袁驍樂
一、關(guān)于定性
（一）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙概念和范圍
1、應(yīng)注意，兩高一部這個意見并不是嚴(yán)格意義上的司法解釋。是不是司法解釋看名字最后，只有“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種屬于司法解釋。不過，實務(wù)部門一般不在意這些，基本上誰大誰說了算，無非是要不要寫入判決書里的問題，以我看，不寫進(jìn)去的東西比寫進(jìn)去的還要大。因為一是它沒有溯及力，凡是現(xiàn)行刑法頒布以后的案件均適用，也就是說，意見出臺前發(fā)生但尚未追訴或者出臺后尚未審理結(jié)束的，都可以依據(jù)這個意見進(jìn)行處罰。二是它是公檢法三家聯(lián)合制定的，據(jù)我所知，但凡是三家一起搞出來的規(guī)定，一般都是公安機(jī)關(guān)先根據(jù)實踐中的問題提出方案來，再找法檢研究討論決定，這個流程先天就帶有為方便偵查的基因。從意見內(nèi)容當(dāng)中，我們也可以看到很多推定條款，從而降低了查證要求。
2、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的概念
電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的概念，在意見當(dāng)中沒有加以明確，我認(rèn)為這是不應(yīng)該的，由于意見將其從傳統(tǒng)詐騙當(dāng)中獨(dú)立出來，其法律效果相當(dāng)于創(chuàng)設(shè)新罪名，那么起碼應(yīng)當(dāng)告訴人們什么是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。
參考百度百科，是指犯罪分子通過電話、網(wǎng)絡(luò)和短信方式，編造虛假信息，設(shè)置騙局，對受害人實施遠(yuǎn)程、非接觸式詐騙，誘使受害人給犯罪分子打款或轉(zhuǎn)賬的犯罪行為。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙雖然在犯罪方法上比較特殊，但傳統(tǒng)詐騙也可以利用通訊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施，因此犯罪方法不是二者的關(guān)鍵區(qū)別，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的核心特征在于二點：一是點對面，二是非接觸。
與傳統(tǒng)點對點的詐騙不同，點對面，意味著犯罪對象不特定，是撒網(wǎng)式的犯罪。非接觸，意味著犯罪分子與被害人不需要面對面，而是通過電信網(wǎng)絡(luò)等手段遠(yuǎn)程實施詐騙。
3、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的范圍
意見出來后，傳統(tǒng)詐騙與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙就有了完全不同的裁判規(guī)則，因此，判斷哪些犯罪類型的犯罪屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙就非常重要。我認(rèn)為要從兩個方面結(jié)合起來加以把握。
第一是前面講的使用電信網(wǎng)絡(luò)方法、點對面和非接觸。比如通過網(wǎng)站發(fā)布虛假的征婚就業(yè)廣告，對電話問詢者騙取定金，屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，但以相親或約炮為名的職業(yè)酒托，由于其真正的詐騙行為發(fā)生在特定消費(fèi)場合和特定對象上面，我認(rèn)為就不屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙。再如散發(fā)小廣告進(jìn)行詐騙，就因未使用電信網(wǎng)絡(luò)方法而排除在外。
第二是客觀行為。在一些P2P平臺的集資詐騙犯罪中也會存在點對面和非接觸的特征，但集資詐騙與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的客觀行為是不一樣的。
（二）關(guān)于觸犯數(shù)個罪名的規(guī)定
1、關(guān)于使用偽基站詐騙的競合問題。
電信網(wǎng)絡(luò)詐騙往往是利用偽基站進(jìn)行發(fā)送。區(qū)分為兩種，一種發(fā)送詐騙短信后，行為即實施完畢，剩下就是等著被害人打錢進(jìn)來，這種情形下面，行為人實施一個犯罪行為，同時觸犯兩個罪名，屬于想像競合犯；另一種是發(fā)送后還要借助后續(xù)手法才能使被害人上當(dāng)受騙，那么利用偽基站就是手段行為，與詐騙這一目的行為構(gòu)成牽連犯。無論哪一種，一般都是按從一重原則處罰。
應(yīng)注意的是，偽基站案件，實踐當(dāng)中存在破壞公用電信設(shè)施罪和擾亂無線電通訊管理秩序罪爭論不清的狀況。意見只提擾亂無線電通訊管理秩序罪，我感覺一是刑修九后，對該罪的入罪門檻大大降低，實踐當(dāng)中已經(jīng)不需要為了定罪（因為以前該罪需要“責(zé)令停止使用后拒不停止使用”為前置）而只能選擇破壞公用電信設(shè)施罪的局面；二是網(wǎng)絡(luò)電信詐騙使用偽基站，很少存在長時間及大規(guī)模占用公用通訊信道的情況。但如果擾亂的后果比較嚴(yán)重，還是可以根據(jù)破壞公用電信設(shè)施罪和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪擇一重處的。
2、關(guān)于侵犯公民個人信息罪并罰問題
意見規(guī)定，對使用非法獲取的個人信息，實施其他犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰。這屬于牽連犯的特殊規(guī)定。在有組織犯罪、公職犯罪、偷越國邊境等犯罪中均有體現(xiàn)。牽連犯為處斷的一罪，以擇一重處罰為原則。至于為何有時擇一重，有時又并罰，我的理解是要看該手段在一般情況下是否為目的行為所包含，但實話說，這個理解比較虛，很多時候，我也是傻傻分不清了，按規(guī)定來吧。
二、關(guān)于量刑
（一）數(shù)額認(rèn)定
1、標(biāo)準(zhǔn)
（1）金額標(biāo)準(zhǔn)
（2）次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)
2、方法
（1）累計
這里我主要想說一說累計的問題。
規(guī)定“二年內(nèi)多次實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計計算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰”。這里的“多次”是指“不止一次”的意思，“二次”也能累計。
實踐中碰到比較多的情況是，單獨(dú)不構(gòu)成犯罪的行為，能否進(jìn)行累計評價。這個問題爭議比較大。肯定者認(rèn)為，這屬于連續(xù)犯，應(yīng)累計。我個人認(rèn)為，單次不構(gòu)罪情況下數(shù)額累計是一種特殊規(guī)定，必須要有刑法依據(jù)。
從理論上看，首先，它不符合連續(xù)犯的概念。連續(xù)犯是處斷的一罪,是指行為人基于同一的或者概括的犯罪故意,連續(xù)實施數(shù)個獨(dú)立的犯罪行為,觸犯同一罪名的情況。連續(xù)犯中的行為，是指犯罪行為，這就意味著單獨(dú)來看，每次行為都應(yīng)該達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)。
其次，它也不符合集合犯的概念。集合犯是法定的一罪，是指犯罪構(gòu)成預(yù)定了數(shù)個同種類的行為的犯罪，包括常習(xí)犯、職業(yè)犯與營業(yè)犯。其中的常習(xí)犯，又稱慣犯，是在較長時間內(nèi)，反復(fù)多次地實施某種危害社會行為的犯罪，如賭博為業(yè)、慣偷、慣騙。如果只查明實施了二次詐騙，顯然難以評價為慣犯。
再次，它也不符合徐行犯的概念。徐行犯，是實質(zhì)的一罪，是指基于一個犯罪故意，連續(xù)實施數(shù)個在刑法上無獨(dú)立意義的舉動(動作)或危害行為，這些舉動或危害行為的總和構(gòu)成在刑法上具有獨(dú)立意義的一個犯罪行為，因而觸犯一個罪名的犯罪形態(tài)。比如為了殺人故意每天讓被害人服少量的毒藥；又比如虐待罪。徐行犯的一個特征是前后行為具有較大的關(guān)聯(lián)性，一般是針對同一目標(biāo)。而時隔一年以上的兩次行為，你很難說它是連續(xù)的，也無法找出彼此的關(guān)聯(lián)性。事實上它就是兩次獨(dú)立的行為，非要扯在一塊兒，無非是為了定罪目的。
此外，兩年內(nèi)累計意味著某些情形下不構(gòu)成行政違法的行為反而構(gòu)成了犯罪，而我們知道，刑事犯罪與行政違法相比，前者性質(zhì)更為嚴(yán)重。比如：被告人二年前實施一次電信詐騙1500元的行為，一年前又實施一次電信詐騙1500元的行為，現(xiàn)在才發(fā)現(xiàn)。依照治安處罰法，因時效只有六個月而無須追究責(zé)任。但如果累計進(jìn)行評價，就需要進(jìn)行刑事追究了。
因此，數(shù)額犯一概累計計算在理論上找不到依據(jù)，至少以我的學(xué)識是這樣的。我們知道，象走私、貪污，刑法本身就規(guī)定了累計的方法，但大量以數(shù)額作為入罪及量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，刑法總則和分則當(dāng)中均沒有作出類似的規(guī)定，我認(rèn)為在法無明文的情況下，甚至是司法解釋沒有規(guī)定的情況下，由意見這樣的司法文件作出這種規(guī)定，有不妥之處。
這條規(guī)定還帶出一個問題，就是傳統(tǒng)詐騙或者其他詐騙類罪名，在分別不構(gòu)成犯罪的情況下，能不能引用該條款也進(jìn)行累計評價？
（2）接近
應(yīng)注意：接近的十種情形不得作為酌情從重情節(jié)重復(fù)評價。
3、既未遂分別計算（這個之前存在疊加的問題，現(xiàn)在的趨勢很清晰，分別計算。）
（二）量刑起點和基準(zhǔn)刑選擇（就高選擇，但高到哪里不清楚。）
（三）緩刑適用（緩刑從嚴(yán)掌握，我的理解是主犯從嚴(yán)，對于具備法定從、減輕情節(jié)的，仍應(yīng)寬嚴(yán)相濟(jì)。但是我擔(dān)心，這個從嚴(yán)會被等同于一刀切地不適用，或者搞一個緩刑上報批準(zhǔn)出來。）
三、關(guān)于明知電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而以五種方式轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)、套現(xiàn)，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究的理解
1、從掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構(gòu)成要件看，只需認(rèn)定明知是犯罪所得及收益即可，并不要求知道觸犯何種罪名。因此不要片面從字面去理解。
2、從條文看，“明知”是主觀要件，五種行為方式是客觀要件，根據(jù)主客觀相一致的刑事責(zé)任原則，只有二者結(jié)合才能定罪。但客觀歸罪在司法實踐并不鮮見。因此，這個條文極有可能會被司法機(jī)關(guān)理解為：只要實施了五種行為之一，即推定為“明知”，故構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。我們知道，主觀事實的查證是比較困難的，但如果按上面這種理解，只要有客觀行為即可定罪。
比如第一種方式，通過POS機(jī)刷卡套現(xiàn)。社會上有很多專門借助POS為他人刷卡套現(xiàn)賺取手續(xù)費(fèi)的黃牛，司法實踐對于這種行為是按非法經(jīng)營處理的。這些刷卡套現(xiàn)的人才不會去問你卡上的錢來自哪里，那么電信網(wǎng)絡(luò)詐騙人員去找這些黃牛套現(xiàn)，究竟是定黃牛非法經(jīng)營罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？
再如第二種方式，幫助他人將巨額資金散存于多個銀行賬戶。我曾經(jīng)碰到一個案件，被告人是銀行柜臺工作人員，他應(yīng)客戶的要求將巨額資金分別存入不同的賬戶當(dāng)中，結(jié)果以其沒有盡到審查義務(wù)而定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。我們知道，明知，哪怕是推定明知，它也是一項事實認(rèn)定，而不是責(zé)任認(rèn)定。有沒有盡到審查注意義務(wù)，一般出現(xiàn)在民事領(lǐng)域，用于判斷有無過錯，將它作為推定主觀是否明知，尤其是作為犯罪構(gòu)成要件事實的依據(jù)，有點牛頭不對馬嘴，但是，實踐當(dāng)中確有存在這樣的判決說理。
盡管條文中加了一句，有證據(jù)證明確實不知的除外。但是，這種倒置的舉證責(zé)任，一方面公安機(jī)關(guān)出于確保定罪而不會重視，另一方面，通過證據(jù)去證明自己不知道，比證明沒發(fā)生、不存在也好不到哪里去。
四、關(guān)于贓款贓物的追繳
1、實踐當(dāng)中，贓款的性質(zhì)認(rèn)定是個難題，錢是種類物，嫌疑人被抓，凍結(jié)的賬戶里有一大筆錢，這些錢是不是來自于犯罪所得，在賬戶進(jìn)出頻繁的情況下，根本沒辦法認(rèn)定是不是贓款。這次又作了一項推定，即只要查明賬戶被用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，且被告人無法說明款項合法來源，即認(rèn)定為違法所得予以追繳。那如果被告人提出辯解這錢是張三還給我的欠款，而張三又拒不到案接受調(diào)查時，要不要追繳呢？說到底，還是一種舉證責(zé)任倒置。
2、善意取得除外。對于贓物，判斷是否善意取得是比較容易的，頭疼的是贓款用于還債，并且債權(quán)人不知道款項來源于犯罪。能否以“無償取得”作為否定善意取得理由，將債權(quán)人取得的款項予以追繳？我認(rèn)為不可以。債務(wù)清償不屬于對價支付行為，不能用有償還是無償來判斷，而只能根據(jù)債權(quán)人是否明知系違法所得來認(rèn)定債務(wù)清償行為的合法性。
由于時間關(guān)系，以上僅僅是本人在學(xué)習(xí)意見過程中所概括的四個方面，內(nèi)容并不完整全面，只作拋磚引玉?？偟膩碚f，這個意見處處體現(xiàn)對熱點犯罪類型從重打擊的思路，雖然有利于震懾犯罪分子，但從法律價值與法律理念角度看，卻總有些令人不安。司法解釋和各類司法文件越來越多，越來越細(xì)，雖然在實務(wù)中便于操作，但留給司法者裁量的余地，留給律師辯護(hù)的空間，卻也是越來越小。
