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2017年3月19日下午，中國(guó)人民大學(xué)律師學(xué)院“商事犯罪研究中心浙江分中心”、杭州市律師協(xié)會(huì)刑法專(zhuān)業(yè)委員會(huì)、浙江厚啟律師事務(wù)所、浙江海泰律師事務(wù)所、浙江誠(chéng)鼎律師事務(wù)所聯(lián)合舉辦了以“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件法律適用及司法實(shí)務(wù)難題”為主題的第一期浙江商事犯罪論壇，論壇就電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的法律適用問(wèn)題進(jìn)行了熱烈討論，現(xiàn)將研討的主要內(nèi)容整理推送，以饗讀者。

浙江誠(chéng)鼎律師事務(wù)所律師、原資深法官  袁驍樂(lè)

2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》。兩高一部出臺(tái)的這個(gè)意見(jiàn)并不是嚴(yán)格意義上的司法解釋?zhuān)M義的司法解釋只包括“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四類(lèi)。該意見(jiàn)是由公檢法三家聯(lián)合制定的，據(jù)我所知，三家聯(lián)合制定的流程一般是公安機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)踐中的問(wèn)題先提出方案，公法檢再研究討論，最后共同出臺(tái)。這個(gè)流程先天就帶有方便偵查的基因，從本次意見(jiàn)內(nèi)容中，我們也不難發(fā)現(xiàn)，存在大量推定條款，這無(wú)疑降低了對(duì)公安查證的要求。

該意見(jiàn)并沒(méi)有明確電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的概念，我認(rèn)為是不應(yīng)該的。因?yàn)橐庖?jiàn)將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙從傳統(tǒng)詐騙中獨(dú)立出來(lái)并予以嚴(yán)厲打擊，那么起碼也應(yīng)當(dāng)告訴人們，什么是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。由于沒(méi)有具體明確，我只能參考百度百科，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙指的是指犯罪分子通過(guò)電話、網(wǎng)絡(luò)和短信方式，編造虛假信息，設(shè)置騙局，對(duì)受害人實(shí)施遠(yuǎn)程、非接觸式詐騙，誘使受害人給犯罪分子打款或轉(zhuǎn)賬的犯罪行為。這類(lèi)詐騙的犯罪方法比較特殊，但傳統(tǒng)詐騙也可以利用通訊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施，因此犯罪方法并不是二者的關(guān)鍵區(qū)別，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的核心特征是二點(diǎn)：點(diǎn)對(duì)面，以及非接觸。區(qū)別與傳統(tǒng)詐騙的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是點(diǎn)對(duì)面，意味著犯罪對(duì)象是不特定的，屬于撒網(wǎng)式犯罪，危害性更大。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙是非接觸的，意味著犯罪分子與被害人不需要面對(duì)面，只要通過(guò)電信網(wǎng)絡(luò)等手段就可以遠(yuǎn)程實(shí)施詐騙。

意見(jiàn)的出臺(tái)意味著傳統(tǒng)詐騙與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙適用完全不同的裁判規(guī)則，因此，判斷哪種犯罪類(lèi)型屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙就非常重要。我認(rèn)為可以結(jié)合這兩個(gè)方面加以把握。

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪具有使用電信網(wǎng)絡(luò)方法、點(diǎn)對(duì)面和非接觸等特點(diǎn)。比如，通過(guò)網(wǎng)站發(fā)布虛假的征婚、就業(yè)廣告，對(duì)電話問(wèn)詢(xún)者騙取定金，符合這三大特點(diǎn)就屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，而以相親或約炮為名的職業(yè)酒托，真正的詐騙行為發(fā)生在特定消費(fèi)場(chǎng)合和特定對(duì)象上，我認(rèn)為就不屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。再如散發(fā)小廣告進(jìn)行詐騙，雖然是點(diǎn)對(duì)面、非接觸性的，但未使用電信網(wǎng)絡(luò)方法，也要排除在外。

在一些P2P平臺(tái)的集資詐騙犯罪中，也存在點(diǎn)對(duì)面和非接觸的特征，但集資詐騙與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的客觀行為是不同的。 

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙往往是利用偽基站進(jìn)行發(fā)送，一般分為兩種情形：一種是發(fā)送詐騙短信后行為即實(shí)施完畢，剩下的就是等待被害人打錢(qián)。行為人只實(shí)施了一個(gè)犯罪行為，但同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，屬于想像競(jìng)合犯；另一種是發(fā)送詐騙短信后，再借助其他手法，使被害人上當(dāng)受騙，那么利用偽基站就是手段行為，與詐騙這一目的行為構(gòu)成牽連犯。無(wú)論哪一種，一般都是擇一重罪處罰。

應(yīng)注意的是，偽基站案件在實(shí)踐中存在破壞公用電信設(shè)施罪和擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪爭(zhēng)論不清的狀況，但意見(jiàn)只提到擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪。一方面是由于刑修九出臺(tái)后該罪的入罪門(mén)檻大大降低，實(shí)踐當(dāng)中已經(jīng)不需要為了定罪（以前該罪需要“責(zé)令停止使用后拒不停止使用”為前置條件）而只能選擇破壞公用電信設(shè)施罪；另一方面，網(wǎng)絡(luò)電信詐騙使用偽基站，很少存在長(zhǎng)時(shí)間及大規(guī)模占用公用通訊頻道。但若嚴(yán)重破壞公共通訊安全，還是可以根據(jù)破壞公用電信設(shè)施罪和電信網(wǎng)絡(luò)類(lèi)詐騙罪擇一重罪處罰。

意見(jiàn)規(guī)定，對(duì)使用非法獲取的個(gè)人信息，實(shí)施其他犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰。這屬于牽連犯的特殊規(guī)定，在有組織犯罪、公職犯罪、偷越國(guó)邊境等犯罪中均有體現(xiàn)。牽連犯為處斷的一罪，以擇一重處斷為原則。至于為何有時(shí)擇一重，有時(shí)又并罰，我的理解是要看該手段在一般情況下是否為目的行為所包含，但實(shí)話說(shuō)，這個(gè)理解比較虛，很多時(shí)候我也是傻傻分不清了，按規(guī)定來(lái)吧。 

意見(jiàn)規(guī)定：“二年內(nèi)多次實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計(jì)計(jì)算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰?！睂?shí)踐中爭(zhēng)議比較大的是單獨(dú)不構(gòu)成犯罪的行為能否進(jìn)行累計(jì)評(píng)價(jià)，肯定者認(rèn)為屬于連續(xù)犯，應(yīng)累計(jì)。我個(gè)人認(rèn)為，如果單次不構(gòu)罪，這種情況下數(shù)額累計(jì)是一種特殊規(guī)定，必須要有刑法依據(jù)。

首先，從理論上看，它不符合連續(xù)犯的概念。連續(xù)犯是處斷的一罪,是指行為人基于同一的或者概括的犯罪故意,連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為,觸犯同一罪名的情況。如果不符合連續(xù)犯的要求，這就意味著單獨(dú)的每次行為都應(yīng)該達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)。

其次，它也不符合集合犯的概念。集合犯是法定的一罪，是犯罪構(gòu)成預(yù)定了數(shù)個(gè)同種類(lèi)的行為的犯罪，包括常習(xí)犯、職業(yè)犯與營(yíng)業(yè)犯。其中的常習(xí)犯，又稱(chēng)慣犯，是在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，反復(fù)多次地實(shí)施某種危害社會(huì)行為的犯罪，如以賭博為業(yè)、慣偷、慣騙。如果查明只實(shí)施了二次詐騙，顯然難以評(píng)價(jià)為慣犯。

再次，它也不符合徐行犯的概念。徐行犯，是實(shí)質(zhì)的一罪，是指基于一個(gè)犯罪故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)在刑法上無(wú)獨(dú)立意義的舉動(dòng)(動(dòng)作)或危害行為，這些舉動(dòng)或危害行為的總和構(gòu)成在刑法上具有獨(dú)立意義的一個(gè)犯罪行為，因而觸犯一個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。比如為了殺人故意每天讓被害人服少量的毒藥，又比如虐待罪。徐行犯的特征是前后行為具有較大的關(guān)聯(lián)性，一般是針對(duì)同一目標(biāo)。而時(shí)隔一年以上的兩次行為，你很難說(shuō)它是連續(xù)的，也無(wú)法找出彼此的關(guān)聯(lián)性，事實(shí)上，它也就是兩次獨(dú)立的行為。非要扯在一塊兒，無(wú)非是為了定罪。

此外，兩年內(nèi)可以累計(jì)計(jì)算意味著某些情形下不構(gòu)成行政違法的行為反而構(gòu)成了犯罪，而我們知道，刑事犯罪與行政違法相比，前者性質(zhì)更為嚴(yán)重。比如：被告人二年前實(shí)施一次電信詐騙1500元的行為，一年前又實(shí)施一次電信詐騙1500元的行為，現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)。按《治安管理處罰法》規(guī)定，超過(guò)6個(gè)月的時(shí)效期，就無(wú)須追究責(zé)任。但如果累計(jì)進(jìn)行評(píng)價(jià)，則需要進(jìn)行刑事追究了。

因此，數(shù)額犯一概累計(jì)計(jì)算在理論上找不到依據(jù)，至少以我的學(xué)識(shí)是這樣的。刑法只對(duì)走私、貪污規(guī)定了累計(jì)方法，但大量以數(shù)額作為入罪及量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，刑法總則和分則中均沒(méi)有作出類(lèi)似的規(guī)定。我認(rèn)為在法無(wú)明文甚至司法解釋都沒(méi)有規(guī)定的情況下，以意見(jiàn)這樣的司法文件作出這種規(guī)定，可能有不妥之處。這條規(guī)定還帶出一個(gè)問(wèn)題，就是傳統(tǒng)詐騙或者其他詐騙類(lèi)罪名，在分別不構(gòu)成犯罪的情況下，能不能引用該條款也進(jìn)行累計(jì)評(píng)價(jià)？

還有兩點(diǎn)也必須注意：接近的十種情形不得作為酌情從重情節(jié)重復(fù)評(píng)價(jià)；既未遂分別計(jì)算，這個(gè)之前存在疊加的問(wèn)題，現(xiàn)在的趨勢(shì)很清晰，分別計(jì)算。

意見(jiàn)規(guī)定：對(duì)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的被告人裁量刑罰，在確定量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑時(shí)，一般應(yīng)就高選擇。但就高選擇,高到哪里并不明確。

意見(jiàn)規(guī)定：對(duì)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制適用緩刑的范圍，嚴(yán)格掌握適用緩刑的條件。緩刑從嚴(yán)掌握，我的理解是主犯從嚴(yán)，對(duì)于具備法定從輕、減輕情節(jié)的，仍應(yīng)寬嚴(yán)相濟(jì)。但是我擔(dān)心，這個(gè)“從嚴(yán)”會(huì)被等同于一刀切地不適用緩刑，或者搞一個(gè)緩刑上報(bào)批準(zhǔn)量刑平衡。

從掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成要件看，只需認(rèn)定明知是犯罪所得及收益即可，并不要求知道觸犯何種罪名，因此不能片面從字面理解。該條文中的“明知”是主觀要件，“五種行為”方式是客觀要件，根據(jù)主客觀相一致的刑事責(zé)任原則，只有二者結(jié)合才能定罪。但客觀歸罪在司法實(shí)踐中并不鮮見(jiàn)，這個(gè)條文極有可能會(huì)被司法機(jī)關(guān)理解為：只要實(shí)施了五種行為之一，即推定為“明知”，故構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。我們知道，主觀事實(shí)的查證是比較困難的，但如果按上面這種理解，只要有客觀行為即可定罪。

比如第一種方式，通過(guò)POS機(jī)刷卡套現(xiàn)。社會(huì)上有很多專(zhuān)門(mén)借助POS機(jī)為他人刷卡套現(xiàn)賺取手續(xù)費(fèi)的黃牛，司法實(shí)踐對(duì)于這種行為是按非法經(jīng)營(yíng)處理的。這些刷卡套現(xiàn)的人才不會(huì)去問(wèn)你卡上的錢(qián)來(lái)自哪里。那么電信網(wǎng)絡(luò)詐騙人員去找這些黃牛套現(xiàn)，究竟是定黃牛非法經(jīng)營(yíng)罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？

再如第二種方式，幫助他人將巨額資金散存于多個(gè)銀行賬戶。我曾經(jīng)碰到一個(gè)案件，被告人是銀行柜臺(tái)工作人員，他應(yīng)客戶的要求將巨額資金分別存入不同的賬戶當(dāng)中，結(jié)果以其沒(méi)有盡到審查義務(wù)為由認(rèn)定構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。我們知道，明知哪怕是推定明知，它也是一項(xiàng)事實(shí)認(rèn)定，而不是責(zé)任認(rèn)定。有沒(méi)有盡到審查注意義務(wù)，一般出現(xiàn)在民事領(lǐng)域，用于判斷有無(wú)過(guò)錯(cuò)，將它作為推定主觀是否明知，尤其是作為犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的依據(jù)，有點(diǎn)牛頭不對(duì)馬嘴，但實(shí)踐中確實(shí)存在這樣的判決說(shuō)理。

盡管條文中加了一句，有證據(jù)證明確實(shí)不知的除外，但這種倒置的舉證責(zé)任意義不大。一方面公安機(jī)關(guān)出于確保定罪目的并不會(huì)重視這個(gè)，另一方面通過(guò)證據(jù)去證明自己不知道，比證明沒(méi)發(fā)生、不存在也簡(jiǎn)單不到哪里去。

意見(jiàn)規(guī)定：涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內(nèi)的款項(xiàng)，對(duì)權(quán)屬明確的被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。確因客觀原因無(wú)法查實(shí)全部被害人，但有證據(jù)證明該賬戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且被告人無(wú)法說(shuō)明款項(xiàng)合法來(lái)源的，應(yīng)認(rèn)定為違法所得，予以追繳。

實(shí)踐中，對(duì)贓款性質(zhì)的認(rèn)定是個(gè)難題。錢(qián)是種類(lèi)物，嫌疑人被抓，凍結(jié)的賬戶里有一大筆錢(qián)，這些錢(qián)是不是來(lái)自于犯罪所得？在賬戶進(jìn)出頻繁的情況下，根本沒(méi)辦法認(rèn)定是不是贓款。意見(jiàn)又作了一項(xiàng)推定規(guī)定，即只要查明賬戶被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，且被告人無(wú)法說(shuō)明款項(xiàng)合法來(lái)源，直接認(rèn)定屬于違法所得予以追繳。但如果被告人提出辯解：錢(qián)是張三還我的欠款，而張三又拒不到案接受調(diào)查，錢(qián)款要不要追繳？說(shuō)到底，這是一種舉證責(zé)任的倒置。

被告人已將詐騙財(cái)物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，他人善意取得的，不予追繳。對(duì)于贓物，判斷是否善意取得是比較容易的，頭疼的是，贓款用于還債且債權(quán)人不知道款項(xiàng)來(lái)源于犯罪，能否以“無(wú)償取得”作為否定善意取得理由，將債權(quán)人取得的款項(xiàng)予以追繳？我認(rèn)為不可以。債務(wù)清償不屬于對(duì)價(jià)支付，不能用有償或無(wú)償來(lái)判斷債務(wù)清償行為合法性，只能根據(jù)債權(quán)人是否明知系違法所得進(jìn)行判斷。

浙江海泰律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、浙江省律協(xié)刑事委員會(huì)副主任、寧波市律協(xié)刑委會(huì)主任  張友明

我就這個(gè)司法解釋提一些自己的問(wèn)題和困惑，主要分為四個(gè)方面：

什么是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙？我理解的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙包括電信詐騙和網(wǎng)絡(luò)詐騙。這是兩種類(lèi)型，電信是一塊領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)又是另一塊領(lǐng)域。但解釋對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙數(shù)額施行了“一刀切”，三千、三萬(wàn)、五十萬(wàn)，與我們現(xiàn)行的司法解釋包括內(nèi)部規(guī)定都是不對(duì)應(yīng)的，從而在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙不能作為單獨(dú)罪名的情況下，就變成了詐騙罪的特殊情形。但在電信和網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行詐騙和利用電信網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或手段進(jìn)行詐騙，這兩者之間適用法律就會(huì)出現(xiàn)非常大的差距。

比如說(shuō)，我打個(gè)電話說(shuō)你過(guò)來(lái)我有個(gè)好東西，結(jié)果你來(lái)我把一副贗品當(dāng)名畫(huà)賣(mài)給你。我們?cè)诰€下進(jìn)行交易，但通過(guò)電話或網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系，這種情況怎么判斷適用一般詐騙還是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙？再比如說(shuō)，大部分行為可能是在線上完成的，但在線下也做了一些事情，以詐騙的財(cái)物交付作為依據(jù)，還是以對(duì)方產(chǎn)生明確的誤判為依據(jù)？還有一種情況，詐騙全部是在網(wǎng)上完成的，但是我只是跟某個(gè)人有仇，不針對(duì)其他的人，結(jié)果他也被我騙了，那么這種情況是網(wǎng)絡(luò)詐騙還是傳統(tǒng)詐騙？    

如何區(qū)分這些情況會(huì)決定我們是否適用這個(gè)司法解釋?zhuān)矣X(jué)得這個(gè)問(wèn)題非常重要，因?yàn)檫m用標(biāo)準(zhǔn)差異非常大。我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題是我們大家需要考慮的第一個(gè)問(wèn)題，律師如何來(lái)界定是不是屬于電信詐騙和網(wǎng)絡(luò)詐騙。

一刀切的數(shù)值規(guī)定這么幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，特別是第二檔，它已經(jīng)重于我們沿海地區(qū)盜竊的第二檔，我們傳統(tǒng)意義上的盜竊是重于詐騙的，因?yàn)楸I竊罪的過(guò)錯(cuò)完全在被告人這邊，而詐騙罪的被害人有一定的過(guò)錯(cuò)，所以在定罪標(biāo)準(zhǔn)上詐騙往往要輕，但是現(xiàn)在倒過(guò)來(lái)了，是不是說(shuō)網(wǎng)絡(luò)詐騙是比盜竊還要厲害的一種犯罪？這似乎不合理，也是一個(gè)大問(wèn)題。

這方面也會(huì)產(chǎn)生非常有意思的問(wèn)題，比如說(shuō)有的銀行規(guī)定10萬(wàn)在24小時(shí)之內(nèi)可以申請(qǐng)撤銷(xiāo)的，假如我把錢(qián)打到你的賬戶，我在24小時(shí)內(nèi)把錢(qián)撤回去了，你沒(méi)有詐騙成功，可能屬于未遂。但是有的銀行如果不能撤的話，錢(qián)可能在一個(gè)小時(shí)之內(nèi)就會(huì)被轉(zhuǎn)走，屬于既遂。這樣就有可能出現(xiàn)，被害人的財(cái)物失控時(shí)間長(zhǎng)但處罰反而更輕的情況，在技術(shù)上如何銜接才能解決這類(lèi)問(wèn)題呢？

解釋規(guī)定“次數(shù)=位數(shù)×?xí)r間”。假設(shè)一個(gè)人一直在騙，但有相對(duì)集中的一段時(shí)間查不清楚，在這段時(shí)間之中，只知道星期一騙了五十個(gè)人。如果根據(jù)這個(gè)規(guī)定，詐騙次數(shù)大體是五十人乘以七天。這種模糊推定的辦法與我們刑事訴訟中的排除合理懷疑根本不符合，甚至已經(jīng)低于民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。

特別是在套現(xiàn)和套取相關(guān)款項(xiàng)這個(gè)問(wèn)題上，在解釋第五條和第八條中，明知是電信詐騙所得的款項(xiàng)，予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，一種是定掩飾、隱瞞犯罪所得（收益），另一種是作為詐騙的共犯。

這一規(guī)定不符合一般的情感判斷。雖然法律并沒(méi)有明確規(guī)定犯罪集團(tuán)應(yīng)該為多少人，但既往的司法實(shí)踐一般將十個(gè)人以上才認(rèn)定為犯罪集團(tuán)。現(xiàn)在三個(gè)人就可以成為一個(gè)犯罪集團(tuán)，犯罪集團(tuán)是有首要分子的，對(duì)首要分子是要從重處罰的，這樣就很容易出現(xiàn)處罰過(guò)重的情況。

解釋對(duì)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪的規(guī)定，將預(yù)備、幫助行為直接規(guī)定為犯罪。在快播案中，這個(gè)問(wèn)題有涉及。

意見(jiàn)規(guī)定對(duì)沒(méi)有被害人的涉案財(cái)物也可以認(rèn)定為贓款，構(gòu)成詐騙的犯罪數(shù)額。在證據(jù)的基本要求下，如果被害人都沒(méi)有，怎么認(rèn)定是詐騙行為？另外，無(wú)主財(cái)物追繳后上交國(guó)家，而一般的規(guī)定涉案財(cái)物追繳之后要發(fā)還給被害人，在沒(méi)有被害人的情況下，定詐騙不太合理。

“二年內(nèi)多次實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計(jì)計(jì)算，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰?！苯忉尩谋疽馐菑闹靥幜P，但也可能是從輕了。因?yàn)槿绻沁B續(xù)犯的話，有可能是兩年以上，超過(guò)兩年的是不是就不處理了？對(duì)此法律沒(méi)做規(guī)定。

解釋規(guī)定“撥打詐騙電話”，包括撥出詐騙電話和接聽(tīng)被害人回?fù)茈娫?。反?fù)撥打、接聽(tīng)同一電話號(hào)碼，以及反復(fù)向同一被害人發(fā)送詐騙信息的，撥打、接聽(tīng)電話次數(shù)、發(fā)送信息條數(shù)累計(jì)計(jì)算。撥打電話和回復(fù)，都按照不同次數(shù)來(lái)計(jì)算。打過(guò)電話一個(gè)，沒(méi)有接，回過(guò)來(lái)就算做兩次，客觀上也降低了入罪門(mén)檻。

政策非常嚴(yán)厲，在解釋中還特別強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)格控制適用緩刑范圍，嚴(yán)格掌握適用緩刑的條件。其實(shí)緩刑是我國(guó)刑法總則里明確規(guī)定的，如果符合條件就應(yīng)當(dāng)適用緩刑。

這個(gè)解釋確定“先立先偵”，以立案次序決定捕訴審機(jī)關(guān)的制度。這類(lèi)案件涉及面很廣，遍布全國(guó)各地，誰(shuí)先立案，誰(shuí)就先偵查，后面的逮捕、起訴、審判也基本確定。在實(shí)踐過(guò)程中，出現(xiàn)管轄爭(zhēng)議由檢察機(jī)關(guān)指定，而這種現(xiàn)象將導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹橹?，檢察機(jī)關(guān)也無(wú)法改變?！跋攘⑾葌伞敝贫葧?huì)導(dǎo)致?lián)屜攘妇蛢?yōu)先偵查的情形出現(xiàn)。
   

對(duì)于技術(shù)偵查、異地偵查和境外偵查，解釋再次確立了“由于某種原因無(wú)法找到證據(jù)，可以將情況說(shuō)明作為證據(jù)使用”。目前只有最高人民法院在刑事訴訟法解釋中確立情況說(shuō)明的問(wèn)題，而包括公安和檢察院實(shí)務(wù)操作指引在內(nèi)的其他規(guī)定規(guī)則里都沒(méi)有提到如何使用情況說(shuō)明。我個(gè)人認(rèn)為，此處的確立是司法程序上非常大的“倒退”。
  

在被害人沒(méi)有到案的情況下，由第三方賬戶來(lái)推定犯罪數(shù)額，這種推定不符合刑訴法對(duì)證據(jù)“確實(shí)、充分”的要求，本質(zhì)上是有罪推定。
   

該解釋還實(shí)行證明責(zé)任倒置。對(duì)贓款贓物一追到底，對(duì)于善意取得人賦予了他一種證明的義務(wù)。由與案件無(wú)關(guān)的第三方來(lái)證明是善意取得，無(wú)疑增加與案件無(wú)關(guān)聯(lián)人的相關(guān)責(zé)任，把本應(yīng)司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的責(zé)任推到別人身上，也不符合刑事訴訟法關(guān)于“證明被告人有罪的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有控方來(lái)完成”的基本原則。

總之，這個(gè)解釋是在去年底網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪高發(fā)、被害人跳樓事件頻發(fā)的社會(huì)背景下設(shè)立的，屬于“救火”立法。這種“救火”立法有一定社會(huì)必要性，但“事后立法”性質(zhì)的解釋?zhuān)瑢⒂绊懶袨槿藢?duì)行為性質(zhì)的判斷和主觀認(rèn)知并對(duì)現(xiàn)行法律產(chǎn)生影響，最好還是由全國(guó)人大通過(guò)立法程序訂立專(zhuān)門(mén)的法律。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙司法解釋?zhuān)磥?lái)我們還有很多問(wèn)題需要探討和解決。

（整理：張金明、陳妮）

未完待續(xù)