一、關(guān)聯(lián)交易審核集中體現(xiàn)了A股IPO三大審核理念
關(guān)聯(lián)交易作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中普遍存在的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，有好的一面（按照新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，關(guān)聯(lián)交易存在的主要意義在于節(jié)約交易成本），有中性的一面（關(guān)聯(lián)企業(yè)之間通過(guò)轉(zhuǎn)移定價(jià)方式實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)轉(zhuǎn)移以降低稅負(fù)），也可能有明顯的負(fù)面效應(yīng)（例如利用關(guān)聯(lián)交易來(lái)粉飾業(yè)績(jī)甚至財(cái)務(wù)舞弊）。
因此，目前A股IPO審核對(duì)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)雖然并沒(méi)有完全禁止（與同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題顯著不同），但同時(shí)保持著高度“警惕”。對(duì)關(guān)聯(lián)交易的審核歷來(lái)是A股IPO審核的重點(diǎn)事項(xiàng)。
2017年6月9日，證監(jiān)會(huì)新聞發(fā)言人公布，2017年1-4月18家未通過(guò)發(fā)審會(huì)的擬IPO企業(yè)存在的問(wèn)題中主要包括五方面的問(wèn)題，其中關(guān)聯(lián)交易及關(guān)聯(lián)關(guān)系存疑占3家，占比16.67%。
就目前A股IPO審核實(shí)踐來(lái)說(shuō)，對(duì)關(guān)聯(lián)交易的審核集中體現(xiàn)了三大審核理念。關(guān)于實(shí)質(zhì)性審核、風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向?qū)徍?、多因素綜合考量等三大審核的具體描述可以參見(jiàn)《A股IPO漫談：A股IPO審核的理念》。
具體來(lái)說(shuō)，其體現(xiàn)為：
關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定本來(lái)就不是一個(gè)簡(jiǎn)單的事，不僅有規(guī)則之間的交叉，還有很大的實(shí)質(zhì)性判斷的成份。至于關(guān)聯(lián)交易的公允性、對(duì)發(fā)行人獨(dú)立性的影響等更是需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。
基于A股IPO的風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向?qū)徍死砟?，審核方?duì)于關(guān)聯(lián)交易對(duì)于發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)乃至未來(lái)上市后獨(dú)立性的影響特別關(guān)注，加上近年來(lái)利用關(guān)聯(lián)交易來(lái)進(jìn)行財(cái)務(wù)粉飾甚至財(cái)務(wù)舞弊的情況較為普遍，審核方總體上還是希望發(fā)行人盡可能減少關(guān)聯(lián)交易。
由于關(guān)聯(lián)交易與公司治理、發(fā)行人內(nèi)控機(jī)制建設(shè)、業(yè)績(jī)的真實(shí)性等密切相關(guān)，審核方往往出于多因素綜合考量的理念，綜合各種因素來(lái)全面看待發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，并最終得出審核結(jié)論。
二、關(guān)聯(lián)方的界定
《公司法》（2013年）第216條明確規(guī)定：關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。
這一界定規(guī)定了認(rèn)定關(guān)聯(lián)關(guān)系的總體原則。其有三層意思。
其一，關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系。發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其直接或者間接控制的企業(yè)之間是關(guān)聯(lián)方。
基于這一原則性規(guī)定，《上市公司信息披露管理辦法》（2007年，證監(jiān)會(huì)令第40號(hào)）對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行了具體規(guī)定。深滬交易所《股票上市規(guī)則》的規(guī)定的《信息披露辦法》基本一致。同時(shí)，發(fā)行人編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露》的規(guī)定。
因此，在界定關(guān)聯(lián)方時(shí)，首先要根據(jù)現(xiàn)有相關(guān)規(guī)范性文件、上市規(guī)則和《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》的明確規(guī)定執(zhí)行。這些規(guī)定的具體規(guī)定參見(jiàn)本文后附表。同時(shí)，根據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步提高首次公開(kāi)發(fā)行股票公司財(cái)務(wù)信息披露質(zhì)量有關(guān)問(wèn)題的意見(jiàn)》（證監(jiān)會(huì)公告[2012]14號(hào)）“發(fā)行人及各中介機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格按照《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》、《上市公司信息披露管理辦法》和證券交易所頒布的相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行關(guān)聯(lián)方認(rèn)定，充分披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易”的要求，IPO申報(bào)材料對(duì)關(guān)聯(lián)方的界定應(yīng)同時(shí)執(zhí)行會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和證券監(jiān)管規(guī)則規(guī)定的兩套標(biāo)準(zhǔn)，并以其“并集”作為關(guān)聯(lián)方的范圍。其中，唯一例外的是發(fā)行人的子公司。根據(jù)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，子公司也是關(guān)聯(lián)方。
其二，存在可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系也可能構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。這一界定帶有很大的實(shí)質(zhì)性判斷成分。
《信息披露辦法》就此明確規(guī)定關(guān)聯(lián)方包括：中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所或者上市公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對(duì)其利益傾斜的法人。2012年的保代培訓(xùn)也提出：按照《公司法》的定義，有可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移關(guān)系的就可以認(rèn)定為關(guān)聯(lián)方。因此，有些情況即便按照某些規(guī)則不屬于關(guān)聯(lián)方，但也應(yīng)按照實(shí)質(zhì)重于形式的原則將其披露出來(lái)。
此外，上交所《上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》（2011年）規(guī)定關(guān)聯(lián)法人包括：本所根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對(duì)其傾斜的法人或其他組織，包括持有對(duì)上市公司具有重要影響的控股子公司10%以上股份的法人、其他組織或自然人等。這一規(guī)定把發(fā)行人的重要控股子公司的參股股東（持股10%以上）也納入了關(guān)聯(lián)方范圍。
因此，即便不屬于上述規(guī)則界定的關(guān)聯(lián)方，在必要的情況下也要基于實(shí)質(zhì)重于形式的原則，界定是否屬于可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。如果屬于，也要按照關(guān)聯(lián)方來(lái)披露。
其三，國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。
經(jīng)整理，證券監(jiān)管規(guī)則和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則對(duì)于關(guān)聯(lián)方界定的具體規(guī)定如下：
內(nèi)容 | 《上市公司信息披露管理辦法》、交易所《上市規(guī)則》 | 《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)—— 關(guān)聯(lián)方披露》 | |
關(guān)聯(lián)交易 | 關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)。 | 關(guān)聯(lián)方交易，是指關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源、勞務(wù)或義務(wù)的行為，而不論是否收取價(jià)款。 | |
關(guān)聯(lián)自然人 | 有股權(quán)關(guān)系的自然人 | 直接或者間接持有5%以上股份的自然人及與其的關(guān)系密切的家庭成員（包括配偶、父母、年滿18周歲的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母）。 | 主要投資者個(gè)人（能夠控制、共同控制一個(gè)企業(yè)或者對(duì)一個(gè)企業(yè)施加重大影響的個(gè)人投資者）及與其關(guān)系密切的家庭成員（指在處理與企業(yè)的交易時(shí)可能影響該個(gè)人或受該個(gè)人影響的家庭成員）。 控制是指有權(quán)決定一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲取利益。共同控制，是指按照合同約定對(duì)某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所共有的控制，僅在與該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相關(guān)的重要財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時(shí)存在。重大影響，是指對(duì)一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。 |
有管理關(guān)系的自然人 | 董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員 | 關(guān)鍵管理人員（有權(quán)力并負(fù)責(zé)計(jì)劃、指揮和控制企業(yè)活動(dòng)的人員）及與其關(guān)系密切的家庭成員 | |
與母公司及以上相關(guān)的自然人 | 直接或者間接地控制上市公司的法人的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員及與其的關(guān)系密切的家庭成員（包括配偶、父母、年滿18周歲的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母） | 母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員 | |
關(guān)聯(lián)法人 | 母公司及以上 | 直接或者間接控制上市公司的法人或其他組織 | 該企業(yè)的母公司 |
同被控制的兄弟公司 | 由前項(xiàng)所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人 | 與該企業(yè)受一母公司控制的其他企業(yè) | |
被關(guān)聯(lián)自然人控制的公司 | 關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的、或者擔(dān)任董事、高級(jí)管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織 | 主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè) | |
其它股東 | 持有5%以上股份的法人或者一致行動(dòng)人 | 對(duì)該企業(yè)實(shí)施共同控制的投資方。對(duì)該企業(yè)施加重大影響的投資方。 | |
其它關(guān)聯(lián)法人 | 該企業(yè)的子公司。該企業(yè)的合營(yíng)企業(yè)。該企業(yè)的聯(lián)營(yíng)企業(yè)。 | ||
關(guān)聯(lián)方兜底條款 | 中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所或公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的其他與公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致公司利益對(duì)其傾斜的法人或自然人 | 財(cái)政部關(guān)于36號(hào)準(zhǔn)則的《指南》要求判斷關(guān)聯(lián)方交易的存在應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則 | |
關(guān)聯(lián)方時(shí)效條款（潛在關(guān)聯(lián)方和歷史關(guān)聯(lián)方） | 在過(guò)去12個(gè)月內(nèi)或者根據(jù)相關(guān)協(xié)議安排在未來(lái)12個(gè)月內(nèi)，存在上述情形之一的 | ||
例外條款 | 受同一國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)控制的，不因此而形成關(guān)聯(lián)關(guān)系，但該法人的法定代表人、總經(jīng)理或者半數(shù)以上的董事兼任上市公司董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員的除外。 | 僅與企業(yè)存在下列關(guān)系的各方，不構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方：與該企業(yè)發(fā)生日常往來(lái)的資金提供者、公用事業(yè)部門、政府部門和機(jī)構(gòu)；與該企業(yè)發(fā)生大量交易而存在經(jīng)濟(jì)依存關(guān)系的單個(gè)客戶、供應(yīng)商、特許商、經(jīng)銷商或代理商；與該企業(yè)共同控制合營(yíng)企業(yè)的合營(yíng)者。 僅僅同受國(guó)家控制而不存在其他關(guān)聯(lián)方關(guān)系的企業(yè)，不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方 | |
關(guān)聯(lián) 交易 類型 | 購(gòu)買或者出售資產(chǎn)；對(duì)外投資（含委托理財(cái)、委托貸款等）；提供財(cái)務(wù)資助；提供擔(dān)保；租入或者租出資產(chǎn)；委托或者受托管理資產(chǎn)和業(yè)務(wù)；贈(zèng)與或者受贈(zèng)資產(chǎn)；債權(quán)、債務(wù)重組；簽訂許可使用協(xié)議；轉(zhuǎn)讓或者受讓研究與開(kāi)發(fā)項(xiàng)目；購(gòu)買原材料、燃料、動(dòng)力；銷售產(chǎn)品、商品；提供或者接受勞務(wù)；委托或者受托銷售；在關(guān)聯(lián)人財(cái)務(wù)公司存貸款；與關(guān)聯(lián)人共同投資；其他通過(guò)約定可能引致資源或者義務(wù)轉(zhuǎn)移的事項(xiàng)。
| 購(gòu)買或銷售商品；購(gòu)買或銷售商品以外的其他資產(chǎn)；提供或接受勞務(wù)；擔(dān)保；提供資金（貸款或股權(quán)投資）；租賃；代理；研究與開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)移；許可協(xié)議；代表企業(yè)或由企業(yè)代表另一方進(jìn)行債務(wù)結(jié)算；關(guān)鍵管理人員薪酬。 | |
三、關(guān)聯(lián)交易的界定
根據(jù)《信息披露辦法》，關(guān)聯(lián)交易是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)。根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露》，關(guān)聯(lián)方交易是指關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源、勞務(wù)或義務(wù)的行為，而不論是否收取價(jià)款。
交易所的《股票上市規(guī)則》和《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露》均各自列舉了關(guān)聯(lián)交易的具體類型。具體可以參見(jiàn)上表。
需要注意的有兩點(diǎn)：其一，關(guān)聯(lián)交易的型類不僅限于已經(jīng)列舉的這些類型。只要關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的各種形式的交易或者并非一般意義上的“交易”，只要涉及轉(zhuǎn)移資源、勞務(wù)或義務(wù)的行為或事項(xiàng)，均構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。
其二，即便是已經(jīng)列舉的行為，也不能簡(jiǎn)單看形式，要從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行判斷。
舉個(gè)例子：交易所《股票上市規(guī)則》明確列舉了“與關(guān)聯(lián)人共同投資”這一形式。在實(shí)際表現(xiàn)上，除了通常的發(fā)行人與控股股東共同投資設(shè)立企業(yè)明顯符合外，也還可能有其它形式顯現(xiàn)但實(shí)質(zhì)上是“與關(guān)聯(lián)人共同投資”。假如，發(fā)行人從無(wú)關(guān)聯(lián)第三方購(gòu)買控股股東控股的子公司的少數(shù)股權(quán)。該交易從形式上看起來(lái)，是發(fā)行人與無(wú)關(guān)聯(lián)第三方的交易，不構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。但是，該交易的后果會(huì)形成發(fā)行人與控股股東共同持有同一公司股權(quán)的情形。那么，從嚴(yán)格意義上講，這一交易也應(yīng)該被視為關(guān)聯(lián)交易，董事會(huì)或者股東大會(huì)在進(jìn)行審議時(shí)關(guān)聯(lián)方應(yīng)該回避表決。
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