文/謝發(fā)友、李化
引言：關(guān)聯(lián)方與關(guān)聯(lián)交易核查是證券律師一項(xiàng)基礎(chǔ)而重要的工作，根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報(bào)告》（以下簡稱“《編報(bào)規(guī)則12號文》”）的要求，證券律師在IPO業(yè)務(wù)中需要對關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易發(fā)表意見，同時(shí)對于關(guān)聯(lián)方的披露應(yīng)該做到完整披露，而非重要性披露，本文將總結(jié)關(guān)聯(lián)方認(rèn)定規(guī)則及關(guān)聯(lián)關(guān)系的核查，并梳理關(guān)聯(lián)交易的注意事項(xiàng)，以期讓初入證券行業(yè)的律師能夠?qū)﹃P(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)交易的核查事項(xiàng)有較為全面的了解。
在具體分析關(guān)聯(lián)方認(rèn)定規(guī)則之前，筆者想要強(qiáng)調(diào)關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)交易核查的重要性。
第一、為了論證其重要性，可以參考以下數(shù)據(jù)：截至2018年9月，筆者檢索到有9宗中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“中國證監(jiān)會(huì)”）對律師事務(wù)所出具行政處罰決定書的案例，其中6個(gè)案例與關(guān)聯(lián)方或關(guān)聯(lián)交易有或多或少的聯(lián)系。
盡管上述數(shù)據(jù)的基數(shù)不大，筆者認(rèn)為其可以說明關(guān)聯(lián)方或關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)是中國證監(jiān)會(huì)關(guān)注的常規(guī)重點(diǎn)事項(xiàng)。至于為何關(guān)聯(lián)方或關(guān)聯(lián)交易核查不到位容易出現(xiàn)行政處罰，背后根本原因可能在于關(guān)聯(lián)交易是財(cái)務(wù)造假和利益輸送的常用手段，很多情況下證券律師都是沒能核查到上市主體與其客戶、供應(yīng)商的關(guān)聯(lián)關(guān)系。
第二、實(shí)踐中也存在較多單純因?yàn)殛P(guān)聯(lián)方遺漏而被關(guān)注或撤銷材料或被否決的案例，筆者也從不少券商朋友反饋得知有不少關(guān)聯(lián)方遺漏而主動(dòng)撤回IPO項(xiàng)目，又比如浙江雙飛被否，關(guān)聯(lián)方遺漏也是其中原因之一。
第三、基于關(guān)聯(lián)交易的比例能夠反映上市主體的持續(xù)盈利能力和真實(shí)盈利能力，中國證監(jiān)會(huì)對于關(guān)聯(lián)交易占比的關(guān)注也是關(guān)聯(lián)關(guān)系核查重要性的原因之一。
《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關(guān)工作的通知》（證監(jiān)發(fā)行字[2003]116號）曾經(jīng)要求關(guān)聯(lián)交易占比不超過30%，截至目前，該文件已經(jīng)廢止，同時(shí)也有不少關(guān)聯(lián)交易占比超過30%的企業(yè)成功上市，而實(shí)踐中關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易占比核查依然是證券律師核查的重要事項(xiàng)。
商業(yè)實(shí)踐中，筆者也遇到不少客戶或供應(yīng)商對上市主體實(shí)施增資，因而導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易占比很高的案例。經(jīng)檢索，也有證券律師在法律文件中將“關(guān)聯(lián)交易”以及“類比關(guān)聯(lián)方披露的其他交易”進(jìn)行區(qū)分，以合理解釋關(guān)聯(lián)交易占比過大的問題，這也進(jìn)一步說明關(guān)聯(lián)關(guān)系或關(guān)聯(lián)交易核查的重要性。
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（以下簡稱“《上交所上市規(guī)則》”）、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》（以下簡稱“《深交所上市規(guī)則》”）、《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號—關(guān)聯(lián)方披露》（以下簡稱“《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號》”）等法律法規(guī)皆設(shè)定了關(guān)聯(lián)方認(rèn)定的規(guī)則。鑒于《公司法》規(guī)定較為概括，同時(shí)《上交所上市規(guī)則》和《深交所上市規(guī)則》有關(guān)關(guān)聯(lián)方認(rèn)定規(guī)定又大體相同，筆者將以《上交所上市規(guī)則》和《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號》為例，簡要分析如何認(rèn)定關(guān)聯(lián)方。
（一）《上交所上市規(guī)則》
根據(jù)《上交所上市規(guī)則》第10.1.2條規(guī)定，上市公司的關(guān)聯(lián)人包括關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人。
1、關(guān)聯(lián)自然人包括：
第一、直接或間接持有上市公司5%以上股份的自然人；
本條系指持有上市公司5%以上股份的自然人是關(guān)聯(lián)方，需要注意以下事項(xiàng)：
（1）不包括持有上市公司子公司5%以上股權(quán)的自然人股東，實(shí)踐中為規(guī)避關(guān)聯(lián)方認(rèn)定，有不少客戶、供應(yīng)商都是選擇對上市主體的子公司進(jìn)行增資，這種情況下就要關(guān)注客戶、供應(yīng)商和實(shí)際控制人之間有無抽屜協(xié)議。
（2）由于間接持有上市公司5%以上股份的自然人也是關(guān)聯(lián)方，要注意穿透核查和計(jì)算，實(shí)踐中容易遺漏間接持股的情況。
（3）實(shí)踐中如何計(jì)算間接持有上市公司5%以上股份的自然人，有兩種方式，其一是將間接持有的股權(quán)比例相乘計(jì)算得出，例如A自然人持有B公司60%的股權(quán)，B公司持有C公司60%的股權(quán)，那么A自然人間接持有C公司36%的股權(quán)，其二是認(rèn)為所謂間接持有等同于間接控制，比如上述情形，A自然人通過B公司控制B公司60%的股權(quán)，因而間接持股比例為60%。
又比如，A公司持有B公司80%的股份，自然人甲持有A公司10%的股份。甲并非A公司的控股股東，其在A公司的股權(quán)無法對B公司施加影響，如果間接持股按比例計(jì)算的話，甲間接持有B公司8%的股份，甲是否屬于應(yīng)當(dāng)披露的間接持有公司5%以上股份的自然人。
如果從字面上解釋，我們應(yīng)該將間接持有的股權(quán)比例相乘，從而計(jì)算出間接持股比例；鑒于關(guān)聯(lián)關(guān)系考察的是關(guān)聯(lián)方相互之間的影響力，從實(shí)質(zhì)重于形式的原則去判斷，我們應(yīng)該采取第二種解釋方式。實(shí)踐中，按照第二種方式進(jìn)行操作可能比較主流。
第二、上市公司或直接或者間接控制上市公司的法人或其他組織（上市公司控股股東、實(shí)際控制人）的董事、監(jiān)事、高級管理人員；
本條系指上市公司或其控股股東、實(shí)際控制人的董事、監(jiān)事、高級管理人員為上市公司關(guān)聯(lián)方，不包括上市公司子公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。如在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)子公司董事、監(jiān)事、高級管理人員控制的企業(yè)與發(fā)行人產(chǎn)生交易，應(yīng)引起足夠的重視，如上所述，有不少上市主體的客戶或供應(yīng)商對上市主體的子公司進(jìn)行增資的情況，有時(shí)他們還將對上市主體的子公司派駐董事、監(jiān)事及高級管理人員。
另外，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員，也就是說高級管理人員可以由公司章程規(guī)定，實(shí)踐中不同公司不同職位的人對公司實(shí)際影響力不同，要注意深入了解公司的實(shí)際情況。
第三、直接或間接持有上市公司5%以上股份的自然人和上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的關(guān)系密切的家庭成員。其中關(guān)系密切的家庭成員包括配偶、父母、年滿18周歲的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母。
關(guān)于上面的條款，需要注意以下三個(gè)事項(xiàng)：
（1）本條不包括控股股東、實(shí)際控制人的董事、監(jiān)事、高級管理人員關(guān)系密切的家庭成員，《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號》的規(guī)定與上述規(guī)則有所不同。
（2）實(shí)踐中比較容易遺漏間接持有上市公司5%以上股份的自然人關(guān)系密切的家庭成員，證券律師在準(zhǔn)備股東盡調(diào)表時(shí)要注意核查企業(yè)有沒有填寫所有間接持股5%以上股東及其關(guān)系密切的家庭成員。
（3）本條對關(guān)系密切的家庭成員有范圍界定，實(shí)踐中一般不超過上述范圍核查關(guān)聯(lián)方，鑒于上市規(guī)則還有實(shí)質(zhì)重于形式條款，在核查中也要注意其他的親密關(guān)系有沒有核查到位，例如同居關(guān)系，經(jīng)檢索案例，某某公司在其收購報(bào)告書中就基于同居儼如配偶而將同居關(guān)系作為關(guān)聯(lián)方披露，當(dāng)然上述案例依然有其特殊性，該同居關(guān)系發(fā)生在香港，而香港在財(cái)產(chǎn)分割規(guī)則的適用中是承認(rèn)同居關(guān)系的。
2、關(guān)聯(lián)法人包括：
第一、直接或者間接控制上市公司的法人或其他組織，及其直接或者間接控制的其他法人或其他組織；
實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)是關(guān)聯(lián)關(guān)系核查中需要重點(diǎn)關(guān)注的事項(xiàng)，上述條款涉及對于控制概念的認(rèn)定，例如實(shí)際控制人和第三人各出資50%設(shè)立的企業(yè)，我們就需要考慮是否作為關(guān)聯(lián)方披露，以及是否在這個(gè)條款下進(jìn)行披露的問題，筆者在實(shí)踐中遇到了這樣的案例，最終根據(jù)實(shí)際情況將它作為關(guān)聯(lián)方披露，但是沒有將其認(rèn)定為實(shí)際控制人控制的企業(yè)。
第二、持有上市公司5%以上股份的法人或其他組織；
關(guān)于對上述條文的解讀，需要關(guān)注以下情形：
（1）間接持有上市公司5%以上股份的企業(yè)是否為關(guān)聯(lián)方，如上所述，間接持有上市公司5%以上股份的自然人是關(guān)聯(lián)方，同時(shí)該關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的法人或其他組織是關(guān)聯(lián)方，那么我們其實(shí)可以推出來，間接持有上市公司5%以上股份的法人或其他組織一般也是上市公司關(guān)聯(lián)方；
（2）我們順著股權(quán)結(jié)構(gòu)核查公司的最終持股人，通常會(huì)出現(xiàn)兩種情況，其一最終持股人是自然人，其二最終持股人是國家出資企業(yè)或國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)。如系第二種情形，間接持有上市公司5%以上股份的法人可能不屬于本條所稱的關(guān)聯(lián)方。
第三、由上述關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者由關(guān)聯(lián)自然人擔(dān)任董事、高級管理人員的其他法人或其他組織；
從表述來看，上述條款不包括由關(guān)聯(lián)自然人擔(dān)任監(jiān)事的其他法人或組織。為何法條將監(jiān)事與董事、高級管理人員進(jìn)行區(qū)分，筆者認(rèn)為這與監(jiān)事的職權(quán)有關(guān)系，監(jiān)事不參與公司經(jīng)營決策，主要是監(jiān)督董事、高級管理人員，因此監(jiān)事可能屬于較弱的一種關(guān)聯(lián)關(guān)系。但是基于上市規(guī)則規(guī)定了實(shí)質(zhì)重于行使的原則，在核查中這個(gè)情形不能夠遺漏。
3、其他注意事項(xiàng)
第一、過去 12 個(gè)月內(nèi)或通過協(xié)議、安排在未來 12 個(gè)月內(nèi)，具有上述關(guān)聯(lián)方情形的，應(yīng)認(rèn)定為關(guān)聯(lián)方。
證券律師發(fā)表意見是針對報(bào)告期來發(fā)表，比如我們確定 2015 年度、2016 年度、2017 年度為報(bào)告期，我們就要對 2015 年度至 2017 年度的關(guān)聯(lián)方發(fā)表意見。而“過去 12 個(gè)月”是確定某個(gè)時(shí)點(diǎn)來認(rèn)定是否在過去 12 個(gè)月的期限之內(nèi)，準(zhǔn)確來講，如果按照上面的條文，我們應(yīng)該從 2014 年度開始核查，從而對 2015 年度-2017 年度的關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易發(fā)表意見。當(dāng)然，筆者認(rèn)為交易所之所以如此規(guī)定，主要目的應(yīng)該是希望證券律師能夠重視潛在關(guān)聯(lián)方。
第二、根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜的法人或其他組織，應(yīng)認(rèn)定為關(guān)聯(lián)方。
所謂實(shí)質(zhì)重于形式原則，根據(jù)上述規(guī)定，系指凡是可能導(dǎo)致公司利益傾斜， 或?qū)ζ髽I(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策具有重大影響，那么就應(yīng)該認(rèn)定為關(guān)聯(lián)方。
需要注意，有些是法規(guī)明確列舉應(yīng)根據(jù)實(shí)質(zhì)原則認(rèn)定的關(guān)聯(lián)方，比如《上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》明確規(guī)定持有上市公司具有重要影響的控股子公司 10%以上股權(quán)的自然人為上市公司關(guān)聯(lián)方，什么是重要影響的控股子公司，這需要根據(jù)控股子公司銷售收入、凈利潤占比進(jìn)行判斷；又比如《深交所上市規(guī)則》持股 5%以上股份的法人的一致行動(dòng)人為公司關(guān)聯(lián)方，一致行動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定本身已經(jīng)很復(fù)雜，結(jié)合關(guān)聯(lián)方關(guān)系，只會(huì)更加復(fù)雜。
比如，根據(jù)康得新（SZ002450）發(fā)布《關(guān)于公司及控股股東、實(shí)際控制人收到中國證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查通知的公告》（編號：2018-118），2016 年 10 月中泰創(chuàng)贏舉牌康得新期間，由于康得集團(tuán)要求中泰創(chuàng)贏持有三年以上，康得集團(tuán)與中泰創(chuàng)贏簽署了帶有保底條款的協(xié)議，涉及未披露一致行動(dòng)關(guān)系的情形，因而雙方被立案調(diào)查。實(shí)踐中，上市公司非公開時(shí)實(shí)際控制人與投資者簽署兜底協(xié)議的情形較為普遍，如認(rèn)定構(gòu)成一致行動(dòng)關(guān)系，則會(huì)對關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定產(chǎn)生影響。
另外，對于特殊類型的公司，關(guān)聯(lián)方認(rèn)定也會(huì)有不同，比如《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)證券公司關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管有關(guān)事項(xiàng)的通知》明確規(guī)定，公司應(yīng)“根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則判斷，控股股東、實(shí)際控制人及其控制企業(yè)的重要上下游企業(yè)為關(guān)聯(lián)方”。
實(shí)質(zhì)重于形式認(rèn)定的關(guān)聯(lián)方，實(shí)踐中有不少案例將其作為“比照關(guān)聯(lián)方”披露，筆者將分享兩個(gè)案例，一方面說明關(guān)聯(lián)方認(rèn)定規(guī)則，另一方面也強(qiáng)調(diào)關(guān)聯(lián)方認(rèn)定中極為重要的謹(jǐn)慎性原則。
案例 1：英飛特（SZ300582）
英飛特披露關(guān)聯(lián)交易時(shí)，單列一項(xiàng)“比照關(guān)聯(lián)方披露的其他交易情況”，專門披露英飛特與華普永明之間的交易，具體如下：
在分析上述案例的關(guān)聯(lián)方披露時(shí)，我們其實(shí)可以感覺到華普永明和英飛特的關(guān)聯(lián)關(guān)系還是比較弱的，其一、實(shí)際控制人 Guihao Hua 的祖父和華忠林的父親系兄弟關(guān)系，不屬于上市規(guī)則里面所稱實(shí)際控制人關(guān)系密切的家庭成員；其二、華忠林持有華普永明 11.76%的股權(quán)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到對華普永明進(jìn)行控制的程度， 而根據(jù)上市規(guī)則，實(shí)際控制人關(guān)系密切的家庭成員控制或擔(dān)任董事、高級管理人員的企業(yè)才是關(guān)聯(lián)方。
為何要將其作為“比照關(guān)聯(lián)方披露的其他交易情況”進(jìn)行披露呢？經(jīng)檢索， 筆者發(fā)現(xiàn)華忠林不僅僅持有華普永明 11.76%的股權(quán)，他還曾擔(dān)任華普永明的高級管理人，這說明華忠林和華普永明的關(guān)系要比披露的更加親密，筆者認(rèn)為這是中介機(jī)構(gòu)和發(fā)行主體最終選擇披露的主要原因，適用的就是上述實(shí)質(zhì)重于形式的原則。而作為“比照關(guān)聯(lián)方披露的其他交易情況”的主要原因，應(yīng)該是中國證監(jiān)會(huì)對關(guān)聯(lián)交易占比很關(guān)注，中介機(jī)構(gòu)和發(fā)行主體希望中國證監(jiān)會(huì)能夠知曉上述情形只是比照披露而已，應(yīng)該不算實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)交易。
經(jīng)檢索，其實(shí)還有不少“比照關(guān)聯(lián)方披露的其他交易”的案例，基于關(guān)聯(lián)關(guān)系有強(qiáng)弱親疏之分，筆者認(rèn)為這種披露手段也是可取的。
案例 2：深圳市明微電子股份有限公司（以下簡稱“明微電子”）
發(fā)審委關(guān)注問題二：創(chuàng)銳微電子和壹卡科技（兩者 2016 年合并）為發(fā)行人2016 年和 2017 年第一大經(jīng)銷商客戶，其中壹卡科技系發(fā)行人前員工親屬所創(chuàng)辦的公司。請發(fā)行人代表說明：
（1）發(fā)行人與創(chuàng)銳微電子、壹卡科技的合作背景及原因；結(jié)合上述兩家單位實(shí)際經(jīng)營情況和財(cái)務(wù)狀況，說明其成為最大經(jīng)銷商的主要原因和合理性；
（2）發(fā)行人向上述兩家單位銷售的產(chǎn)品內(nèi)容、占比以及上述兩家單位向發(fā)行人采購?fù)惍a(chǎn)品的相應(yīng)占比；銷售定價(jià)是否公允，是否存在利益輸送行為；
（3）兩家單位報(bào)告期向發(fā)行人采購的芯片產(chǎn)品的收發(fā)存情況，是否存在囤貨情形。
2018 年 2 月，第十七屆發(fā)審委 2018 年第 36 次會(huì)議否決了明微電子 IPO 項(xiàng)目，2016 年、2017 年第一大經(jīng)銷商客戶是發(fā)行人前員工親屬所創(chuàng)辦的公司，發(fā)審委對這個(gè)問題進(jìn)行了重點(diǎn)關(guān)注。經(jīng)檢索，明微電子在其招股說明書中未提及壹卡科技系發(fā)行人前員工親屬所創(chuàng)辦的公司。
另外，經(jīng)筆者初步統(tǒng)計(jì)和檢索，近幾年有是 11 個(gè) IPO 否決案例均涉及實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)方或疑似關(guān)聯(lián)方，上述統(tǒng)計(jì)可能不夠完全，筆者認(rèn)為可以從嚴(yán)得出結(jié)論， 即董事、監(jiān)事、高級管理人員曾任職、普通員工或前員工（及其親屬）、曾經(jīng)持股、曾經(jīng)關(guān)聯(lián)、間接交易等存在利益往來或者工作交集均會(huì)被證監(jiān)會(huì)作為“疑似關(guān)聯(lián)方”進(jìn)行關(guān)注，在實(shí)踐過程中，關(guān)聯(lián)方核查與披露需遵循實(shí)質(zhì)終重于形式的原則進(jìn)行，而不能僅局限于法律法規(guī)之要求，在信息披露處理上，可以根據(jù)關(guān)聯(lián)關(guān)系強(qiáng)弱親疏靈活處理。
第三、上市公司與相關(guān)法人或其他組織受同一國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)控制的，不因此而形成關(guān)聯(lián)關(guān)系，但是該法人的法定代表人、總經(jīng)理或者半數(shù)以上的董事兼任上市公司董事、監(jiān)事或者高級管理人員的除外。
這里是國有企業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系認(rèn)定的特殊規(guī)定，所謂國有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，我們可以簡單理解為《企業(yè)國有資產(chǎn)法》里面的履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，即國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，我們要將其與國家出資企業(yè)相區(qū)分，在認(rèn)定關(guān)聯(lián)方時(shí)，同一國家出資企業(yè)控制，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。
（注：上交所上市規(guī)則關(guān)聯(lián)方結(jié)構(gòu)圖）
（二）《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》（以下簡稱“《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號》”）
根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 1 號——招股說明書》的規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)根據(jù)《公司法》和《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易，那么《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號》和《上交所上市規(guī)則》的關(guān)聯(lián)方認(rèn)定有哪些差異呢，筆者簡單梳理如下：
第一、不同于《上交所上市規(guī)則》的規(guī)定，《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號》規(guī)定企業(yè)的子公司、聯(lián)營企業(yè)、合營企業(yè)也是企業(yè)的關(guān)聯(lián)方。
為何《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號》規(guī)定企業(yè)的子公司、聯(lián)營企業(yè)、合營企業(yè)也是企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，筆者理解可能涉及上市主體與子公司、聯(lián)營企業(yè)、合營企業(yè)輸送利益及與之相關(guān)的稅收問題，比如筆者承辦的某醫(yī)藥公司的 IPO 業(yè)務(wù)，母公司是高新技術(shù)企業(yè)，所得稅稅率是 15%，子公司所得稅稅率是 25%，而母公司從子公司發(fā)生了大量的采購，因而價(jià)格公允對于納稅而言就存在顯著的不同。
第二、相較而言，《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號》沒有規(guī)定潛在關(guān)聯(lián)方，這個(gè)可能需要根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則去認(rèn)定。
第三、對比兩個(gè)規(guī)則，《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號》認(rèn)定的關(guān)聯(lián)方范圍更廣。
（1）《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號》沒有明確列舉企業(yè)的關(guān)鍵管理人員和關(guān)系密切的家庭成員，這會(huì)導(dǎo)致他有更大的解釋空間，例如前面提及英飛特案例中的關(guān)聯(lián)關(guān)系，可能就需要作為關(guān)聯(lián)方披露；
（2）《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號》規(guī)定母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員是企業(yè)的關(guān)聯(lián)方。如上所述，《上交所上市規(guī)則》只是規(guī)定母公司的關(guān)鍵管理人員系關(guān)聯(lián)方。實(shí)踐過程中我們往往容易遺漏對于母公司關(guān)鍵管理人員的密切家庭成員的核查，或者在核查過程中遇到了較大的阻礙。
經(jīng)檢索案例，控股股東的董事、監(jiān)事、高級管理人員一般作為關(guān)聯(lián)方披露， 但是上述人員的近親屬作為關(guān)聯(lián)方披露的較少?；谏鲜鲆?guī)定，證券律師在核查中應(yīng)盡力去核查，是否單獨(dú)披露可以根據(jù)實(shí)際情況確定。如果沒有關(guān)聯(lián)交易，遵從重要性原則，筆者認(rèn)為可以不予以列明。
（3）《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號》規(guī)定主要投資者個(gè)人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)系關(guān)聯(lián)方，不僅包括控制的其他企業(yè)，還包括共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。如上文所列舉的案例，實(shí)際控制人和第三方各出資 50%的企業(yè)，按照《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號》的規(guī)定應(yīng)作為關(guān)聯(lián)方來披露。
所謂重要影響的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，筆者與許多會(huì)計(jì)師進(jìn)行過溝通，一般掌握兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，其一是所持股權(quán)比例的大小，比如持股比例為 20%；其二要考慮是否擔(dān)任董監(jiān)高；此外還要關(guān)注公司章程中是否有一票否決權(quán)或一致同意條款。
（注：會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號關(guān)聯(lián)方結(jié)構(gòu)圖）
綜上，證券律師在承辦 IPO 業(yè)務(wù)時(shí)，要綜合《公司法》、《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36號》、《上交所上市規(guī)則》等規(guī)定來認(rèn)定關(guān)聯(lián)方，避免出現(xiàn)遺漏的情形。
（一）法規(guī)要求
1、《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》（以下簡稱“《律師管理辦法》”）、《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》（以下簡稱“《律師執(zhí)業(yè)規(guī)定》”）是規(guī)范證券律師執(zhí)業(yè)行為的重要法規(guī)，《律師管理辦法》和《律師執(zhí)業(yè)規(guī)則》列舉了證券律師在業(yè)務(wù)實(shí)操中可以采取的查驗(yàn)手段，以及相關(guān)的查驗(yàn)規(guī)則，并進(jìn)一步規(guī)定了某些核查事項(xiàng)應(yīng)采取的核查手段，中國證監(jiān)會(huì)也是根據(jù)這些條款來認(rèn)定證券律師是否盡到了勤勉盡責(zé)。
比如對不動(dòng)產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等依法需要登記的財(cái)產(chǎn)的查驗(yàn)，律師應(yīng)當(dāng)取得登記機(jī)關(guān)制作的財(cái)產(chǎn)權(quán)利證書原件，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)方式，就該財(cái)產(chǎn)權(quán)利證書的真實(shí)性以及是否存在權(quán)利糾紛等，向該財(cái)產(chǎn)的登記機(jī)關(guān)進(jìn)行查證、確認(rèn)；又比如對銀行存款的查驗(yàn)，律師應(yīng)當(dāng)查驗(yàn)銀行出具的存款證明原件；不能提供委托查驗(yàn)期銀行存款證明的，應(yīng)當(dāng)會(huì)同委托人（存款人）向委托人的開戶銀行進(jìn)行書面查詢、函證。
遺憾的是，關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易作為證券律師的重要核查內(nèi)容，《律師管理辦法》和《律師執(zhí)業(yè)規(guī)則》沒有明確規(guī)定核查應(yīng)采取的核查手段以及相關(guān)勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。
2、《關(guān)于進(jìn)一步提高首次公開發(fā)行股票公司財(cái)務(wù)信息披露質(zhì)量有關(guān)問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）對關(guān)聯(lián)方關(guān)系核查提出了明確的核查要求，證券律師在關(guān)聯(lián)方核查中應(yīng)注重遵守。
根據(jù)《意見》的規(guī)定：“……律師事務(wù)所在核查發(fā)行人與其客戶、供應(yīng)商之間是否存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系時(shí)，不應(yīng)僅限于查閱書面資料，應(yīng)采取實(shí)地走訪，核對工商、 稅務(wù)、銀行等部門提供的資料，甄別客戶和供應(yīng)商的實(shí)際控制人及關(guān)鍵經(jīng)辦人員與發(fā)行人是否存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系”，我們可以對上面的條款進(jìn)行以下解讀：
第一、從《意見》的表述來看，核查的關(guān)聯(lián)關(guān)系包括兩層，其一是發(fā)行人與其客戶、供應(yīng)商之間是否存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系，其二是發(fā)行人與客戶和供應(yīng)商的實(shí)際控制人及關(guān)鍵經(jīng)辦人員的關(guān)聯(lián)關(guān)系。實(shí)踐中，客戶和供應(yīng)商的實(shí)際控制人及關(guān)鍵經(jīng)辦人員與發(fā)行人董事、監(jiān)事、高級管理人及其他重要人員是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系也要注意核查。
例如梅州綠康案，中國證監(jiān)會(huì)即認(rèn)定“某某所未全面收集并認(rèn)真查驗(yàn)梅州綠康的工商資料，未能發(fā)現(xiàn)梅州綠康經(jīng)營者陳某系新大地財(cái)務(wù)總監(jiān)凌洪的配偶，未認(rèn)定梅州綠康與新大地的關(guān)聯(lián)關(guān)系”。
因此，在核查與客戶、供應(yīng)商的關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，不要遺漏了核查客戶和供應(yīng)商的實(shí)際控制人及關(guān)鍵經(jīng)辦人員與發(fā)行人董事、監(jiān)事、高級管理人及其他重要人員是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，在進(jìn)行訪談時(shí)，有不少訪談筆錄都容易遺漏這一事項(xiàng)。
第二、應(yīng)采取多種核查手段，包括查閱書面資料、實(shí)地走訪、核對政府或相關(guān)主管部門提供的資料。
其中查閱書面資料是指分析相關(guān)書面信息的可靠性，對文件記載的事實(shí)內(nèi)容進(jìn)行審查，并對其法律性質(zhì)、后果進(jìn)行分析判斷，實(shí)踐中大部分中介機(jī)構(gòu)都會(huì)做好書面審查，但也有不少收集材料之后不認(rèn)真審查，遺漏資料中經(jīng)辦人員相同的關(guān)鍵細(xì)節(jié)。
實(shí)地走訪，按照《律師執(zhí)業(yè)規(guī)則》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將實(shí)地調(diào)查情況制作成筆錄， 由調(diào)查律師、被調(diào)查事項(xiàng)相關(guān)的自然人或者單位負(fù)責(zé)人簽名。
核查政府或相關(guān)主管部門提供的資料，實(shí)踐中主要是指打印客戶、供應(yīng)商的全套工商檔案，想要拿到客戶、供應(yīng)商的銀行賬戶流水難度很大，實(shí)踐中一般都是打印發(fā)行人董監(jiān)高、實(shí)際控制人及近親屬、財(cái)務(wù)經(jīng)理的銀行流水。
即便是打印客戶、供應(yīng)商的工商底檔，有時(shí)還是會(huì)遇到一些障礙和難度。供應(yīng)商大多情況下都會(huì)好好配合，而客戶有時(shí)候配合程度就會(huì)比較差，這是一方面的問題。另一方面，很多行業(yè)的客戶、供應(yīng)商比較分散，對于這樣的企業(yè)，就會(huì)面臨客戶、供應(yīng)商的工商檔案要打印范圍的問題。
對于客戶、供應(yīng)商分散的行業(yè)，考慮到核查的可行性，筆者認(rèn)為，報(bào)告期內(nèi)的前十大客戶、供應(yīng)商的工商檔案，一定要確保打印?？紤]到前十大核查完之后， 覆蓋比例太低，可以對報(bào)告期內(nèi)前二十大的其他客戶、供應(yīng)商采取查詢工商信息的方式進(jìn)行，甚至更多。
綜上，我們在核查與客戶、供應(yīng)商的關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，要采取多種核查手段，尤其要完整的打印重要客戶和供應(yīng)商的工商檔案，并關(guān)注發(fā)行人與客戶、供應(yīng)商及其重要員工的關(guān)聯(lián)關(guān)系，以及發(fā)行人的員工和客戶、供應(yīng)商的員工之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。
（二）核查要點(diǎn)
關(guān)聯(lián)方核查手段主要包括收集董監(jiān)高或股東盡職調(diào)查表、通過企查查、天眼查、全國工商信用信息公示系統(tǒng)等網(wǎng)站檢索、實(shí)地走訪、打印工商檔案等，結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為核查要注意以下事項(xiàng)：
第一、采用盡職調(diào)查表進(jìn)行核查時(shí)，一般都會(huì)使用模板，我們在使用模板時(shí)要注意核查范圍是否完整，最好的方法可能還是比對《上交所上市規(guī)則》和《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第 36 號》。
筆者承做的某 IPO 項(xiàng)目，上市主體二股東的實(shí)際控制人是自然人，在檢查股東盡職調(diào)查表時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)遺漏了對該自然人直接或間接控制的公司情況以及任職情況信息的搜集，更加沒有注意到要搜集二股東實(shí)際控制人近親屬及其控制企業(yè)的相關(guān)信息，幸好當(dāng)時(shí)經(jīng)過重新梳理，否則就有可能造成關(guān)聯(lián)方的遺漏。
此外，盡職調(diào)查表的收集是一項(xiàng)特別繁瑣的工作，如果公司 5%以上股東或者董事、監(jiān)事、高級管理人員的人數(shù)較多，核查的工作量會(huì)比較大，所以我們一開始就要將整體框架和范圍確定好，否則難免會(huì)造成工作的反復(fù)，既浪費(fèi)精力，也容易引起公司對我們的反感。
綜上，我們不能一味的參考模板或案例，還是應(yīng)當(dāng)從法規(guī)出發(fā)，結(jié)合公司的實(shí)際情況對關(guān)聯(lián)方關(guān)系進(jìn)行梳理。
第二、我們應(yīng)當(dāng)對問卷調(diào)查實(shí)施過程保持適當(dāng)控制，對問卷中存在的不一致情況進(jìn)行審慎核查和驗(yàn)證。
例如萬福生科案，中國證監(jiān)會(huì)就指出某某所《問卷調(diào)查表》大部分系交由萬福生科辦理，最終產(chǎn)生了種種問題，例如在回收的《問卷調(diào)查表》中，供應(yīng)商楊建中的簽名為“楊建忠”，又比如《問卷調(diào)查表》中有供應(yīng)商李紀(jì)州、向建兵、熊國太、王衛(wèi)東、曾宏清、曾美云等人簽名， 但上述供應(yīng)商均稱沒有律師向其核實(shí)了解過情況，其實(shí)上述事項(xiàng)都很有可能在我們核查過程中發(fā)生。
第三、如上所述，筆者再強(qiáng)調(diào)一下客戶、供應(yīng)商的關(guān)聯(lián)關(guān)系核查，一方面要采取多種核查手段，另一方面應(yīng)搜集好重要客戶和供應(yīng)商的工商底檔材料，并做好書面審查工作。中國證監(jiān)會(huì)在多個(gè)行政處罰案件中都明確指出證券律師在核查過程中沒有打印或核查重要客戶的工商檔案，因而認(rèn)定律師沒有盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù)。
第四、除了一般的核查手段之外，證券律師要關(guān)注細(xì)節(jié)，要注意書面核查只是核查手段之一，應(yīng)采取更多核查手段了解企業(yè)真實(shí)情況。很多時(shí)候，我們都會(huì)陷入某種思維框架，尤其在做書面核查的時(shí)候，感覺十分良好，但實(shí)際上漏洞很大。
一方面，證券律師要更多關(guān)注企業(yè)的內(nèi)控流程，了解企業(yè)信息歸集情況，有時(shí)候我們會(huì)發(fā)現(xiàn)搜集材料遺漏都是因?yàn)闆]有找對負(fù)責(zé)歸集信息的人；另一方面， 證券律師要學(xué)會(huì)和公司員工、司機(jī)交流溝通，多關(guān)注公司員工的微信朋友圈等等。
比如筆者朋友在做某收購項(xiàng)目時(shí)，有一次發(fā)現(xiàn)標(biāo)的公司財(cái)務(wù)總監(jiān)在微信朋友圈給另一家醫(yī)藥公司招聘員工。經(jīng)過仔細(xì)核查，得知兩家醫(yī)藥公司沒有任何股權(quán)關(guān)系，但是兩家醫(yī)藥公司有任職交叉的情況，標(biāo)的公司某車間主任（非高級管理人員）兼任其他家的執(zhí)行董事兼法定代表人。后來經(jīng)會(huì)計(jì)師核查銀行流水， 最終發(fā)現(xiàn)該公司是標(biāo)的公司的實(shí)際控制人委托車間主任代持的公司，因而確認(rèn)了兩家公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。
上述信息很可能沒有辦法通過書面核查股權(quán)或任職關(guān)系發(fā)現(xiàn)，這也充分說明證券律師核查不能停留在書面核查上，要多和公司員工溝通，可能會(huì)有不少的收獲。
第五、關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化是關(guān)聯(lián)關(guān)系核查中比較難核查的事項(xiàng)，可能背后涉及財(cái)務(wù)造假等事項(xiàng)。對于關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的核查，要關(guān)注歷史上的持股情況、任職情況及轉(zhuǎn)讓，近兩年中國證監(jiān)會(huì)要求打印擬上市公司、實(shí)際控制人和關(guān)鍵管理人員的銀行流水，這可能是核查關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的最有效手段之一。
第六、我們核查關(guān)聯(lián)方通常是站在某個(gè)時(shí)點(diǎn)去核查，我們通過企查查、天眼查搜索投資關(guān)系、任職關(guān)系很多時(shí)候都是核查時(shí)點(diǎn)的數(shù)據(jù)，很容易忽略掉歷史上的關(guān)聯(lián)方。因此，我們在核查關(guān)聯(lián)方的時(shí)候一定要注意時(shí)點(diǎn)和期間的概念區(qū)分， 從實(shí)踐操作來看，我們要注意重要客戶、供應(yīng)商的股權(quán)及其變更情況，重要客戶、供應(yīng)商員工任職情況，上市主體歷次董事、監(jiān)事、高級管理人員變更情況，實(shí)際控制人控制企業(yè)的股權(quán)變更和任職情況等。
證券律師核查關(guān)聯(lián)方，最終目的是將上市主體的關(guān)聯(lián)交易核查清楚，一方面防止出現(xiàn)利益相關(guān)人向上市主體輸送利益已達(dá)到上市目的，另一方面也防止出現(xiàn)上市主體向關(guān)聯(lián)方輸送利益而出現(xiàn)損害中小股東權(quán)益的情形。
（一）審核關(guān)注事項(xiàng)
根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)的反饋意見，關(guān)聯(lián)交易關(guān)注事項(xiàng)主要如下：
（1）關(guān)聯(lián)交易金額、占同類交易的比例；
（2）關(guān)聯(lián)交易存在的必要性及合理性；
（3）關(guān)聯(lián)交易是否己履行了必要、規(guī)范的決策程序及定價(jià)機(jī)制，發(fā)行人是否已制定并實(shí)施了減少關(guān)聯(lián)交易的有效措施；
（4）關(guān)聯(lián)交易的公允性，是否對關(guān)聯(lián)方存在重大依賴，未來關(guān)聯(lián)交易是否可持續(xù)；
（5）是否存在關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的情形；
（6）關(guān)聯(lián)交易對公司業(yè)務(wù)獨(dú)立性的影響；
（7）有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)部控制制度是否健全且被有效執(zhí)行等事項(xiàng)。
對比《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)上述關(guān)注事項(xiàng)與發(fā)行條件有或多或少的關(guān)系，比如關(guān)聯(lián)交易的公允性、對關(guān)聯(lián)方存在重大依賴事項(xiàng)，是上市主體是否具有持續(xù)盈利能力的標(biāo)準(zhǔn)之一。筆者將在下文簡單分析證券律師需要特別關(guān)注的關(guān)聯(lián)交易真實(shí)性、公允性及關(guān)聯(lián)交易決策程序事項(xiàng)。
（二）關(guān)聯(lián)交易的真實(shí)性
關(guān)聯(lián)交易是否真實(shí)直接關(guān)系擬上市公司的業(yè)績是否有虛增利潤，真實(shí)性是指披露的關(guān)聯(lián)交易是真實(shí)發(fā)生的，因?yàn)閿M上市公司在 IPO 上市時(shí)，可能會(huì)利用關(guān)聯(lián)交易來虛構(gòu)交易行為，從而達(dá)到提高公司營業(yè)收入、虛增利潤的目的而操縱公司業(yè)績。
那么，我們?nèi)绾魏瞬殛P(guān)聯(lián)交易真實(shí)性呢，其核查的主要手段是通過查看與交易相關(guān)的原始憑證，并進(jìn)行詳細(xì)的核實(shí)，包括但不限于交易雙方簽訂的協(xié)議或合同、發(fā)票、出庫單、發(fā)貨單、物流單、簽收單、驗(yàn)收單及銀行流水記賬憑證或現(xiàn)金付款憑證等，必要時(shí)需對交易對方進(jìn)行核查、訪談，看交易對方是否具備符合交易條件的工作場所、人員等。
（三）關(guān)聯(lián)交易公允性
關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格是否公允是關(guān)聯(lián)交易中比較重點(diǎn)的問題，因其牽扯企業(yè)虛構(gòu)利潤與利益輸送問題，所以價(jià)格的公允性一直都是盡職調(diào)查中的核心問題。
證券律師一方面要關(guān)注重大關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格公允問題，與可比價(jià)格進(jìn)行比較， 另一方面也要適當(dāng)關(guān)注公司的毛利率、現(xiàn)金流、應(yīng)收賬款等財(cái)務(wù)指標(biāo)，以輔助我們對公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況有整體性的把握。
關(guān)于重大關(guān)聯(lián)交易的價(jià)格公允性，可以參考《上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》的規(guī)定，即上市公司關(guān)聯(lián)交易定價(jià)應(yīng)當(dāng)公允，參照下列原則執(zhí)行：
（一）交易事項(xiàng)實(shí)行政府定價(jià)的，可以直接適用該價(jià)格；
（二）交易事項(xiàng)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)的，可以在政府指導(dǎo)價(jià)的范圍內(nèi)合理確定交易價(jià)格；
（三）除實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)外，交易事項(xiàng)有可比的獨(dú)立第三方的市場價(jià)格或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的， 可以優(yōu)先參考該價(jià)格或標(biāo)準(zhǔn)確定交易價(jià)格；
（四）關(guān)聯(lián)事項(xiàng)無可比的獨(dú)立第三方市場價(jià)格的，交易定價(jià)可以參考關(guān)聯(lián)方與獨(dú)立于關(guān)聯(lián)方的第三方發(fā)生非關(guān)聯(lián)交易價(jià)格確定；
（五）既無獨(dú)立第三方的市場價(jià)格，也無獨(dú)立的非關(guān)聯(lián)交易價(jià)格可供參考的，可以合理的構(gòu)成價(jià)格作為定價(jià)的依據(jù)，構(gòu)成價(jià)格為合理成本費(fèi)用加合理利潤。
一般而言，證券律師需要關(guān)于關(guān)聯(lián)交易涉及的市場價(jià)格，或在對客戶、供應(yīng)商訪談時(shí)了解與第三方發(fā)生非關(guān)聯(lián)交易價(jià)格。
（四）關(guān)聯(lián)交易決策程序
關(guān)聯(lián)交易決策程序主要包括兩個(gè)部分，其一是關(guān)聯(lián)交易的回避規(guī)則，關(guān)聯(lián)董事、關(guān)聯(lián)股東應(yīng)在董事會(huì)、股東大會(huì)審議相關(guān)事項(xiàng)時(shí)進(jìn)行回避，《上交所上市規(guī)則》、《深交所上市規(guī)則》對關(guān)聯(lián)董事、關(guān)聯(lián)股東范圍進(jìn)行了界定；其二是重大關(guān)聯(lián)交易披露制度和決策規(guī)則，如根據(jù)《上交所上市規(guī)則》的規(guī)定，上市公司與關(guān)聯(lián)人發(fā)生的交易金額在 3,000 萬元以上，且占上市公司最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)絕對值 5%以上的關(guān)聯(lián)交易，除應(yīng)當(dāng)及時(shí)披露外，還應(yīng)提交股東大會(huì)審議。除了上面兩個(gè)規(guī)則之外，可能還有重大關(guān)聯(lián)交易還應(yīng)由獨(dú)立董事事前認(rèn)可和獨(dú)立董事發(fā)表獨(dú)立意見的規(guī)則，以及關(guān)聯(lián)交易決策程序的特殊規(guī)則。
第一、關(guān)聯(lián)交易豁免規(guī)則。根據(jù)《上交所上市規(guī)則》，有以下幾種情況的關(guān)聯(lián)交易可以免于按照關(guān)聯(lián)交易的方式進(jìn)行審議和披露：
（1）一方以現(xiàn)金方式認(rèn)購另一方公開發(fā)行的股票、公司債券或企業(yè)債券、可轉(zhuǎn)換公司債券或其他衍生品種；
（2）一方作為承銷團(tuán)成員承銷另一方公開發(fā)行的股票、公司債券或企業(yè)債券、可轉(zhuǎn)換公司債券或其他衍生品種；
（3）一方依據(jù)另一方股東大會(huì)決議領(lǐng)取股息紅利或者報(bào)酬。
某些情形下經(jīng)交易所許可，也可豁免披露和審議。根據(jù)《上海證券交易所上 市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》的規(guī)定，因一方參與面向不特定對象進(jìn)行的公開招標(biāo)、公開拍賣等活動(dòng)所導(dǎo)致的關(guān)聯(lián)交易，或者一方與另一方之間發(fā)生的日常關(guān)聯(lián)交易 的定價(jià)為國家規(guī)定的，或者關(guān)聯(lián)人向上市公司提供財(cái)務(wù)資助，財(cái)務(wù)資助的利率水 平不高于中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率，且上市公司對該項(xiàng)財(cái)務(wù)資助無 相應(yīng)抵押或擔(dān)保的，可以向交易所申請豁免按照關(guān)聯(lián)交易的方式進(jìn)行審議和披露。
所謂關(guān)聯(lián)交易豁免規(guī)則，主要是指能夠證明交易價(jià)格公允，不存在或推定不存在利益轉(zhuǎn)移的情形，因而豁免關(guān)聯(lián)交易審批程序。需要注意的是，“免于按照關(guān)聯(lián)交易的方式進(jìn)行審議和披露”是否包括豁免關(guān)聯(lián)方回避表決的制度，比如上市公司與關(guān)聯(lián)人共同出資設(shè)立公司，所有出資方均以現(xiàn)金出資，并按照出資比例確定各方在所設(shè)立公司的股權(quán)比例的，按照規(guī)定可以向交易所申請豁免提交股東大會(huì)審議，如果該事項(xiàng)需要提交董事會(huì)審議，關(guān)聯(lián)董事是否需要回避。
鑒于該種情形法規(guī)并未明確可以豁免回避表決制度，而是否實(shí)施投資行為本身也可能導(dǎo)致利益沖突，筆者認(rèn)為關(guān)聯(lián)董事還是應(yīng)該回避表決。
如果比較內(nèi)陸和香港交易所規(guī)則，也許我們可以更加清晰地看到關(guān)聯(lián)交易豁免規(guī)則的核心。比如香港的上市規(guī)則有類似規(guī)定，“如果公司沒有以其資產(chǎn)為有關(guān)的關(guān)連交易（財(cái)務(wù)資助）提供抵押或質(zhì)押，而有關(guān)的關(guān)連交易按一般商務(wù)條款（或?qū)径詫凫陡褩l款者）進(jìn)行，有關(guān)的關(guān)連交易（如進(jìn)行）屬豁免”，因而如果交易按照一般商務(wù)條款進(jìn)行，則屬于豁免范圍，而不要求必須要公開發(fā)行或上市規(guī)則特定列舉的其他情形。
第二、交易金額確定規(guī)則。重大關(guān)聯(lián)交易披露制度和決策規(guī)則系按照具體金額確定董事會(huì)、股東大會(huì)審批權(quán)限，如何確定具體金額，一般情況下是按照協(xié)議金額確定，當(dāng)然它也有一些特殊的規(guī)則，具體如下：
（1）上市公司與關(guān)聯(lián)人共同出資設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)以上市公司的出資額作為交易金額；
（2）上市公司擬放棄向與關(guān)聯(lián)人共同投資的公司同比例增資或優(yōu)先受讓權(quán)的，應(yīng)當(dāng)以上市公司放棄增資權(quán)或優(yōu)先受讓權(quán)所涉及的金額為交易金額；如上市公司因放棄增資權(quán)或優(yōu)先受讓權(quán)將導(dǎo)致上市公司合并報(bào)表范圍發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)以上市公司擬放棄增資權(quán)或優(yōu)先受讓權(quán)所對應(yīng)的公司的最近一期末全部凈資產(chǎn)為交易金額；
（3）上市公司進(jìn)行“提供財(cái)務(wù)資助”、“委托理財(cái)”等關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)當(dāng)以發(fā)生額作為交易金額。
（4）上市公司應(yīng)當(dāng)按照以下標(biāo)準(zhǔn)累計(jì)計(jì)算：與同一關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的交易，包括與該關(guān)聯(lián)人受同一主體控制或者相互存在股權(quán)控制關(guān)系的其他關(guān)聯(lián)人，與不同關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的同一交易標(biāo)的相關(guān)的交易；
需要特別關(guān)注的是同一關(guān)聯(lián)人的累計(jì)，所謂同一關(guān)聯(lián)人不是指某一個(gè)具體的關(guān)聯(lián)人，而是包括與該關(guān)聯(lián)人受同一法人或其他組織或者自然人直接或間接控制的，或相互存在股權(quán)控制關(guān)系，以及由同一關(guān)聯(lián)自然人擔(dān)任董事或高級管理人員的法人或其他組織。
綜上，上面都是列舉的上交所的規(guī)則，深交所也有相應(yīng)的規(guī)則，可能略有一些差異，比如根據(jù)《深圳證券交易所中小企業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引》第 8.2.10 條的規(guī)定，上市公司接受關(guān)聯(lián)人提供的財(cái)務(wù)資助（如接受委托貸款）或者擔(dān)保， 可以按照合同期內(nèi)應(yīng)支付的利息、資金使用費(fèi)或者擔(dān)保費(fèi)總額作為關(guān)聯(lián)交易的交易金額，適用《股票上市規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，如果關(guān)聯(lián)人免費(fèi)為上市公司提供擔(dān)保， 我們可以將這條規(guī)則解釋為豁免關(guān)聯(lián)交易披露的規(guī)則，而按照《上海證券交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實(shí)施指引》的規(guī)定，出現(xiàn)類似情形的，應(yīng)向交易所申請豁免，取得交易所的同意。
按照上述規(guī)則，逐字逐句的對關(guān)聯(lián)方的規(guī)則進(jìn)行解釋，可能會(huì)出現(xiàn)一些比較奇怪的結(jié)論，比如核查報(bào)告期內(nèi)的關(guān)聯(lián)方情況，可能要從報(bào)告期前一年開始核查，又比如間接持股 5%以上的其他法人或組織，最終控制人是自然人或國家出資企業(yè)，是否認(rèn)定為關(guān)聯(lián)方的結(jié)果不同?？傮w而言，筆者認(rèn)為關(guān)聯(lián)方的核查可以總結(jié)為三點(diǎn)，分別是記住一般情形、多關(guān)注“潛在關(guān)聯(lián)方”典型情況和把握住關(guān)聯(lián)關(guān)系是可能導(dǎo)致利益傾斜的核心點(diǎn)，基本上就能夠把關(guān)聯(lián)方和關(guān)聯(lián)關(guān)系核查清楚。關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定最終是為了核查關(guān)聯(lián)交易，證券律師應(yīng)關(guān)注關(guān)聯(lián)交易真實(shí)性、公允性以及關(guān)聯(lián)交易決策程序等問題。
