責(zé)運(yùn)送乙二醇37噸（連車總重54.3噸）的職務(wù)便利，在蘇州市吳江區(qū)盛澤鎮(zhèn)吳江新民化纖有限公司卸貨時(shí)，采用由被告人邵某控制閥門進(jìn)行截留18噸，在出門過(guò)磅稱重作弊制造全車已卸貨假象并由被告人顧某某以幾百元收買A保安的手段，希望讓保安簽收37噸的磅單。在保安接到庫(kù)房要求重新檢查過(guò)磅電話且未簽單時(shí)，二人隨即匆忙開(kāi)車逃離，后將其車內(nèi)的價(jià)值人民幣104200余元的乙二醇銷贓得款人民幣79700元。一審法院以職務(wù)侵占罪，判處邵某有期徒刑二年三個(gè)月，判處顧某某有期徒刑二年十個(gè)月，二審維持原判。
對(duì)本案的定性，存在三種意見(jiàn)：第一種是認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由又分為利用邵某的職務(wù)便利和利用A保安職務(wù)便利；第二種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成盜竊罪，理由在于邵某僅是運(yùn)輸駕駛員，不具備職務(wù)便利，乙二醇是封緘物；第三種認(rèn)為邵某、顧某某構(gòu)成詐騙罪，理由在于邵某、顧某某主要作案手段是過(guò)秤作弊，A保安打出榜單主要是因?yàn)槭茯_而非拿到好處。筆者認(rèn)為，第二種、第三種意見(jiàn)雖有一定理由，但均不夠準(zhǔn)確。第三種意見(jiàn)沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)到本案的受害單位是張家港保稅區(qū)誠(chéng)安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司而非吳江新民化纖有限公司，保安打單后并未簽單確認(rèn)，并無(wú)處分行為，自然不會(huì)依單向張家港保稅區(qū)誠(chéng)安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司付款，吳江新民化纖有限公司并無(wú)實(shí)際損失。第二種意見(jiàn)認(rèn)為邵某是運(yùn)輸駕駛員而無(wú)職務(wù)便利，并不準(zhǔn)確。應(yīng)該說(shuō)，除了公私屬性不同，職務(wù)侵占罪的“職務(wù)”并不等同于貪污罪的“職務(wù)”。就內(nèi)涵而言，“職務(wù)”的基本含義指職位規(guī)定應(yīng)當(dāng)擔(dān)任的工作。[26]但是，職務(wù)是一項(xiàng)工作，并不等同于“職權(quán)”，利用職務(wù)便利不限于利用管理職權(quán)。職務(wù)除了職權(quán)性的管理活動(dòng)，也包括具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)，即持續(xù)地、反復(fù)地從事的工作，也區(qū)別于臨時(shí)性、一次性的委托事項(xiàng)。顯然，邵某作為駕駛員，并非臨時(shí)受托運(yùn)輸，而是基于其長(zhǎng)期、固定的崗位職責(zé)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。[27]當(dāng)然，如果駕駛員是臨時(shí)性接受委托從事某事務(wù)，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其職務(wù)便利，自然也不屬于職務(wù)侵占罪的主體。比如，陽(yáng)某原系某公司的駕駛員，平時(shí)經(jīng)常駕車送公司出納員赴銀行提取單位的工資款。一次，公司出納員因身體不適請(qǐng)陽(yáng)某代為提取，陽(yáng)某提款40萬(wàn)元以后卷款而逃。[28]此案駕駛員陽(yáng)某將臨時(shí)代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪而非職務(wù)侵占罪。
隨著現(xiàn)代運(yùn)輸業(yè)、物業(yè)、快遞業(yè)的迅猛發(fā)展和勞務(wù)派遣的廣泛興起，駕駛員、保安、快遞員確實(shí)已不像以往僅僅從事輔助性的工作，基本上都是獨(dú)立開(kāi)展某方面的工作。根據(jù)具體職責(zé)情況，駕駛員、保安、快遞員是完全可以成為職務(wù)侵占罪的主體。[29]
司法實(shí)踐中，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等利用從事單位業(yè)務(wù)活動(dòng)的便利條件，侵占所在單位財(cái)物的現(xiàn)象并不鮮見(jiàn)，這些主體是否屬于本罪的主體存有爭(zhēng)議。比如筆者所辦理的卜某職務(wù)侵占案。
【案例5】卜某職務(wù)侵占案[30]（用人單位非法用工的員工屬于職務(wù)侵占罪主體）
2011年4月，卜某到杭州某汽車配件有限公司應(yīng)聘，公司讓擔(dān)任售后退貨員利用管理售后退貨，約定先試用一段時(shí)間，公司未與其簽署勞動(dòng)合同也不繳納社會(huì)保險(xiǎn)，工資給其發(fā)放現(xiàn)金。試用期間，卜某單獨(dú)或伙同公司銷售員、倉(cāng)庫(kù)發(fā)貨員等人，利用管理售后退貨、經(jīng)手公司倉(cāng)庫(kù)的汽車配件等職務(wù)便利，多次侵占經(jīng)手配件、從公司倉(cāng)庫(kù)竊取配件，合計(jì)價(jià)值人民幣2.2萬(wàn)余元。
公安機(jī)關(guān)以盜竊罪移送審查起訴，筆者提出了職務(wù)侵占罪的定性意見(jiàn)，檢察機(jī)關(guān)以此罪名起訴后，獲得了法院生效判決支持。本案中，汽配公司違法用工，卜某并非公司的正式員工。但是，如上所述，相對(duì)于民商法注重刑事合理性，刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性。職務(wù)侵占罪主體評(píng)價(jià)的關(guān)鍵并非是有無(wú)在職、在編人員身份的形式，而是在一定時(shí)期內(nèi)是否履行工作職責(zé)。理論界和實(shí)務(wù)界也持此觀點(diǎn)。比如于慶偉職務(wù)侵占案。[31]于慶偉是北京市聯(lián)運(yùn)公司海淀公司臨時(shí)工，負(fù)責(zé)從本單位領(lǐng)出貨物并辦理托運(yùn)手續(xù)等發(fā)送業(yè)務(wù)，在發(fā)貨時(shí)將價(jià)值2萬(wàn)余元的貨物取出，分別藏匿于女友處和寄給朋友。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。又如賀豫松職務(wù)侵占案。[32]賀豫松系鄭州火車站委外裝卸工，2003年至2005年間，其在當(dāng)班裝卸旅客托運(yùn)的行李、包裹時(shí)，多次竊取手機(jī)、電腦、電磁爐等物品，合計(jì)價(jià)值4萬(wàn)余元。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。再如劉宏職務(wù)侵占案。[33]劉宏在公司擔(dān)任車間代理主任，2007年7月合同到期后，因公司暫停生產(chǎn)，未與其續(xù)簽合同。9月，劉宏利用其保管的倉(cāng)庫(kù)的一把鑰匙（倉(cāng)庫(kù)有二把鎖），趁車間暫停生產(chǎn)無(wú)人之機(jī)，采用開(kāi)鎖和撬鎖的方式，進(jìn)入倉(cāng)庫(kù)竊得合計(jì)價(jià)值5萬(wàn)余元的財(cái)物并銷贓。法院將起訴罪名盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪。這些指導(dǎo)案例充分說(shuō)明，臨時(shí)工等非正式用工可以成為職務(wù)侵占罪的主體。
對(duì)于冒用身份取得職務(wù)的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，筆者認(rèn)為不可一概而論。一般而言，對(duì)于冒用身份取得職務(wù)，如果是基于職務(wù)較長(zhǎng)一段時(shí)間穩(wěn)定履行職責(zé)，在此過(guò)程中利用職務(wù)之便侵占所在單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪；反之，如果是基于隱瞞身份取得信任，隨即騙取財(cái)物逃離的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。
【案例6】馬某詐騙案[34]（虛構(gòu)事實(shí)同時(shí)或先后應(yīng)聘，向招聘單位以項(xiàng)目招待費(fèi)用報(bào)銷等名義騙取財(cái)物應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪）
被告人馬某虛構(gòu)其長(zhǎng)期和軍隊(duì)做項(xiàng)目，到有關(guān)公司應(yīng)聘銷售經(jīng)理、采購(gòu)經(jīng)理、客戶經(jīng)理等職務(wù)，爾后虛構(gòu)項(xiàng)目招待費(fèi)、報(bào)銷等名義從公司領(lǐng)取款物。2011年4月至2012年10月，馬某以上述手段先后或者同時(shí)到九個(gè)公司應(yīng)聘并擔(dān)任經(jīng)理，在每個(gè)公司分別騙得價(jià)值2萬(wàn)至10余萬(wàn)不等的款物，合計(jì)68萬(wàn)余元。公訴機(jī)關(guān)以詐騙罪起訴，辯護(hù)人以職務(wù)侵占罪辯護(hù)。法院審判認(rèn)為，馬某雖經(jīng)應(yīng)聘取得了被害單位客戶經(jīng)理的職位，其虛報(bào)的招待費(fèi)等款項(xiàng)亦屬于利用職務(wù)便利謀取公司財(cái)物的行為，但其連續(xù)9次通過(guò)虛構(gòu)項(xiàng)目而獲得職務(wù)，并借此虛報(bào)職務(wù)費(fèi)用的行為，本質(zhì)上系馬某為達(dá)到詐騙目的而實(shí)施的手段行為，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。最終，馬某被一審法院判處有期徒刑11年后未上訴，判決隨后生效。
本案中，一審法院認(rèn)為，詐騙罪和職務(wù)侵占罪存在法條交叉競(jìng)合。[35]一般情況下，詐騙通常作為職務(wù)侵占的手段行為，應(yīng)當(dāng)按照目的行為吸收手段的原則，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。但是，在目的行為系輕行為手段行為系重行為、特定案件事實(shí)中目的行為和手段行為吸收關(guān)系逆轉(zhuǎn)、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件不完全的特殊情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪一罪。本案符合前二種情形，其一，詐騙罪的處斷重于職務(wù)侵占罪；其二，馬某在較短時(shí)間內(nèi)在9家公司任職，且同一時(shí)段內(nèi)在不同公司的任職，可見(jiàn)并非真正意義的履職，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)主體。[36]
筆者認(rèn)為，一審判決的結(jié)論是對(duì)的，第二點(diǎn)理論作為依據(jù)也是較為充足的，但是第一點(diǎn)理由并不能成立。詐騙罪和職務(wù)侵占罪是有所交叉的，但重合部分屬于一般和特殊關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用特別法條優(yōu)先的處斷原則，并非牽連犯關(guān)系適用從一重的處斷原則。馬某之所以被判處詐騙罪，體現(xiàn)出了刑法實(shí)質(zhì)認(rèn)定原則。如果行為人因其他原因而不是因非法占有的動(dòng)機(jī)冒充身份應(yīng)聘取得職務(wù)，在履職過(guò)程中侵占財(cái)物的，則應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
【案例7】姚某詐騙案[37]（冒用他人身份應(yīng)聘后利用職務(wù)便利侵吞貨款應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪）
2014年3月份，被告人姚某以“古瞻峰”的虛假身份證通過(guò)網(wǎng)上應(yīng)聘到汕頭市潮陽(yáng)區(qū)棉北街道得源飼料廠擔(dān)任貨運(yùn)駕駛員。同年7月18日，得源飼料廠負(fù)責(zé)人安排被告人姚某與江某一起運(yùn)載貨物往揭陽(yáng)市并收回貨款，被告人姚某見(jiàn)有機(jī)會(huì)侵吞貨款，便說(shuō)服鄭某由其一人負(fù)責(zé)送貨。隨后被告人姚某便獨(dú)自一人開(kāi)貨車將貨物運(yùn)載至揭陽(yáng)市交還貨主鄭某，并收回貨款現(xiàn)金人民幣37550元，被告人姚某隨即攜帶貨款逃離，后用于償還賭債。公訴機(jī)關(guān)以職務(wù)侵占罪起訴，被告人和辯護(hù)人對(duì)指控罪名沒(méi)有異議，法院以職務(wù)侵占罪判處姚某有期徒刑一年。
本案就是典型的冒充他人身份應(yīng)聘，后再履職過(guò)程中產(chǎn)生非法占有目的，利用職務(wù)便利占有單位財(cái)物的典型案例。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，以虛假的身份證應(yīng)聘后在履職過(guò)程中利用職務(wù)便利非法占有所在單位財(cái)物的定性，在理論界和實(shí)務(wù)界均爭(zhēng)議很大。[38]《最高人民法院研究室關(guān)于對(duì)行為人通過(guò)偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國(guó)家工作人員職務(wù)并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物收受賄賂挪用本單位資金等行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》規(guī)定：行為人通過(guò)偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國(guó)家工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實(shí)行數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，基于客觀主義立場(chǎng)，上述答復(fù)意見(jiàn)值得參照，對(duì)于冒充身份擔(dān)任公司、企業(yè)或者其他單位職務(wù)的，又利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。當(dāng)然，筆者提出的僅是一般的區(qū)分意見(jiàn)，關(guān)鍵還是要結(jié)合具體案情具體分析。
離職后冒充原單位職員的人員，是否可以成為職務(wù)侵占罪的主體，不可一概而論。一般而言，只要被害單位在解除行為人的職務(wù)時(shí)履行了公示義務(wù)而無(wú)過(guò)錯(cuò)，行為人冒充原單位職員騙取原單位客戶貨款，一般應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪；反之，被害單位并未有效解除行為人的職務(wù)時(shí)，行為人實(shí)質(zhì)上仍繼續(xù)履行職務(wù)的，造成單位客戶基于表見(jiàn)代理情形下的合理信賴，一般則應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。
【案例8】梁某職務(wù)侵占案[39]（離職后繼續(xù)利用原單位職務(wù)身份取得客戶貨款應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪）
被告人梁某長(zhǎng)期擔(dān)任某保險(xiǎn)公司職員，期間，利用職務(wù)之便收取投保人保費(fèi)40290元后揮霍。2010年3月1日，公司對(duì)其作出通報(bào)批評(píng)并解除保險(xiǎn)代理合同，但未收回空白合同、保單、收據(jù)等物。后梁某隱瞞被解除保險(xiǎn)代理的事實(shí)，繼續(xù)持相關(guān)手續(xù)，收取投保人保費(fèi)78132元并揮霍。后梁某投案自首。一審法院認(rèn)定梁某分別構(gòu)成職務(wù)侵占罪和詐騙罪，分別判處有期徒刑一年六個(gè)月和三年，合并執(zhí)行有期徒刑是三年。梁某上訴后，二審法院改判為職務(wù)侵占罪一罪，判處其有期徒刑三年，緩刑五年。
筆者認(rèn)為，本案二審法院改判是正確的。梁某雖然被解除保險(xiǎn)代理關(guān)系，但其仍擁有空白合同、保單、收據(jù)，足以以原職務(wù)身份履行職責(zé)，從民事角度上而言成立表見(jiàn)代理，投保人并無(wú)過(guò)錯(cuò)，也不應(yīng)承擔(dān)損失，并非實(shí)際被害人；而保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)履行保險(xiǎn)合同，屬于實(shí)際上的被害方。故梁某被解除代理合同的后續(xù)行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非詐騙罪。
*郭越鳴，男，法律碩士，浙江金道律師事務(wù)所律師，中級(jí)經(jīng)濟(jì)師，杭州師范大學(xué)錢江學(xué)院兼職教師。
[1]比如，根據(jù)北京師范大學(xué)中國(guó)企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心編制的《2014中國(guó)企業(yè)家犯罪報(bào)告》披露，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)于2013年12月1日至2014年11月30日期間公布裁判文書中涉及到民營(yíng)企業(yè)家涉嫌罪名的總頻次為782次，職務(wù)侵占罪為99次，僅次于虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，位居第二；又如，根據(jù)寧波大學(xué)司法實(shí)務(wù)研究中心與浙江海泰律師事務(wù)所刑事部共同編寫的《2014年度寧波民營(yíng)企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)研究報(bào)告》，在2014年度寧波地區(qū)涉及民營(yíng)企業(yè)犯罪的107個(gè)案例中，職務(wù)侵占罪17次（占比15.89%），與虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪并列第一。
[2]比如，筆者于2016年5月8日通過(guò)維普期刊網(wǎng)，設(shè)定“職務(wù)侵占”為題名或者關(guān)鍵詞，2000年至今僅法學(xué)核心期刊論文就多達(dá)63篇，法學(xué)期刊論文則高達(dá)643篇；研究職務(wù)侵占罪的專著也不鮮見(jiàn)。
[3]比如，如上述所，法律核心期刊近年來(lái)依然刊載不少職務(wù)侵占罪的“職務(wù)便利”認(rèn)定、職務(wù)侵占罪與盜竊罪的關(guān)系等方面的論文；最高人民法院刑事審判部門主辦的《刑事審判參考》第1-100集發(fā)布的共1018例案例中，直接涉及以職務(wù)侵占定性的就有8例，要是包括相關(guān)改判、爭(zhēng)議的貪污、盜竊、挪用資金、侵占等罪名，則成倍增加；又如，江蘇法舟律師事務(wù)所“法舟刑事辯護(hù)研究中心”根據(jù)中國(guó)裁判文書網(wǎng)匯編的323個(gè)無(wú)罪案例中，其中涉及職務(wù)侵占罪無(wú)罪案例高達(dá)13個(gè)。
[4]根據(jù)該《解釋》第11條及相關(guān)規(guī)定，職務(wù)侵占罪的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，分別為人民幣6萬(wàn)元和100萬(wàn)元。
[5]貪污罪和職務(wù)侵占罪的關(guān)系，并非是按單位性質(zhì)系國(guó)有還是非國(guó)有的簡(jiǎn)單對(duì)應(yīng)，貪污罪還要求具備“從事公務(wù)”的要件，對(duì)于國(guó)有單位員工基于從事技術(shù)性工作、利用熟悉工作環(huán)境或者基于私人委托而非法占有財(cái)物的行為，可能成立職務(wù)侵占罪、盜竊罪或者侵占罪，在此不贅述。
[6]《刑法修正案（六）》對(duì)刑法第一百六十三條條文增加了“或者其他單位”之表述，后兩高相應(yīng)將原“公司、企業(yè)人員受賄罪”改為“非國(guó)家工作人員受賄罪”。
[7]參見(jiàn)莫開(kāi)勤、羅慶東主編《刑事案例訴辯審評(píng)——職務(wù)侵占罪、挪用資金罪》，中國(guó)檢察出版社2014年第2版，第97頁(yè)。
[8]同見(jiàn)注釋7，第98頁(yè)。
[9]張明楷：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國(guó)檢察出版社1995年版，第16頁(yè)。
[10]見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)柳江縣人民法院（2000）江刑初字第26號(hào)刑事判決書、廣西壯族自治區(qū)柳州市中級(jí)人民法院（2000）柳市刑二終字第17號(hào)刑事判決書。
[11]同見(jiàn)注釋7，第94至100頁(yè)。
[12]遺憾的是，本案例并沒(méi)有披露業(yè)管會(huì)是否經(jīng)過(guò)備案程序，根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部《業(yè)主大會(huì)業(yè)主委員會(huì)指導(dǎo)規(guī)則》第三十三條和第三十四條的規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)選舉產(chǎn)生和相關(guān)備案事項(xiàng)變動(dòng)后，應(yīng)向物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府辦理備案手續(xù)，以及報(bào)告變更內(nèi)容。筆者認(rèn)為，即使沒(méi)有備案，也不影響其“單位”屬性認(rèn)定。
[13]張燕山、張可新：《以非犯罪主體為視角析刑法中的單位》，載李潔等主編：《和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問(wèn)題》（上卷），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第163頁(yè)。
[14] 參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（中），中國(guó)方正出版社2007年版，第1163-1164頁(yè)。
[15]參見(jiàn)馬克昌主編：《百罪通論》（下卷），北京大學(xué)出版社2014年版，第850-851頁(yè)。
[16]參見(jiàn)《刑事審判參考》總第40集第318號(hào)案例，法律出版社2005年版，第36-39頁(yè)。
[17]參見(jiàn)《刑事審判參考》總第82集第725號(hào)案例，法律出版社2012年版，第1頁(yè)以下。
[18]見(jiàn)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第2條。
[19]見(jiàn)《合伙企業(yè)法》第2條。
[20]我國(guó)商法學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合法企業(yè)均系商主體，比如趙旭東主編的《商法學(xué)》（高等教育出版社（2015年12月第3版）就為該兩類企業(yè)專設(shè)一編，同時(shí)與公司專設(shè)一編論述。
[21] 見(jiàn)江蘇省無(wú)錫市南長(zhǎng)區(qū)人民法院（2015）南刑二初字第0010號(hào)刑事判決書，判決未支持公訴機(jī)關(guān)指控的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)系單位犯罪，而認(rèn)定為個(gè)人犯罪。
[22] 見(jiàn)山東省龍口市人民法院（2014）龍刑初字第16號(hào)刑事判決書，判決支持公訴機(jī)關(guān)指控的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)系單位犯罪。
[23]實(shí)踐中認(rèn)定個(gè)人獨(dú)資企業(yè)系職務(wù)侵占罪的被害單位并不鮮見(jiàn)，如吉林省四平市鐵東區(qū)人民法院（2014）東刑公初字第95號(hào)刑事判決書認(rèn)為：東星網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心系個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是經(jīng)過(guò)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)組織，被告人張某某利用其在該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中心擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)管理員職務(wù)便利侵占收銀款，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件；又如重慶市渝中區(qū)人民法院（2015）中區(qū)法刑初字第00613號(hào)刑事判決書等。
[24]按照《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，紀(jì)要并不屬于司法解釋，不能直接作為依據(jù)寫入裁判文書，但在司法實(shí)踐中廣為遵照?qǐng)?zhí)行，實(shí)際上具有司法解釋的同等效力。
[25]見(jiàn)蘇州市吳江區(qū)人民法院（2015）吳江刑二初字第00496號(hào)刑事判決書、蘇州市中級(jí)人民法院（2016）05刑終163號(hào)刑事裁定書。
[26]參見(jiàn)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2002年版，第1616頁(yè)。
[27]至于乙二醇是否屬于封緘物，在此不展開(kāi)討論。
[28]黃祥青著：《刑法適用疑難破解》，法律出版社2007年版，第281頁(yè)。
[29]見(jiàn)上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民檢察院訴李江職務(wù)侵占案，載《最高人民法院公報(bào)》2009年第8期；又如，筆者于2016年5月22日，以“刑事+職務(wù)侵占罪+駕駛員”復(fù)合條件在“無(wú)訟案例網(wǎng)”檢索，出現(xiàn)裁判文書就多達(dá)1077份；以“刑事+職務(wù)侵占罪+快遞員”復(fù)合條件在“無(wú)訟案例網(wǎng)”檢索，出現(xiàn)裁判文書就多達(dá)1052份；以“刑事+職務(wù)侵占罪+快遞員”復(fù)合條件在“無(wú)訟案例網(wǎng)”檢索，出現(xiàn)裁判文書就多達(dá)109份。
[30] 見(jiàn)杭州市拱墅區(qū)人民法院（2012）杭拱刑初字第247號(hào)刑事判決書。
[31]見(jiàn)《刑事審判參考》2003年第2期總第235號(hào)案例，法律出版社2003年版。
[32]見(jiàn)《刑事審判參考》2007年第4集總第452號(hào)案例，法律出版社2007年版。
[33]見(jiàn)《刑事審判參考》2008年第6集總第516號(hào)案例，法律出版社2009年版。
[34]見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海刑初字第1592號(hào)刑事判決書。
[35]比如，張明楷教授認(rèn)為貪污罪與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪、職務(wù)侵占罪在法條上是特別關(guān)系，貪污罪中的騙取行為，必然符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。反之，符合詐騙罪的構(gòu)成要件行為，不一定符合貪污罪的構(gòu)成要件。對(duì)于同時(shí)構(gòu)成詐騙罪、貪污罪的行為，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第1048頁(yè)。
[36]肖中華：《刑事疑難問(wèn)題典型案例評(píng)析》，法律出版社2015年版，第237-238頁(yè)。
[37]見(jiàn)汕頭市潮陽(yáng)區(qū)人民法院 一審 （2015）汕陽(yáng)法刑二初字第162號(hào)刑事判決書。
[38]比如，關(guān)于以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)開(kāi)走單位汽車如何定性，陳興良、曲新久認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定職務(wù)侵占罪，而劉明祥則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定詐騙罪，參見(jiàn)劉卉、劉金林：《不同犯罪論體系會(huì)不會(huì)影響司法統(tǒng)一》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年12月11日第3版。
[39]見(jiàn)昆明市中級(jí)人民法院（2014）昆刑一終字第28號(hào)刑事判決書。
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