基本案情
案號 （2013）東民初字第14132號
原告：北京智程景頤科技有限公司（以下簡稱智程景頤公司）
被告：北京現(xiàn)代汽車有限公司（以下簡稱北京現(xiàn)代公司）
被告：北京國際招標有限公司（以下簡稱國際招標公司）
被告：北京銀景科技有限公司（以下簡稱銀景科技公司）
2012年12月14日，被告北京現(xiàn)代公司與被告國際招標公司簽訂了代理招標委托協(xié)議書，約定北京現(xiàn)代公司委托國際招標公司代理'虛擬現(xiàn)實評審系統(tǒng)"項目招標工作。原告智程景頤公司、被告銀景科技公司、北京世紀坐標科技有限公司、北京朗迪鋒科技有限公司均對涉案項目進行了投標0 2013年2月6日，在被告國際招標公司處進行了涉案項目開標。評標結束后涉案項目進行了評標結果公示，公示結果為被告銀景科技公司中標。
現(xiàn)原告智程景頤公司訴至法院，主張三被告在招投標過程中進行串通，要求法院宣告北京現(xiàn)代公司"虛擬現(xiàn)實評審系統(tǒng)"的采購招標項目中標無效，三被告連帶賠償原告經(jīng)濟損失及律師費。
原告智程景頤公司訴稱：開際前，原告發(fā)現(xiàn)涉案招標項目的招標文件存在以不合理條件限制和排斥投標人之情形。招標文件中規(guī)定的技術規(guī)格唯一指向了Barco公司的產(chǎn)品，從而排斥了原告的投標。被告北京現(xiàn)代公司及被告國際招標公司無視原告在所有投標人中報價最低的事實，僅以原告未使用招標人指定的品牌進行投標為由，將原告的投標作為廢標處理，系與其他投標人串通投標，被告銀景科技公司中標應屬無效。招標文件中規(guī)定的部分條件，原告確信無投標人能夠滿足此項要求。被告北京現(xiàn)代公司及被告國際招標公司最終確定未滿足要求的被告銀景科技公司作為中標人，明顯系串通投標。原告請求法院依法判令：被告北京現(xiàn)代公司"虛擬現(xiàn)實評審系統(tǒng)"的采購招標項目中標無效；三被告連帶賠償原告經(jīng)濟損失及律師費。
被告北京現(xiàn)代公司辯稱：原告投標文件提交的制造商授權函、資信證明書、制造商成功案例等都沒有對招標文件的實質性條件和要求作出響應，理應被拒絕。
被告國際招標公司辯稱：招標文件不存在不合理條件限制、排斥投標人之情形，所有投標人的投標文件均由評標委員會依法評審后出具結論。
被告銀景科技公司辯稱：銀景科技公司投標文件符合招標文件要求，未與其他被告串通，原告指稱三被告串通招投標無證據(jù)支持。
爭議焦點：串通招投標標準為何
北京市東城區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，本案的爭議焦點為涉案項目的招投標過程中是否存在違法行為，以及如存在違法行為，是否可以認定三被告構成串通招投標。
招標文件規(guī)定，投標人在投標中可以選用替代標準、品牌或型號，因此招標文件規(guī)定CLO及DynaColor技術不具有限制性和排斥性。根據(jù)原告在其投標文件中的表述，原告投標的科視投影機，其物理分辨率為4K，具備三片DLP，具備基于投影機內部全光譜亮度傳感器技術的CLO技術，符合招標文件要求。因此DLP技術、CLO技術和4K分辨率并不能唯一指向Barco公司的產(chǎn)品，并未排斥原告的投標。原告智程景頤公司未中標系其自身原因導致，在案證據(jù)均不能直接或間接證明三被告串通招投標。
依照反不正當競爭法第十五條第二款、招標投標法第三十二條第二款、招標投標法實施條例第四十一條之規(guī)定，北京東城區(qū)法院判決駁回原告北京智程景頤科技有限公司的全部訴訟請求。
宣判后，原告及三被告均未提起上訴，一審判決生效。
法官說法：
反不正當競爭法第十五條第二款和招標投標法第三十二條第二款之規(guī)定，為法院審理串通投標不正當競爭案件的法律依據(jù)，但相關法律、法規(guī)及司法解釋均未規(guī)定串通招投標中民事責任的構成要件、證明責任分配原則及證明標準，且該類型案件數(shù)量極少且可供參考的在先判例極為有限。如何認定投標者和招標者在招標、投標、評標的過程中進行了串通和勾結是審理該類案件的重點和難點問題，本案的裁判初步確定了該類案件的審理思路和裁判規(guī)則。
一、串通招投標不正當競爭行為民事責任的構成要件
不正當競爭行為具有民事侵權的性質，是對正當競爭行為的違反和侵害。在競爭過程中，采用虛假、欺詐、惡意串通、損人利己的手段進行競爭，會損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序。不正當競爭行為的民事責任，系指經(jīng)營者在市場競爭關系中違法實施不正當競爭行為而應承擔的民事法律后果。串通招投標不正當競爭行為民事責任的構成要件，是指認定在招投標過程中招標者與被訴投標者構成串通勾結并承擔不正當競爭行為民事責任所必須具備的條件。具備該構成要件，則構成串通招投標不正當競爭行為民事責任；欠缺任何一個構成要件，都可能導致串通招投標不正當競爭行為民事責任的不構成。根據(jù)反不正當競爭法及侵權責任法的一般原理，串通招投標不正當競爭行為民事責任的構成要件包括：
1．招標者和被訴投標者的行為違法。即招標者和被訴投標者違反法律法規(guī)的規(guī)定，實施以不合理的條件限制或者排斥潛在投標者，或者對其他投標者實行歧視待遇的違法行為。涉及的法律法規(guī)條文包括：反不正當競爭法第二條、第十五條，招標投標法第五條、第十八條、第二十條、第二十二條、第三十二條，招標投標法實施條例第二十三條、第二十八條、第三十二條、第四十一條。上述法律法規(guī)條文規(guī)定了在招投標過程中招標者和投標者應遵循的一般原則（如公開、公平、公正和誠實信用）以及具體行為準則。
如法官在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)招標者和被訴投標者的行為違反了上述法律法規(guī)，如招標人授意投標人撤換、修改投標文件等，則兩者存在串通勾結的可能性，法官應繼續(xù)審查其他構成要件是否具備；如法官在對案件進行全面審查后發(fā)現(xiàn)招標者和被訴投標者在招投標過程中所實施的行為均屬合法行為，則無須繼續(xù)審查其他構成要件是否具備，可直接認定原告的指控不成立。投標者的違法行為一般為作為；招標者的違法行為既可能是作為，也可能是不作為，如向投標者泄露標底、評標委員會成員等信息為作為的違法行為，如在資格審查過程中不按照法律法規(guī)的規(guī)定嚴格審查投標者的資格條件為不作為的違法行為。
2．有損害后果。即原告的合法利益，因可歸責于招標者和被訴投標者的原因事實發(fā)生，以致利益減少，包括直接損失與間接損失。直接損失指原告為投標所直接支出的費用，包括前期評估調研、編制標書等費用支出；間接損失主要指預期利益的喪失，如喪失中標機會進而喪失與招標人訂立合同的機會。即使招標者與被控投標者實施了違反法律法規(guī)的行為，如果原告的損害后果并不存在或從未產(chǎn)生，則原告的訴訟請求不能得到支持。例如原告發(fā)生舍并、分立、破產(chǎn)等重大變化導致其投標資格喪失，其已不可能與招標人簽訂并履行合同，則此時原告的預期利益損失不可能產(chǎn)生。
3．招標者和被訴投標者的違法行為與原告損害后果之間具有因果關系。即招標者和被訴投標者實施的違法行為是造成原告損害后果的原因。即使招標者與被控投標者實施了違反法律法規(guī)的行為，原告存在損害后果，但是如果原告的損害后果并不是該違法行為所導致，則原告的訴訟請求依然不能得到支持。例如原告未中標系因其投標文件中有項目不符合招標文件規(guī)定的必須具備的條件，即原告未中標系其自身原因導致，則招標者和被訴投標者是否實施了違法行為，對原告能否中標無直接影響。
4．招標者和被訴投標者主觀上有過錯。即招標者和被訴投標者通過意思聯(lián)絡形成的排擠該投標者競爭對手的共同主觀意圖和心理狀態(tài)。因串通勾結必須建立在意思聯(lián)絡的基礎上，故招標者和被訴投標者的主觀心態(tài)一般情況下為直接故意，個別情況下體現(xiàn)為直接故意和間接故意的結合，而不包括雙方均為間接故意（投標者不存在不作為的可能）或-方存在過失（無論是疏忽大意的過失還是過于自信的過失，均無法體現(xiàn)雙方的意思聯(lián)絡）。直接故意，即招標者和被訴投標者明知自己的行為會起到排擠該投標者競爭對手，并導致該競爭對手合法權益受到損害的后果，而積極實施該行為。直接故意和間接故意的結合，即投標者積極實施排擠競爭對手的行為，招標者明知投標者的該行為會導致其競爭對手合法權益受到損害的后果，而通過不作為的方式放任該結果發(fā)生。
二、串通招投標案件的證明責任分配原則
《現(xiàn)代漢語詞典》對于"勾結"一詞的解釋為："為了進行不正當?shù)幕顒影抵邢嗷ゴ?、結合"，"串"即相互聯(lián)絡，"通"即達成共同的意圖。串通招投標，即指在招投標過程中投標者和招標者之間通過意思聯(lián)絡達成了排擠該投標者競爭對手公平競爭的共同意圖，并實施了以不正當手段排擠該投標者競爭對手的行為。
根據(jù)心理支配行為的心理學原理，排擠該投標者競爭對手公平競爭的主觀心理支配招標者和被訴投標者實施排擠該投標人競爭對手的行為是構成雙方相互勾結的事實路徑，而勾結和串通必須以投標者和招標者之間的意思聯(lián)絡為前提，這一前提條件的生成必須以定的客觀行為方式加以實現(xiàn)。從哲學上講，這一過程是"客觀（與對方進行意思聯(lián)絡）--主觀（形成排擠投標者競爭對手的共同意圖）--客觀（實施以不正當手段排擠該投標者競爭對手的行為）"的過程。在串通招投標案件的審理過程中，法院應重點審查原、被告雙方的證據(jù)，查明是否存在上述事實過程。根據(jù)證明責任分配的一般原則，主張消極事實者不承擔證明責任，主張積極事實者應承擔證明責任。具體到案件中，應由主張在招投標過程中存在串通招投標事實的-方承擔證明責任。
觀點一：原告應舉證證明在招投標過程中存在前述"客觀--主觀--客觀"的事實過程，如原告舉證不能，則應承擔不利后果。
但在實踐中，與招投標相關的材料，包括投標者和招標者的通信記錄、會議紀要、函件等均由招標者和被訴投標者掌握，原告無法直接提供上述材料以證明招標者和被訴投標者在溝通聯(lián)絡過程中達成了排擠該投標者競爭對手公平競爭的共同意圖，只能通過申請法院調取證據(jù)的方式調取上述材料，而材料存在被刪減、篡改的可能性。另外，現(xiàn)令的通訊方式更加多樣和隱秘，即使招標者和被訴投標者確實存在溝通聯(lián)絡且達成了排擠該投標者競爭對手公平競爭的共同意圖，原告仍極難舉證證明該事實存在，而只有"實施排擠該投標者競爭對手的行為"這一客觀事實相對而言較容易證明。
觀點二：原告舉證招投標過程中存在限制或者排斥潛在投標人的違法行為的客觀事實，則舉證責任發(fā)生倒置。
只要原告舉證證明在招投標過程中存在違反招標投標法、招標投標法實施條例所規(guī)定的以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的違法行為的客觀事實，則此時證明責任發(fā)生倒置，由招標者和被訴投標者承擔"在招投標過程中，招標者和被訴投標者沒有達成排擠該投標者競爭對手公平競爭的共同意圖，且沒有實施以不正當手段排擠該投標者競爭對手的行為，或實施的違法行為不屬于排擠該投標者競爭對手的行為"的證明責任。
上述觀點中，第一種觀點將可能極隱蔽的意思聯(lián)絡的客觀事實及排擠投標者競爭對手共同意圖的主觀事實的證明責任均分配給原告，顯然對原告賦予了過高的證明責任，對原告較不公平；第二種觀點雖然有利于保護原告的合法權益，但將在招投標過程中，招標者和被訴投標者沒有達成排擠該投標者競爭對手公平競爭的共同意圖，且沒有實施以不正當手段排擠該投標者競爭對手的行為的消極事實的證明責任分配給被告，不符合證明責任分配的一般原理，且對被告較不公平。
因此，對證明責任進行分配時應考慮待證事實的證明難度、原告和被告的舉證能力，并注重發(fā)揮司法的能動作用。如原告已舉證證明招標者和被訴投標者在招標、投標、評標過程中實施了以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的違法行為的，法官可以將涉案招投標流程符合法律規(guī)定，評標委員會專家的產(chǎn)生程序符合法律規(guī)定且與招標者和被訴投標者不存在利害關系，招標者和被訴投標者實施的違法行為，沒有導致排擠被訴投標者競爭對手的結等事實的證明責任分配給招標者和被訴投標者承擔。法官還可以主動調取并審查招投標過程中形成的函件、招標書、投標書、評標報告等文件材料，綜合判斷涉案招投標過程中是否存在串通招投標行為。
三、串通招投標案件的證明標準
考慮到證明招標者和被訴投標者存在串通招投標行為的舉證難度，此類案件的證明標準應為高度蓋然性標準，即綜合案件的全部證據(jù)，法官對涉案招投標過程中招標者和被訴投標者存在串通招投標行為是否能夠達到內心確信。根據(jù)證據(jù)法的一般原理，直接證據(jù)的證明力較高，間接證據(jù)的證明力較低。如果有直接證據(jù)證明招標者和被訴投標者曾經(jīng)召開會議商討或者通過函件往來溝通并最終確定通過設立招標文件的某一特殊條款，達到限制或排斥該投標者競爭對手的目的，則可以直接認定涉案項目招投標過程中招標者和被訴投標者存在串通招投標行為。
但根據(jù)此類案件的具體情況，原告極難獲得此類直接證據(jù)，而往往僅能提供一些間接證據(jù)。如果原告提供的證明招標者和被訴投標者存在串通招投標行為的間接證據(jù)能夠形成連貫一致、合乎邏輯、真實完整的證據(jù)鏈條，能夠使法官內心確信涉案串通招投標行為存在，則沒有必要苛求原告提供招標者和被訴投標者存在串通招投標行為的直接證據(jù)。
如原告有證據(jù)證明被訴招標者曾經(jīng)向被訴投標者泄露標底價、評標委員會成員信息、已先行投標的投標文件內容，或招標者在審查、評選標書時差別對待，或被訴招標者或其工作人員收受被訴投標者或其工作人員給予的回扣、財物或其他好處，或被訴招標人授意投標人撤換、修改投標文件，或招標文件違反《招標投標法》及《招標投標法實施條例》，存在限制或者排斥潛在投標人的特定條款，使某一特定投標者獲得獨特優(yōu)勢且招標者無法做出合理解釋的，即使無直接證據(jù)證明招標者和被訴投標者存在意思聯(lián)絡和排擠投標者競爭對手的共同意圖，法院此時仍可認定招標者和被訴投標者存在串通招投標行為。
