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筆者近期代理了一起因建設(shè)工程招投標(biāo)問題而引起的糾紛案【案號(hào)為：（2018）蘇0826民初3082號(hào)】。本案中，因工程項(xiàng)目招投標(biāo)網(wǎng)站與住建部門的網(wǎng)站對(duì)投標(biāo)人項(xiàng)目經(jīng)理“是否有在建工程”的信息顯示不一，致中標(biāo)通知書發(fā)出后，招投標(biāo)雙方無法簽訂書面的備案合同，從而引發(fā)糾紛。
第二中標(biāo)侯人又舉報(bào)原告，試圖與招標(biāo)人簽訂施工合同。招投標(biāo)部門曾取消原告的中標(biāo)資格，后又撤銷該處罰決定。在筆者代理原告起訴被告要求與其簽訂書面施工合同后不久，原告項(xiàng)目經(jīng)理有“在建工程”的信息被解鎖，簽訂書面施工合同的障礙已消失。法院最終支持了原告的訴訟請(qǐng)求。本文就本案涉及的有關(guān)招投標(biāo)的幾個(gè)實(shí)務(wù)問題予以解讀，期以拋磚引玉。
一、案例引入
（一）基本案情
被告江蘇省漣水縣某小學(xué)因教學(xué)綜合樓建設(shè)項(xiàng)目，委托某工程咨詢公司就該項(xiàng)目對(duì)外公開招標(biāo)。招標(biāo)文件對(duì)工程地點(diǎn)、工程規(guī)模、建筑面積、計(jì)劃工期等作了規(guī)定。其中招標(biāo)文件第3.6條第（2）項(xiàng)和第3.8.2條規(guī)定，投標(biāo)人的項(xiàng)目經(jīng)理不得有其他在建工程。投標(biāo)人資格采用資格后審方式。如果第一中標(biāo)侯人被取消中標(biāo)資格，則由第二中標(biāo)侯人中標(biāo)。
2017年11月7日，經(jīng)評(píng)標(biāo)，原告被作為第一中標(biāo)候選予以公示，當(dāng)月10日，被告向原告發(fā)出《中標(biāo)通知書》，并要求原告于2017年12月9日前到被告處簽訂合同。后因原告項(xiàng)目經(jīng)理嵇某申請(qǐng)身份變更（此前系另一項(xiàng)目的施工員），江蘇省住建廳網(wǎng)上備案系統(tǒng)顯示其有在建工程，相關(guān)合同不能打印。
2018年5月，原告訴至法院要求與被告簽訂合同。2018年6月，住建部門的網(wǎng)上備案系統(tǒng)顯示原告項(xiàng)目經(jīng)理嵇某已無在建工程信息，案涉工程合同可以下載打印，原告再次要求被告簽訂書面施工合同，被告以原告予以拒絕。
被告認(rèn)為，其雖向原告發(fā)出中標(biāo)通知書，但原告的行為違反了《招投標(biāo)法》第五十四條、蘇建建管【2017】236號(hào)第四條“關(guān)鍵崗位人員有無在建工程，應(yīng)以施工合同備案系統(tǒng)中人員信息是否處于鎖定狀態(tài)時(shí)行判斷，處于鎖定狀態(tài)時(shí)，以有在建工程認(rèn)定（含因變更原因鎖定的）” 的規(guī)定，原告的行為屬《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定的“投標(biāo)人以其他方式弄虛作假、騙取投標(biāo)的行為”，中標(biāo)無效。要求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
（二）裁判結(jié)果
江蘇省漣水縣人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：
1、被告發(fā)出的招標(biāo)屬要約邀請(qǐng)，原告的投標(biāo)屬要約，被告的中標(biāo)通知書屬承諾，雙方合同關(guān)系成立。
2、被告雖在招標(biāo)文件中規(guī)定原告項(xiàng)目負(fù)責(zé)人應(yīng)無在建工程，但其未在招標(biāo)文件中注明對(duì)在建工程的信息查詢及審查依據(jù)，容易誤導(dǎo)投標(biāo)人資格要求的信息均應(yīng)以招投標(biāo)網(wǎng)站誠信庫中的信息為準(zhǔn)。
3、原告作為投標(biāo)人，在沒有特別要求的情況下，只能依據(jù)投標(biāo)文件中要求條件和方法在招投標(biāo)管理部門的平臺(tái)查詢有關(guān)信息，其不有義務(wù)也無法想象還需要到住建部門的平臺(tái)查詢。
4、案涉工程招標(biāo)采用資格后審的方式，原告在招投標(biāo)部門的平臺(tái)上無在建工程，被告也向原告發(fā)出了中標(biāo)通知書，說明原告及項(xiàng)目經(jīng)理的資格符合招標(biāo)要求。
5、原告項(xiàng)目經(jīng)理在住建部門的平臺(tái)上有在建工程是客觀事實(shí)，只是因查詢途徑不同，不存在弄虛作假的情形。
6、住建部門與招投標(biāo)管理部門屬于不同的行政部門，住建部門并不參與招投標(biāo)過程，主要是對(duì)中標(biāo)后工程的建設(shè)進(jìn)行規(guī)范與管理，對(duì)合同效力不產(chǎn)生影響?，F(xiàn)原告通過住建部門建筑工程市場(chǎng)信用管理簽訂正式書面合同的障礙已消除，被告應(yīng)按承諾履行與原告簽訂書面合同的義務(wù)。
判決：被告于本判決生效后十日內(nèi)與原告簽訂案涉建設(shè)工程施工合同。本判決作出后，雙主均未上訴。
二、相關(guān)問題
（一）中標(biāo)通知書的性質(zhì)？
最高法院《建設(shè)工程施工合同解釋二》（征求意見稿）第一條認(rèn)為，中標(biāo)通知書送達(dá)后，招投標(biāo)雙方可能成立預(yù)約合同關(guān)系。但主流觀點(diǎn)認(rèn)為，招標(biāo)文件屬要約邀請(qǐng)，投標(biāo)文件屬于要約，中標(biāo)通知書屬于承諾，承諾生效時(shí)合同便已成立，未簽訂書面合同并不影響建設(shè)工程施工合同的成立。筆者贊同主流觀點(diǎn)。
首先，《合同法》第十五條明確將招標(biāo)公告確定為要約邀請(qǐng)。
其次，中標(biāo)通知書包括了《合同法》第十二條有關(guān)合同成立的基本要素。
再次，從《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法本意看，招標(biāo)人與中標(biāo)人要訂立的書面合同，不過是對(duì)雙方認(rèn)可的招、投標(biāo)文件在合同形式上予以規(guī)范而已，而合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容并不能突破招、投標(biāo)文件的規(guī)定。
在（2016）最高法民再11號(hào)案中，最高法院認(rèn)為，中新資源公司的《投標(biāo)邀請(qǐng)函》性質(zhì)為要約邀請(qǐng)，大慶油田公司收到《投標(biāo)邀請(qǐng)函》后，按照中新資源公司的招標(biāo)文件的要求，提出了設(shè)計(jì)項(xiàng)目的報(bào)價(jià)，參加了項(xiàng)目投標(biāo)，遞交了投標(biāo)文件，大慶油田公司的投標(biāo)行為的性質(zhì)應(yīng)為要約；中新資源公司經(jīng)過開標(biāo)與評(píng)標(biāo)程序，向大慶油田公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，同意大慶油田公司的要約行為，中新資源公司發(fā)出的《中標(biāo)通知書》性質(zhì)應(yīng)為承諾，該《中標(biāo)通知書》到達(dá)大慶油田公司時(shí)起承諾即生效。
（二）原告的行為是否屬弄虛作假，騙取投標(biāo)？
筆者認(rèn)為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條“投標(biāo)人不得以低于他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)?！薄⒌谖迨臈l“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效?！钡囊?guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條的規(guī)定屬效力性強(qiáng)制性規(guī)定。
因此，如果原告的行為被認(rèn)定為弄虛作假，騙取中標(biāo)，即使被告向原告發(fā)出了《中標(biāo)通知書》，雙方之間也不成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。而根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)實(shí)施條例》第四十二條的規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定的以其他方式弄虛作假的行為是指：
（一）使用偽造、變?cè)斓脑S可證件；
（二）提供虛假的財(cái)務(wù)狀況或者業(yè)績(jī)；
（三）提供虛假的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人或者主要技術(shù)人員簡(jiǎn)歷、勞動(dòng)關(guān)系證明；
（四）提供虛假的信用狀況；（五）其他弄虛作假的行為。
筆者認(rèn)為，從《招標(biāo)投標(biāo)條例》第四十二條的規(guī)定看，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定的弄虛作假都是積極的作為，而本案中，原告的行為并不符合該條規(guī)定的情形。且從原告自身來說，其根據(jù)被告招標(biāo)文件的要求，將相關(guān)信息輸入江蘇省工程項(xiàng)目招投標(biāo)網(wǎng)站，該網(wǎng)站并未顯示原告的項(xiàng)目經(jīng)理有在建工程，并通過了資格審查（評(píng)標(biāo)委員會(huì)對(duì)投標(biāo)人資格的審查也是通過該網(wǎng)站進(jìn)行的），原告本身已盡到合同的注意義務(wù)。
本案糾紛的是因?yàn)楸桓鎸?duì)投標(biāo)人資格的要求與對(duì)投標(biāo)人的資格審查方式不相匹配造成的（原、被告發(fā)生糾紛后曾去省住建廳反映，該廳相關(guān)人員回復(fù)稱“住建部門發(fā)文時(shí)未與招投標(biāo)部門溝通，本案情況是由于兩個(gè)部門對(duì)相關(guān)信息沒有共享所致”）。因此，被告主張?jiān)娴男袨閷佟芭撟骷?，騙取投標(biāo)的行為”明顯不能成立。
（三）原告如果被取消中標(biāo)資格，第二中標(biāo)侯選人是否當(dāng)然成為中標(biāo)人？
在（2014）鹽商終字第0320號(hào)案中，鹽城中院認(rèn)為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條的規(guī)定，林達(dá)公司在投標(biāo)過程中提供虛假材料，騙取中標(biāo)，其中標(biāo)行為依法無效，遠(yuǎn)東公司已取消其中標(biāo)資格。至于林達(dá)公司被取消中標(biāo)資格后，排名第二的康源公司是否就當(dāng)然為候選中標(biāo)人，從該招標(biāo)文件看，并沒有規(guī)定當(dāng)中標(biāo)候選人被取消中標(biāo)資格后，招標(biāo)人必須依序確定其他中標(biāo)人。
此外，《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十四條的賦予了招標(biāo)人在中標(biāo)無效情形下的選擇權(quán)，招標(biāo)人既可以從其他投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人，也可以依法重新招標(biāo)。因此林達(dá)公司被取消中標(biāo)資格后，遠(yuǎn)東公司重新進(jìn)行招標(biāo)的行為并不違法，康源公司認(rèn)為遠(yuǎn)東公司應(yīng)當(dāng)確定其為中標(biāo)人并與其簽訂物業(yè)服務(wù)合同，無事實(shí)與法律上的依據(jù)，依法不予支持。
筆者認(rèn)為，《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十四條之所以賦予了招標(biāo)人在中標(biāo)無效情形下的選擇權(quán)，主要是為了與《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定相協(xié)調(diào)，防范中標(biāo)候選人之間相互串通，損害損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益，以及減少惡意投訴。
但確如上文所言，招投文件是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)文件是要約，一旦招標(biāo)人在招標(biāo)文件中約定“第一中標(biāo)侯選人中標(biāo)無效，必須依序確定其他中標(biāo)人”的，該約定對(duì)即構(gòu)成了合同的內(nèi)容，對(duì)雙立均有約束力。在此情形下，第二中標(biāo)侯選人如無中標(biāo)無效情形，應(yīng)當(dāng)成為中標(biāo)人。
（四）如果被告重新招標(biāo)，兩次中標(biāo)的工程款差價(jià)可否作為損失要求賠償？
在（2018）蘇08民終103號(hào)案中，淮安中院認(rèn)為，鑫源公司因辰宇公司未履行合同，就涉案工程再次招標(biāo)，中標(biāo)價(jià)為3105698.34元，為此多支付工程款1691319.63元且導(dǎo)致工期延誤。一審法院僅判決辰宇公司承擔(dān)違約損失142000元，明顯過低。根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合衡量，本院對(duì)該違約損失作適當(dāng)調(diào)整，酌定由辰宇公司向鑫源公司賠償100萬元。
筆者認(rèn)為，從該案的裁決思路看，因招標(biāo)人重新招標(biāo)產(chǎn)生的工程款差額，法院僅作為招標(biāo)人受到損害的客觀事實(shí)予認(rèn)定，但具體賠償數(shù)額還需結(jié)合同未履行的原因、當(dāng)事人的過錯(cuò)、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、損失后果等因素綜合認(rèn)定。
三、結(jié)語
對(duì)招投標(biāo)的工程而言，無論招標(biāo)方還是投標(biāo)方，均應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定規(guī)范自己的行為，發(fā)生糾紛后應(yīng)本著誠信、公平原則處理，以免引起不必要的訟累，造成不必要的損失。
編輯/董唯唯
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