陽(yáng)斌等八人訴桂林市某混凝土有限責(zé)任公司勞動(dòng)爭(zhēng)議一審
代 理 詞
尊敬的審判長(zhǎng)、人民陪審員：
廣西明辯律師事務(wù)所接受陽(yáng)斌等八位原告的委托，并指派我擔(dān)任其訴訟代理人，參與本案的訴訟，現(xiàn)根據(jù)庭審查明的事實(shí)和相關(guān)法律法規(guī)，圍繞本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，發(fā)表如下代理意見(jiàn)。
一、關(guān)于原被告之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系的問(wèn)題。
（一）、八位原告與被告之間符合勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件，已經(jīng)建立了勞動(dòng)關(guān)系。
原勞動(dòng)部頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)）第一條就對(duì)構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的要件作了明確的規(guī)定，即同時(shí)符合以下三個(gè)條件的構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系：(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
在本案中，八位原告與被告之間完全符合上述構(gòu)成要件：第一，被告是經(jīng)工商登記的從事混凝土生產(chǎn)和銷售的有限公司，八位原告是中華人民共和國(guó)具備完全民事行為能力并具有勞動(dòng)能力的勞動(dòng)者，具備構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的主體資格；第二，原告是被告直接招聘擔(dān)任司機(jī)的，被告制定的規(guī)章制度也適用于八位原告，并安排八位原告為其運(yùn)輸混凝土，八位原告每月從被告車隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)的那領(lǐng)取工資報(bào)酬，平均每人每月工資不低于2000元，被告對(duì)此也予以了承認(rèn)。而被告答辯稱，八位原告是被告所租用李某某私人的車輛所配備的司機(jī)，與被告沒(méi)有建立勞動(dòng)關(guān)系。這一辯解不能成立，因?yàn)榘凑毡桓媾c李某某簽訂的《混凝土攪拌車租賃協(xié)議》的約定，是由被告以自己的名義向社會(huì)招聘司機(jī)并配備到該攪拌車使用的，而且還約定被告所招聘的司機(jī)要遵守被告單位制定的規(guī)章制度，享受被告單位的工資福利待遇等。而事實(shí)上，八位原告在駕駛攪拌車運(yùn)輸混凝土的過(guò)程中，也是統(tǒng)一由被告調(diào)度的，受被告單位規(guī)章制度約束和管理，并從被告處領(lǐng)取工資報(bào)酬。三、被告從事混凝土生產(chǎn)和銷售，八位原告進(jìn)入被告公司后，一直作為攪拌車的司機(jī)負(fù)責(zé)為被告將混凝土運(yùn)往建筑工地。因此，原告所從事的勞動(dòng)，是被告單位所經(jīng)營(yíng)業(yè)主的重要組成部分。
綜上，根據(jù)本案的事實(shí)和國(guó)家法律規(guī)定，八位原告與被告之間符合勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件，已經(jīng)建立了勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受到勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法等法律法規(guī)的保護(hù)。
（二），被告關(guān)于原告與未建立勞動(dòng)關(guān)系，或者勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終止的辯解，不符合法律規(guī)定。
原告秦肇力、胡加軍、申在球等3人是被告招聘擔(dān)任混凝攪拌車的司機(jī)，一直在為被告運(yùn)輸混凝土，從被告車隊(duì)領(lǐng)取工資，雙方已經(jīng)形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。原告陽(yáng)斌、肖冬民、蔣修旗、蔣勇、秦成明等5人進(jìn)入被告公司后，被告曾其他們簽訂過(guò)一年至兩年的書(shū)面勞動(dòng)合同，且被告為其繳納過(guò)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。但勞動(dòng)合同到期后，被告既沒(méi)有與原告辦理終止勞動(dòng)合同關(guān)系的手續(xù)，也沒(méi)有與原告續(xù)簽勞動(dòng)合同，但原告繼續(xù)在原工作崗位工作，工資待遇也沒(méi)有任何變化。因此，五位原告在勞動(dòng)合同到期后，也與被告形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。（八位原告進(jìn)入和離開(kāi)被告公司的時(shí)間、簽訂勞動(dòng)合同以及繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的情況，詳見(jiàn)附件）。
本代理人認(rèn)為，被告作為用人單位有義務(wù)對(duì)用工行為依法進(jìn)行管理，勞動(dòng)合同到期后既沒(méi)有與員工辦理終止手續(xù)，也沒(méi)有續(xù)簽勞動(dòng)合同，其責(zé)任應(yīng)該由被告承擔(dān)。
另外，原勞動(dòng)部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”。因此，按照被告答辯所稱，其租用李某某私人的攪拌車，該攪拌車的司機(jī)也是李某某招聘的話，那實(shí)際上是被告已將部分混凝土運(yùn)輸業(yè)務(wù)發(fā)包給李某某個(gè)人承包。根據(jù)上述規(guī)定李某某聘請(qǐng)?jiān)孀鳛樗緳C(jī)從事混凝土的運(yùn)輸業(yè)務(wù)，被告也應(yīng)當(dāng)作為用人單位承擔(dān)用工主體責(zé)任。
二、關(guān)于未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資問(wèn)題。
《勞動(dòng)合同法》自2008年1月1日開(kāi)始實(shí)施，該法第82條的規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。”
從2008年1月起一年內(nèi)，被告沒(méi)有與原告簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。從2009年1月起已超過(guò)一年沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的，依法形成無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)與原告簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，但被告沒(méi)有與原告簽訂書(shū)面無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。因此，八位原告要求被告自2008年2月起直至解除勞動(dòng)關(guān)系之日支付雙倍工資的差額部分，符合法律規(guī)定。補(bǔ)發(fā)雙倍工資的具體如下：
陽(yáng)斌：2000×14＝28000元； 肖冬民2000×26＝52000元；
蔣修旗：2000×20＝40000元； 蔣勇：2000×15＝30000元；
秦肇力2000×25＝50000元； 胡加軍：2000×23＝46000元；
申在球：2000×20＝40000元； 秦成明：2000×26＝52000元。
三、關(guān)于解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
由于被告沒(méi)有為原告繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，規(guī)定勞動(dòng)者每天工作12小時(shí)，每周只休息1天，以每車支付13元提成工資為由拒不另行支付加班費(fèi)，明顯違反了勞動(dòng)法的規(guī)定，侵害了勞動(dòng)者休息休假和獲得工資報(bào)酬的權(quán)利。因此，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條、第四十六條、第四十七條等規(guī)定，八位原告有權(quán)提出解除勞動(dòng)關(guān)系，被告應(yīng)當(dāng)按照各原告的實(shí)際工作年限，每年支付一個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（超過(guò)半年不足一年的，按一年計(jì)算，不足半年的為半個(gè)月工資）。具體如下：
陽(yáng)斌：2000×4.5=9000元； 肖冬民：2000×5.5=11000元；
蔣修旗：2000×4.5=9000元； 蔣勇：2000×4.5=9000元；
秦肇力：2000×2.5=5000元； 胡加軍：2000×2=4000元；
申在球：2000×5=10000元； 秦成明：2000×5.5=11000元。
四、關(guān)于失業(yè)保險(xiǎn)待遇損失。
由于被告違法用工，導(dǎo)致原告被迫提出解除勞動(dòng)關(guān)系，原告已構(gòu)成失業(yè)。由于被告沒(méi)有為原告繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，原告無(wú)法享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇。根據(jù)《廣西壯族自治區(qū)失業(yè)保險(xiǎn)辦法》第18條、第20條、第21條、第36條等規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)按照原告應(yīng)得失業(yè)保險(xiǎn)金的兩倍賠償原告的失業(yè)保險(xiǎn)待遇（解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)的失業(yè)金標(biāo)準(zhǔn)：（670×70%）+（670×70%）×10%=516元/月）。具體如下：
陽(yáng)斌：516×12×2=12384元； 肖冬民：516×14×2=14448元；
蔣修旗：516×12×2=12384元； 蔣勇：516×12×2=12384元；
秦肇力：516×6×2=6192元； 胡加軍：516×3×2＝3096元；
申在球：516×14×2=14448元； 秦成明：516×14×2=14448元。
由于被告違反勞動(dòng)保障法律法規(guī)，導(dǎo)致原告無(wú)法領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金，給原告造成了經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第21條規(guī)定，因損害賠償賠償產(chǎn)生的糾紛，按勞動(dòng)爭(zhēng)議處理。另外，最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定》中也明確規(guī)定將“失業(yè)保險(xiǎn)待遇糾紛”作為民事案件的案由。因此，原告要求被告賠償失業(yè)保險(xiǎn)待遇，應(yīng)屬法院受案法院。
五、關(guān)于加班費(fèi)
（一）、被告應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)：
根據(jù)被告單位的規(guī)定，由兩個(gè)司機(jī)一天24小時(shí)輪流負(fù)責(zé)一輛車，保證攪拌車24小時(shí)有人負(fù)責(zé)駕駛，每名司機(jī)每周最多休息一天。這一事實(shí)，已在周家鴻、李慶華、王惟毅與被告的勞動(dòng)爭(zhēng)議一案中被人民法院生效判決認(rèn)定，被告也沒(méi)有提出異議，或者提供相反證據(jù)反駁。被告實(shí)行的這一工時(shí)制度明顯不符合標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制（每周工作40小時(shí)，休息兩天）以及綜合工時(shí)制度（平均每周工作40小時(shí)，休息兩天）的規(guī)定。雖然被告經(jīng)勞動(dòng)部門批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)的制度，但是被告并沒(méi)有按照文件及相關(guān)法律的規(guī)定實(shí)施，確保勞動(dòng)者平均每周工作不超過(guò)40小時(shí)，每周休息兩天。
根據(jù)勞動(dòng)法第四十四條等規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)。其中延長(zhǎng)工作時(shí)間支付150%的工資報(bào)酬，休息日應(yīng)當(dāng)支付200%工資報(bào)酬，法定節(jié)假日應(yīng)當(dāng)支付300%的工資報(bào)酬。(關(guān)于八位原告加班費(fèi)的具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)見(jiàn)附件）
（二）被告辯解，其支付的提成工資已經(jīng)包含了加班費(fèi)，這一辯解不符合法律規(guī)定。
首先，“提成工資”和“加班工資”是兩個(gè)不同的概念，不能混為一談。國(guó)家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條規(guī)定了工資總額的組成包括（一）計(jì)時(shí)工資；（二）計(jì)件工資；（三）獎(jiǎng)金；（四）津貼和補(bǔ)貼；（五）加班加點(diǎn)工資；（六）特殊情況下支付的工資。該規(guī)定第六條和第九條對(duì)“計(jì)件工資”和“加班加點(diǎn)工資”進(jìn)行了解釋：“按營(yíng)業(yè)額提成或者利潤(rùn)提成辦法支付給個(gè)人的工資屬于計(jì)件工資”；“加班加點(diǎn)工資”是指“按規(guī)定支付額加班工資和加點(diǎn)工資”。因此，“加班加點(diǎn)工資”與“提成工資”是工資構(gòu)成中兩種性質(zhì)不同的工資，不能混為一談，相互取代。本案中被告按照每車支付13元提成，實(shí)際就是“計(jì)件工資”，而加班加點(diǎn)依法應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者工作的時(shí)間來(lái)計(jì)算的，與工作量和效益無(wú)關(guān)。
其次，被告提供的“工資表”，沒(méi)有提供原件，依法不能作為證據(jù)使用。其中部分工資表的表頭有“提成加班工資”的字樣，但在表格中卻只有“提成工資”的項(xiàng)目和具體金額，沒(méi)有“加班費(fèi)”的項(xiàng)目和金額。因此，被告所提供的“工資表”，不能證明被告已經(jīng)依法足額支付了加班費(fèi)。
六、關(guān)于帶薪年休假工資
根據(jù)國(guó)務(wù)院《職工帶薪年休假條例》（2008年1月1日實(shí)施）第三條的規(guī)定，職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天。第5條規(guī)定“對(duì)職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬。”本案中，被告從2008年起一直沒(méi)有安排原告享受帶薪年休假。因此，被告應(yīng)當(dāng)依法支付帶薪年休假工資。具體如下：
陽(yáng)斌、肖冬民、蔣勇、申在球、蔣修旗：（2000÷21.75）×10×300%＝2758.5元/人。
秦成明、秦肇力、胡加軍：（2000÷21.75）×5×300%＝1379.25元/人。
綜上所述，原告提出的各項(xiàng)訴訟請(qǐng)求有充分的事實(shí)和法律依據(jù)，被告辯解雙方?jīng)]有建立勞動(dòng)關(guān)系于法不符。請(qǐng)法院依法公正判決，維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)利，制裁用人單位的違法用工行為。
