【內(nèi)容提要】惡意透支數(shù)額只應(yīng)當(dāng)計(jì)算本金，以持卡人透支第一筆沒有正常歸還的錢款的時(shí)間為惡意透支的開始時(shí)間，此前持卡人的還款不能視為對(duì)以后透支本金的歸還。銀行催收金額與實(shí)際欠款金額不一致的，應(yīng)以銀行催收金額作為惡意透支數(shù)額。應(yīng)當(dāng)由銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認(rèn)定催收的效力。銀行催收后透支本金的減少，不影響催收的效力。透支本金增加，則必須由銀行進(jìn)行另外的催收。追訴機(jī)關(guān)證明行為人具有“催收不還”的行為，即可推定行為人具有非法占有目的，但應(yīng)當(dāng)允許行為人反證。
【關(guān)鍵詞】惡意透支 信用卡 詐騙
信用卡詐騙罪是我國(guó)最常見的一種金融犯罪，近年來呈現(xiàn)爆發(fā)式增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，上海法院受理的信用卡詐騙犯罪案件數(shù)為178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分別上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是惡意透支型信用卡詐騙犯罪。隨著犯罪數(shù)額的增長(zhǎng)及金融部門金融管理及金融活動(dòng)的創(chuàng)新，惡意透支型信用卡詐騙犯罪出現(xiàn)了許多新情況、新問題，困擾著理論界和司法實(shí)務(wù)界，有加以深入研究的必要。
一、惡意透支數(shù)額的認(rèn)定
惡意透支型信用卡詐騙犯罪往往牽涉到幾個(gè)不同的數(shù)額，惡意透支數(shù)額即犯罪數(shù)額如何認(rèn)定，是一個(gè)非常值得研究的問題。具體來說，持卡人透支的原始錢款即為本金，在透支期間需要支付利息，如果在規(guī)定期限內(nèi)沒有歸還，還需要支付滯納金。惡意透支的數(shù)額究竟以本金計(jì)算還是包括利息及滯納金等費(fèi)用，以及在持卡人歸還了部分錢款的情況下，本金和利息、滯納金如何確定，均存在疑問。實(shí)務(wù)中，有些銀行允許持卡人歸還透支款的一部分作為最低還款額，且只對(duì)最低還款額進(jìn)行催收，那么惡意透支數(shù)額究竟應(yīng)當(dāng)以最低還款額計(jì)算還是以透支總額計(jì)算？有些銀行還允許持卡人對(duì)透支數(shù)額分期付款，對(duì)于已經(jīng)透支但分期付款期限還沒有到的數(shù)額部分是否計(jì)入惡意透支數(shù)額？這些問題亦均存在爭(zhēng)議，需要我們仔細(xì)研究。
?。ㄒ唬阂馔钢?shù)額是否包括本金以外的其他費(fèi)用，本金和其他費(fèi)用如何計(jì)算
對(duì)于惡意透支數(shù)額究竟是僅指本金還是既包括本金又包括利息、滯納金等其他費(fèi)用，在司法實(shí)務(wù)中存在著肯定和否定兩種觀點(diǎn)。例如，王某辦理某銀行信用卡后連續(xù)多年正常使用，其后無力歸還透支款，未歸還本金達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。另查，王某正常用卡期間歸還的欠款本金、利息和手續(xù)費(fèi)合計(jì)已超過辦卡至今所有透支本金總額。對(duì)該案的處理存在兩種意見：一種意見認(rèn)為根據(jù)2009年12月3日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的規(guī)定，惡意透支型信用卡詐騙犯罪金額應(yīng)根據(jù)透支本金認(rèn)定，持卡人歸還的錢款也應(yīng)視為對(duì)本金的歸還，若累計(jì)歸還數(shù)額超過累計(jì)透支本金，則不能認(rèn)定構(gòu)成犯罪，銀行通過賬務(wù)處理優(yōu)先將持卡人還款支付利息及費(fèi)用的行為，不具有刑法上的效力；另一種意見認(rèn)為，銀行根據(jù)與持卡人簽訂的用卡協(xié)議提供透支服務(wù)并收取利息和費(fèi)用等，系法律保護(hù)的合同行為。因此，持卡人有義務(wù)歸還利息和費(fèi)用，支付的上述費(fèi)用不能視為對(duì)本金的歸還。實(shí)踐中，即使累計(jì)還款總額超過透支總額，仍可能被認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
筆者認(rèn)為，根據(jù)《解釋》第6條第4款的規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。根據(jù)這一規(guī)定，惡意透支的數(shù)額只能計(jì)算本金，其他費(fèi)用不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)。那么，是不是只要持卡人實(shí)際歸還銀行的總數(shù)超過其透支的本金總數(shù)，就表示持卡人已經(jīng)實(shí)際歸還全部本金，從而不構(gòu)成信用卡詐騙罪呢？筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)這樣理解，還需要根據(jù)案情作具體處理。對(duì)于信用卡持卡人的透支情況，可以分為正常透支和非正常透支兩種，所謂正常透支，是指持卡人在規(guī)定期限內(nèi)按照銀行的要求歸還了本息；所謂非正常透支，是指持卡人沒有按照銀行的要求歸還本息。信用卡詐騙罪的具體犯罪行為可以分為兩種情況：一種情況是持卡人開始是對(duì)信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行為，又有還款行為，且還款都是按照銀行規(guī)定的期限和數(shù)額正常進(jìn)行。在正常使用信用卡一段時(shí)間以后，持卡人產(chǎn)生惡意透支的故意，透支以后沒有按照銀行規(guī)定的期限和數(shù)額正常還款。在這種情況下，惡意透支數(shù)額的計(jì)算應(yīng)當(dāng)有一個(gè)時(shí)間界限的劃分，即以持卡人透支第一筆沒有正常歸還的錢款的時(shí)間為惡意透支的開始時(shí)間，在此之前的透支和還款行為，系持卡人和銀行之間正常的民事借貸行為，持卡人還款的行為系其履行民事義務(wù)行為，即使其歸還的錢款中包含部分利息、滯納金等費(fèi)用，也是其和銀行雙方基于信用卡申領(lǐng)協(xié)議的民事自愿行為，不能將這部分費(fèi)用視為是對(duì)以后透支本金的歸還。在此之后的行為系惡意透支行為，如果持卡人有部分還款行為，應(yīng)當(dāng)將歸還的數(shù)額從透支本金數(shù)額中予以扣除；另一種情況是一開始持卡人就是非正常透支，甚至其申領(lǐng)信用卡的目的就是為了惡意透支，在這種情況下，持卡人歸還的所有錢款原則上應(yīng)當(dāng)全部作為本金計(jì)算。因?yàn)樵谶@種情況下，持卡人和銀行之間不是一種正常的民事合同關(guān)系。
（二）銀行催收金額與犯罪金額的關(guān)系及認(rèn)定
實(shí)踐中，有些銀行根據(jù)信用卡使用慣例及提升信用卡盈利水平的需要，允許持卡人透支后無需全額歸還本金，在支付透支利息的情況下，僅需每月歸還透支本金的一部分作為最低還款，持卡人保留繼續(xù)使用信用卡的權(quán)利。因此，銀行在催收時(shí)也往往只對(duì)最低還款額進(jìn)行催收。對(duì)最低還款額的催收一般持續(xù)半年至一年不等，其后銀行會(huì)根據(jù)規(guī)定對(duì)信用卡作清賬處理并要求持卡人歸還全額欠款。而銀行根據(jù)持卡人用卡的實(shí)際情況，為了保護(hù)資產(chǎn)安全，可能在清賬之前即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。因此，催收中存在著催收金額與實(shí)際欠款金額不同的情況，究竟以實(shí)際欠款金額還是以銀行催收金額作為惡意透支數(shù)額，目前對(duì)此存在著不同的意見：一種意見認(rèn)為，最低還款額的設(shè)定并未改變實(shí)際欠款金額，對(duì)此，持卡人主觀上也有認(rèn)識(shí)。在持卡人具有惡意透支故意的情況下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低還款額。經(jīng)二次催收超過3個(gè)月拒不歸還最低還款額的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金額應(yīng)以實(shí)際未歸還的全部透支本金認(rèn)定；另一種意見認(rèn)為，銀行寄送給持卡人的對(duì)賬單上允許持卡人歸還最低還款額，且銀行催收的金額決定了被告人主觀上對(duì)行為客觀危害性的認(rèn)識(shí)。若催收金額與實(shí)際欠款金額不一致，應(yīng)以催收金額為準(zhǔn)就低認(rèn)定。
筆者認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)以銀行的催收數(shù)額作為惡意透支數(shù)額，而不應(yīng)當(dāng)以實(shí)際欠款數(shù)額作為惡意透支數(shù)額。因?yàn)閻阂馔钢托庞每ㄔp騙罪和其他類型的信用卡詐騙罪如使用偽造的信用卡實(shí)施詐騙、使用作廢的信用卡實(shí)施詐騙不同，惡意透支型信用卡詐騙罪對(duì)行為人非法占有故意是采用推定認(rèn)定的方式，對(duì)于非法占有故意的認(rèn)定，就必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的催收條件進(jìn)行，即只有銀行已經(jīng)催收所及的數(shù)額，才能認(rèn)定為行為人具有非法占有故意，從而認(rèn)定為惡意透支。銀行催收所沒有涉及的部分，不能推定行為人具有非法占有的故意而認(rèn)定為惡意透支。因?yàn)榧热汇y行和持卡人已經(jīng)達(dá)成最低還款的協(xié)議，則持卡人對(duì)最低數(shù)額以外的部分，在協(xié)議約定的時(shí)間內(nèi)不還款是其權(quán)利，不能因?yàn)槌挚ㄈ藳]有償還約定的最低還款數(shù)額，而推定持卡人對(duì)銀行允許延期償還且也沒有實(shí)際催收的部分具有非法占有的故意，否則就是對(duì)罪刑法定原則的違背。如果要認(rèn)定持卡人對(duì)這部分?jǐn)?shù)額具有非法占有的故意，必須由銀行對(duì)這部分?jǐn)?shù)額進(jìn)行二次催收，且持卡人超過3個(gè)月未還。當(dāng)然，如果持卡人沒有按照約定歸還最低還款數(shù)額，持卡人已經(jīng)構(gòu)成對(duì)與銀行達(dá)成的協(xié)議的違背，銀行可以據(jù)此對(duì)持卡人的透支總額進(jìn)行催收，而不必等到約定的還款期限來臨之后才催收。如果因?yàn)槌挚ㄈ藢?duì)約定的最低還款數(shù)額沒有歸還就認(rèn)定其對(duì)透支的總數(shù)具有非法占有故意從而承擔(dān)全部刑事責(zé)任，還存在另外一個(gè)不合理之處，即如果持卡人按照銀行的催收歸還了最低還款數(shù)額，則其行為不構(gòu)成犯罪；如果持卡人沒有歸還銀行催收的最低還款數(shù)額，就要對(duì)全部透支數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，這二者之間的反差太大，顯得既不公正也不合理。如果只以銀行催收數(shù)額為惡意透支的數(shù)額，那么可克服上述弊端，從而顯得不偏不倚，不枉不縱。
?。ㄈ┿y行分期付款業(yè)務(wù)調(diào)整欠款余額后犯罪金額的認(rèn)定
實(shí)務(wù)中有些銀行允許持卡人對(duì)單筆透支本金申請(qǐng)分期付款業(yè)務(wù)，一旦申請(qǐng)成功，銀行通過賬務(wù)處理將已透支的本金一次性扣除，之后根據(jù)分期期數(shù)，逐步計(jì)入透支本金。部分銀行寄給持卡人的對(duì)賬單上顯示的欠款余額也相應(yīng)調(diào)整，分期本金從欠款余額中扣除。
例如，被告人張某某于2010年1月申領(lǐng)了某銀行信用卡一張。在2010年3月至2010年4月間，其先后多次消費(fèi)及取現(xiàn)，共計(jì)透支本金人民幣2萬元。2010年4月30日，張某某申請(qǐng)將已透支的兩筆消費(fèi)共計(jì)1萬元轉(zhuǎn)分期付款，銀行通過賬務(wù)處理將已計(jì)入透支本金的上述款項(xiàng)扣除，分為12期逐月計(jì)入消費(fèi)本金。根據(jù)信用卡使用的相關(guān)規(guī)定，張某某的首期還款日為2010年5月15日，被告人未按期歸還。發(fā)卡銀行此后通過短信及電話多次催收，張某某均未歸還任何款項(xiàng)。2010年10月25日，銀行向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹?，張某某的家屬于同?0月26日歸還全部欠款。本案中，被告人張某某提出，其與銀行存在分期付款協(xié)議，銀行據(jù)此調(diào)整其欠款余額，并寄送了對(duì)賬單。5月對(duì)賬單顯示欠款余額為5300元，最低還款額1300元；6月對(duì)賬單顯示欠款余額為6100元，最低還款額1400元；7月對(duì)賬單顯示欠款余額為6400元，最低還款額2100元；直至8月對(duì)賬單欠款余額才顯示為22400元（銀行于2010年7月28日將所有分期款項(xiàng)一次性重新計(jì)入欠款本金），最低還款額5300元。根據(jù)對(duì)賬單，銀行要求其歸還的欠款余額并未達(dá)到數(shù)額較大的信用卡詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，因此，2010年7月28日前銀行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收雖然有效，但其已于2010年10月26日歸還了全部欠款，催收時(shí)間距還款時(shí)間未達(dá)3個(gè)月，其行為不構(gòu)成犯罪。對(duì)于此案反映出的分期付款究竟是應(yīng)將透支的全部金額認(rèn)定為犯罪數(shù)額還是根據(jù)到期本金及催收情況逐筆認(rèn)定犯罪金額，在審理過程中存在著以下不同意見。
一種意見認(rèn)為，銀行對(duì)賬單上顯示的欠款余額是被告人主觀上認(rèn)識(shí)到應(yīng)歸還的欠款額，雖然與實(shí)際欠款額不一致，但按照有利于被告人的原則應(yīng)就低認(rèn)定；另一種意見認(rèn)為，銀行雖然根據(jù)客戶申請(qǐng)對(duì)賬務(wù)進(jìn)行了調(diào)整，表面上欠款余額被一次性調(diào)減，然后根據(jù)分期再逐步計(jì)人本金，但實(shí)際欠款余額并未發(fā)生改變，仍及于持卡人實(shí)際消費(fèi)及取現(xiàn)的全部本金，惡意透支行為的社會(huì)危害性也不會(huì)因?yàn)榉制诟犊顦I(yè)務(wù)而發(fā)生改變。實(shí)踐中，部分持卡人也正是利用分期付款業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，超過規(guī)定限額透支或故意延誤催收，若待所有分期款到期后再催收及報(bào)案，不利于及時(shí)打擊犯罪。而且，確定持卡人是否超過規(guī)定期限透支的依據(jù)是信用卡領(lǐng)用合約及用卡章程，具體業(yè)務(wù)項(xiàng)目如分期付款等，則由相關(guān)業(yè)務(wù)細(xì)則確定。例如，浦東發(fā)展銀行提供的“自由分期付款條款與細(xì)則”明確規(guī)定，“若持卡人被卡中心凍結(jié)賬戶、?？ā⒆N卡片、或發(fā)生卡中心認(rèn)為有損持卡人信用的狀況，或持卡人于分期付款期間內(nèi)逾期還款、注銷卡片，或發(fā)生導(dǎo)致其信用額度降低的任何情況，無須經(jīng)卡中心通知或催告，所有剩余未還分期付款債務(wù)將于發(fā)生上述事項(xiàng)之時(shí)視為全部到期，持卡人應(yīng)當(dāng)一次性償還全部剩余未償還的分期付款本金及手續(xù)費(fèi)。”根據(jù)該規(guī)定，一旦持卡人發(fā)生逾期還款，則全部分期本金視為提前到期，持卡人應(yīng)歸還全部款項(xiàng)。即使對(duì)賬單上顯示的欠款余額與該業(yè)務(wù)細(xì)則不一致，亦不改變持卡人所有分期款均已逾期的事實(shí)，應(yīng)全部認(rèn)定為犯罪金額。
筆者認(rèn)為，對(duì)于分期付款的透支本金，計(jì)算惡意透支的數(shù)額應(yīng)當(dāng)和前述最低還款數(shù)額的規(guī)定一樣，以銀行實(shí)際催收的本金數(shù)額作為惡意透支的數(shù)額，而不應(yīng)當(dāng)以全部的欠款數(shù)額作為惡意透支數(shù)額。理由和前面基本相同，此處不再贅述。如果要將全部欠款數(shù)額認(rèn)定為惡意透支數(shù)額，必須由銀行對(duì)應(yīng)當(dāng)還款的數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，將所有欠款數(shù)額調(diào)整為應(yīng)當(dāng)還款數(shù)額并對(duì)持卡人進(jìn)行二次催收，如果持卡人超過3個(gè)月未還，才可以認(rèn)定。
二、催收的形式及效力
?。ㄒ唬╆P(guān)于催收的形式
持卡人惡意透支后往往采取各種方式逃避銀行催收，如拒接銀行電話、更換手機(jī)號(hào)碼或拒收銀行催收信函等。而銀行出于成本考慮，一般采用短信、電話催收或向戶籍地或持卡人預(yù)留的其他地址發(fā)送催收信以及上門催收。銀行單方面提供的催收記錄及催收信函等，一般均無法獨(dú)立證實(shí)持卡人實(shí)際已收悉銀行催收。司法實(shí)務(wù)中，被告人對(duì)當(dāng)庭質(zhì)證的催收記錄不提出異議的，法院一般對(duì)銀行催收的有效性予以認(rèn)可。若被告人庭審中提出異議，辯稱從未收到催收信函，那么銀行提供的電話催收記錄、催收信函等效力如何認(rèn)定就會(huì)存在不同的意見：一種意見認(rèn)為，銀行只要證明根據(jù)持卡人所留的電話、地址及其他聯(lián)系方式，實(shí)施過催收行為，則不論是否有充分的證據(jù)證實(shí)持卡人收悉（如掛號(hào)信回執(zhí)、持卡人短信回復(fù)）等，均應(yīng)視為銀行盡到催收義務(wù)，該催收均為有效催收。否則，將不公平地增加銀行的催收義務(wù)；另一種意見認(rèn)為，銀行電話催收記錄有其單方面性，且電話并無錄音或其他證據(jù)佐證，難以采信。對(duì)于銀行向持卡人寄送的書面催收函，實(shí)踐中可能存在持卡人長(zhǎng)期在外地工作，同住人簽收信件后可能并未轉(zhuǎn)交給持卡人等情況，因此，僅憑銀行提供的催收信函存根及掛號(hào)信記錄仍無法證實(shí)持卡人確已收悉，按照有利于被告人的原則故不能確認(rèn)該催收的法律效力。銀行必須證明催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則會(huì)不合理地加重持卡人的刑事責(zé)任。
原則上應(yīng)當(dāng)由銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認(rèn)定催收的效力。這種證明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回執(zhí)上簽字認(rèn)可。如果持卡人外出，則其同住成年家屬簽收也可以視為持卡人簽收，但在這種情況下應(yīng)當(dāng)允許持卡人反證。如果持卡人能夠舉出證據(jù)證明其確實(shí)沒有收到催收函，比如其因?yàn)楣ぷ骰蛘咂渌颍^長(zhǎng)時(shí)間在外未歸，沒有收到家屬簽收的催收函，則催收不發(fā)生效力。如果持卡人透支以后故意更換住址、電話號(hào)碼逃避銀行催收的，則只要銀行有證據(jù)證明按照信用卡協(xié)議約定的持卡人地址寄送了催收函，即可認(rèn)定催收的效力，在這種情況下，持卡人的逃匿行為就可以證明其具有非法占有的故意，此時(shí)的催收只具有形式上的意義而不具有實(shí)質(zhì)上的意義。對(duì)于催收的形式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以書面形式為主，只有在書面催收函無法送達(dá)持卡人的情況下，才可以采用電話催收或者短信催收等方式，且銀行應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明，電話催收或者短信催收確實(shí)及于持卡人，如能夠提供與持卡人的電話催收錄音、電信部門的短信記錄等，否則，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這種催收的效力。
?。ǘ┩钢Ы痤~發(fā)生變化后銀行催收的效力
銀行信用卡存在循環(huán)使用及持續(xù)催收的情況，一旦持卡人不按期歸還欠款或發(fā)生部分逾期，銀行即開始進(jìn)行催收，而催收的同時(shí)欠款余額可能也在發(fā)生變化。一旦因?yàn)槌挚ㄈ诵略鐾钢Щ驓w還部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需經(jīng)過二次催收并超過3個(gè)月不歸還，才能認(rèn)定惡意透支，在實(shí)踐中形成了不同意見：一種意見認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定的“二次催收，超過3個(gè)月仍不歸還”，催收行為是構(gòu)成犯罪的要件，該要件對(duì)犯罪金額也具有效力，若催收后透支數(shù)額繼續(xù)增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金額，所增金額未經(jīng)催收或二次催收后不滿3個(gè)月的，不能認(rèn)定為犯罪金額。若催收之后持卡人3個(gè)月內(nèi)歸還部分欠款的，不論數(shù)額多少，則持卡人的行為均不符合“超過3個(gè)月仍不歸還”的法律規(guī)定，銀行應(yīng)重新進(jìn)行二次催收后視持卡人3個(gè)月內(nèi)是否歸還處理。如姚某某在多家銀行申辦了多張信用卡且每張都透支數(shù)額較大，但其總是在銀行催收3個(gè)月之內(nèi)歸還部分款項(xiàng)，與透支數(shù)額相比，所還款項(xiàng)相當(dāng)少。銀行向公安機(jī)關(guān)報(bào)案后，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過審查認(rèn)為其行為尚不構(gòu)成犯罪，不予受理；另一種意見認(rèn)為，法律對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪“二次催收，超過3個(gè)月仍不歸還”規(guī)定的目的在于通過持卡人拒不歸還的狀態(tài)來推定非法占有的主觀故意。一旦確定主觀故意，即使其后透支金額發(fā)生增減，只是犯罪金額發(fā)生變化，不改變惡意透支行為的性質(zhì)，具體犯罪金額以公安機(jī)關(guān)立案時(shí)尚未歸還的透支本金確定。而且，若根據(jù)第一種意見，持卡人每隔一兩個(gè)月歸還幾元或幾十元欠款，銀行必須重新催收并給予3個(gè)月的寬限期，這樣既不合理地增加了銀行的成本，又給持卡人鉆法律的空子提供了機(jī)會(huì)。
筆者認(rèn)為上述兩種意見均不盡合理。第一種意見顯然沒有操作性而非常不可取。因?yàn)檎沾擞^點(diǎn)，無論持卡人透支金額有多大，只要持卡人在銀行二次催收期間或者二次催收后的3個(gè)月內(nèi)歸還了部分金額，不論歸還的金額有多小，都不構(gòu)成惡意透支。比如，持卡人透支5萬元，在銀行二次催收后的3個(gè)月內(nèi)歸還了100元，則催收失效，銀行必須重新催收。如果銀行重新催收后持卡人又歸還了100元，銀行的催收又失效，又必須重新催收，如此循環(huán)往復(fù)，顯得既不嚴(yán)肅，也不合理，甚至從客觀上取消了惡意透支。從持卡人的主觀故意來看，銀行既然已經(jīng)二次催收，如果持卡人只歸還部分金額，則對(duì)超過3個(gè)月沒有歸還的部分，完全符合法律及司法解釋關(guān)于惡意透支的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支數(shù)額，不需要再次催收。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要銀行有過二次催收的行為，即使二次催收后增加的透支數(shù)額，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而認(rèn)定為惡意透支。比如，持卡人第一次透支2萬元，銀行經(jīng)過二次催收且經(jīng)過3個(gè)月，持卡人沒有歸還。此后，持卡人又持卡透支3萬元。對(duì)于第一次透支的2萬元認(rèn)定為惡意透支沒有問題，但第二種觀點(diǎn)認(rèn)為后次透支的3萬元銀行不需要催收就可以認(rèn)定為惡意透支，因?yàn)榧热坏谝淮蔚?萬元已經(jīng)認(rèn)定持卡人具有非法占有的主觀故意，則后面所有的透支金額都應(yīng)當(dāng)直接推定為具有非法占有目的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是不盡合理的。如前所述，惡意透支型信用卡詐騙犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后經(jīng)二次催收，超過3個(gè)月未還的，才能推定認(rèn)定為惡意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，則對(duì)非法占有目的的認(rèn)定就必須非常嚴(yán)格和謹(jǐn)慎，因?yàn)橥贫ó吘共煌谥苯幼C明，其可靠性要弱一些，如果把關(guān)不嚴(yán)，就有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤。而且，一般情況下，推定只能建立在基礎(chǔ)事實(shí)的基礎(chǔ)上，不能在推定的基礎(chǔ)上進(jìn)行二次推定。而前述第二種觀點(diǎn)事實(shí)上是進(jìn)行了二次推定：首先，根據(jù)持卡人第一次透支且經(jīng)銀行二次催收超過3個(gè)月不還的事實(shí)，推定持卡人對(duì)第一次的透支款具有非法占有故意，從而認(rèn)定為惡意透支；然后，根據(jù)對(duì)第一次惡意透支的推定認(rèn)定，直接推定持卡人對(duì)其后的透支款具有非法占有的故意，從而不要求銀行催收直接認(rèn)定為惡意透支，顯然這種二次推定是不符合推定的一般原理的。故對(duì)于銀行催收以后持卡人又有透支行為的，要認(rèn)定為惡意透支，必須由銀行對(duì)后來的透支款進(jìn)行二次催收，且經(jīng)過3個(gè)月未還才行。
綜上所述，筆者認(rèn)為銀行催收后透支本金的減少不影響催收的效力，但如果透支本金增加，則必須由銀行進(jìn)行另外的催收，否則不能認(rèn)定為惡意透支。
三、“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系界定
《解釋》第6條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支’。有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的‘以非法占有為目的’：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”對(duì)于這一條的規(guī)定我們?cè)撊绾卫斫?，?#8220;非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系該如何界定？追訴機(jī)關(guān)在指控持卡人構(gòu)成惡意透支時(shí)，是只要指控持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行二次催收后超過3個(gè)月仍不歸還的，其指控的任務(wù)就已經(jīng)完成，還是必須同時(shí)指控持卡人具有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一？或者相反，追訴機(jī)關(guān)只要提供證據(jù)證明持卡人有“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”等六種情形之一，從而證明持卡人具有非法占有目的，不需要證明銀行對(duì)持卡人有過催收行為，就可以認(rèn)定持卡人惡意透支？對(duì)于上述疑問，有觀點(diǎn)認(rèn)為，追訴機(jī)關(guān)必須提供證據(jù)同時(shí)證明行為人具有“催收不還行為”及“非法占有目的”，才能認(rèn)定行為人惡意透支，否則只能認(rèn)定行為人善意透支。還有論者認(rèn)為，“就惡意透支型信用片詐騙罪而言，‘以非法占有為目的’是其主觀要件，‘超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大’是其客觀要件，在證明行為人構(gòu)成犯罪時(shí)，這兩個(gè)要件必須同時(shí)具備。如果將證明行為人客觀要件的事實(shí)同時(shí)又將其作為證明主觀故意的證據(jù)，則實(shí)質(zhì)上取消了刑法對(duì)該犯罪主觀要件上的要求，使惡意透支型的信用卡詐騙罪從故意型犯罪演變成嚴(yán)格責(zé)任型的犯罪。也就是說，只要證明行為人‘超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大’這一行為的存在，就可以認(rèn)定行為人屬于惡意透支，從而構(gòu)成信用卡詐騙罪。這樣認(rèn)定無疑背離了主客觀相統(tǒng)一的原則，滑向了‘客觀歸罪’的邊緣。”⑴也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“催收不還”并非信用卡詐騙罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以規(guī)定這一條件，主要是為了認(rèn)定持卡人非法占有的目的，因?yàn)檫@種類型的信用卡詐騙罪認(rèn)定非法占有的目的比較困難，為了正確區(qū)分罪與非罪，必須輔以這一條件。但是，在持卡人巨額透支后攜款潛逃的或者透支數(shù)額特別巨大，明顯超過其實(shí)際支付能力的情況下，行為人非法占有的目的已經(jīng)十分明確，銀行一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即可報(bào)案，司法機(jī)關(guān)一經(jīng)確認(rèn)即可對(duì)行為人進(jìn)行定罪處罰。反之，如果還必須經(jīng)過銀行催收，這時(shí)候行為人可能已經(jīng)無影無蹤或者沒有支付能力，這就會(huì)很不利于打擊這種嚴(yán)重危害信用卡管理秩序和銀行的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪。例如，有些不法分子在申領(lǐng)信用卡后，四處流竄作案，其透支的數(shù)額巨大甚至特別巨大，明顯超出其還款能力，非法占有和詐騙財(cái)物的故意十分明顯，如果這種行為也要求“經(jīng)銀行催收不還”，罪犯可能早已遠(yuǎn)走高飛或者轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)。⑵
從實(shí)體關(guān)系而言，“非法占有目的”和“催收不還”必須同時(shí)具備，才能認(rèn)定持卡人構(gòu)成惡意透支。從《解釋》第6條規(guī)定的字面含義看，司法解釋在“非法占有為目的”和“催收不還”之間用了一個(gè)連接詞“并且”，表明司法解釋要求二者同時(shí)具備持卡人才構(gòu)成惡意透支。如果持卡人僅僅是催收不還，但沒有非法占有目的，則不是惡意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但銀行沒有對(duì)持卡人進(jìn)行催收，或者開始透支時(shí)具有非法占有目的，但在二次催收后3個(gè)月內(nèi)已經(jīng)歸還，則因?yàn)椴环戏ǘ?gòu)成要件而不能認(rèn)定為惡意透支。但是，從證明方面來說，是不是追訴機(jī)關(guān)必須指控持卡人具有“催收不還”行為時(shí)還必須同時(shí)提供證據(jù)指控持卡人具有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一？如果追訴機(jī)關(guān)不能提供證據(jù)證明持卡人具有上述六種情形之一，持卡人是否就不構(gòu)成惡意透支呢？對(duì)此筆者認(rèn)為從證明方面而言，對(duì)于“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系，可以從以下三個(gè)層次理解和把握。
1．如果有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，不能直接認(rèn)定持卡人構(gòu)成惡意透支，必須同時(shí)具備“催收不還”的要件才能認(rèn)定持卡人構(gòu)成惡意透支。因?yàn)?#8220;催收不還”是惡意透支的法定構(gòu)成要件之一，不能缺少。
2．如果沒有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行二次催收，經(jīng)過3個(gè)月沒有歸還，且數(shù)額到達(dá)司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支。
3．如果沒有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行二次催收，經(jīng)過3個(gè)月沒有歸還，且數(shù)額到達(dá)司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但持卡人有證據(jù)證明其沒有“非法占有目的”的，不能認(rèn)定為惡意透支。
綜合上述分析我們可以看出，從證明的角度而言，司法解釋之所以要求構(gòu)成惡意透支必須同時(shí)具備“非法占有目的”和“催收不還”兩個(gè)條件，并不是從正面要求追訴機(jī)關(guān)在證明持卡人具有“催收不還”行為時(shí)，還要證明持卡人有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，而是從反面給持卡人一個(gè)辯解的機(jī)會(huì)，以自己沒有非法占有目的來推翻追訴機(jī)關(guān)的推定，從而在實(shí)體上使惡意透支的推定更加準(zhǔn)確可靠。當(dāng)然，如果追訴機(jī)關(guān)能夠提供證據(jù)證明持卡人具有《解釋》規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形，則對(duì)于通過“催收不還”證明其惡意透支的推定具有補(bǔ)強(qiáng)作用，更能增加說服力。在司法實(shí)務(wù)中，很多惡意透支型信用卡詐騙案件，追訴機(jī)關(guān)并沒有提供證據(jù)證明持卡人具有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形，而是僅僅提供證據(jù)證明持卡人符合“催收不還”的要件，如果持卡人沒有提出反證，就推定其惡意透支。但是，如果在追訴機(jī)關(guān)僅僅提供證據(jù)證明持卡人具有“催收不還”行為，持卡人提供證據(jù)證明其沒有“非法占有目的”的，則其反證可以推翻追訴機(jī)關(guān)的推定，不能認(rèn)定持卡人惡意透支。如個(gè)體戶張某持某銀行發(fā)行的信用卡攜妻外出旅游，將生意交給其子代為打理。旅游期間，張某在多個(gè)城市持卡消費(fèi)，透支數(shù)額巨大。其旅游結(jié)束返回家中，打算前去償還透支款時(shí)，發(fā)現(xiàn)其子在代管生意期間因經(jīng)驗(yàn)不足上當(dāng)受騙，生意嚴(yán)重虧本，無力償還透支款。雖經(jīng)多方籌資，仍在銀行二次催收3個(gè)月后無力歸還。在此案中，張某符合“催收不還”的要件，但其能夠提供證據(jù)證明其沒有非法占有目的，其沒有歸還透支款是由于其不能預(yù)料的意外原因造成的，故不能認(rèn)定其惡意透支。當(dāng)然，對(duì)于持卡人提出的這種反證，司法部門應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查決定是否予以采納，并不是只要持卡人一提出就當(dāng)然成立，而是要判斷持卡人提出的反證是否存在一定的合理性及有相關(guān)證據(jù)的支撐。如果持卡人提出的反證明顯違背常理或者沒有證據(jù)支撐，則不能采納。
