文 | 李永紅
終于又感冒了。
去醫(yī)院才發(fā)現(xiàn)，上次使用病歷本是一年八個(gè)月前?？戳藥讉€(gè)醫(yī)生，聯(lián)想到最近遇到的男檢察官和女法官，不由得胡思亂想比較一番。
越來越感覺法律人跟醫(yī)生有點(diǎn)兒相像又有不同。
比如，你身體不舒服，又不能明確診斷(畢竟很多不同的疾病都會(huì)有同一個(gè)癥狀，限于條件或成本未必能診斷清楚)，看的科室不同，醫(yī)生給你的處方可能就不一樣。但醫(yī)生至少還是比較謹(jǐn)慎的，不會(huì)不顧及診療的后果。
而圍繞行為或利益發(fā)生的爭(zhēng)端，如果行為或利益被法律明確規(guī)定為自由、權(quán)利，或者被法律明確禁止、取締，那還好辦，各方舉證，發(fā)表意見，法官用三段論就能判明是非。
但是，有的案例跟診斷不明的病例一樣，是被法律保護(hù)還是被法律禁止，有時(shí)候也會(huì)語焉不詳。圍繞法律語焉不詳?shù)男袨榛蚶姘l(fā)生的糾紛，作為當(dāng)事人，你要是去民庭，法官通常會(huì)認(rèn)為這只是一個(gè)普通的民事糾紛，因?yàn)槊袷聶?quán)益并不限于法條的規(guī)定，法無明文，并不影響糾紛的解決；而一旦案子被弄進(jìn)了刑事訴訟，甚至被起訴到了刑庭，檢察官或刑事法官就有可能與民事法官有不同的看法，會(huì)認(rèn)為那是一個(gè)犯罪，盡管罪刑法定原則要求法無明文不為罪。
不同的是，醫(yī)生總體還算謹(jǐn)慎的，診斷不明的，往往先采取保守的或者減輕痛苦的措施，未必會(huì)對(duì)生命健康造成大的損害；而盲人摸象的刑事法律人一旦執(zhí)著地認(rèn)為自己認(rèn)識(shí)的就是事實(shí)真相，發(fā)生爭(zhēng)端的案件就是犯罪，便會(huì)以掌握法律真理者自居并運(yùn)用她的權(quán)力給你定罪處刑。刑罰的屬性就是一種剝奪性痛苦，被判刑，就意味著自由、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利被剝奪。
而真相很可能是：發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的事項(xiàng)，原本就處于灰色地帶，民事法官運(yùn)用法律原則妥善調(diào)處，完全正當(dāng)；此類情形，因法無明確授權(quán)，即使被告到政府，恐怕政府也不敢輕易進(jìn)行行政處罰。然而，就是這些按照罪刑法定原則萬萬不可輕易入刑的情形，就有可能被有的刑事法律人起訴判刑。似乎她的腦子里除了刑事制裁，再也沒有其他法律儲(chǔ)備了，只要他認(rèn)為不對(duì)的事，總能給你一個(gè)罪名。
其實(shí)基本的法理是：刑法上的468個(gè)罪名，規(guī)制的都是侵害了私法、公法、社會(huì)法或經(jīng)濟(jì)法保護(hù)利益或規(guī)范秩序的行為。如果一個(gè)行為或利益在私法、公法上可以容忍甚至保護(hù)，那么它就不應(yīng)該被刑事追究。畢竟，犯罪必須是對(duì)社會(huì)有危害的行為，而“危害”，并非一抽象概念，一個(gè)行為被認(rèn)為有危害，一定是它侵害了前述法律保護(hù)的法益。犯罪的本質(zhì)特征法律化為行為對(duì)前述法律權(quán)益的侵害或?qū)@些法律規(guī)定義務(wù)的違反。如果一個(gè)行為在民法或行政法上都被容忍，那么，它就根本不應(yīng)該成為刑事制裁的對(duì)象。
那種以刑法和民法不一樣因而認(rèn)為刑事司法不能引用民事規(guī)范的主張，是無源之水無本之木，不可能帶來刑事司法的公正。
結(jié)論：要想合法公正評(píng)判一個(gè)刑事案件有罪還是無罪，刑事法律人在做刑事評(píng)價(jià)之前一定要先用民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法或社會(huì)法去衡量案件當(dāng)事人的行為有益還是有害，然后再用刑法要件去裁量案件事實(shí)。
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