視聽(tīng)資料是我國(guó)民事訴訟法中一項(xiàng)獨(dú)立的證據(jù)種類，它是指采用現(xiàn)代化技術(shù)手段，借助錄音錄像設(shè)備、電子計(jì)算機(jī)和其他科技設(shè)備所呈現(xiàn)出來(lái)的能夠證明案件事實(shí)的信息。1995年3月6日最高法院法復(fù)字 19952號(hào)批復(fù)規(guī)定：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過(guò)合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”盡管在理論界以及實(shí)務(wù)界有著不同意見(jiàn)，2號(hào)批復(fù)在審判實(shí)踐中仍是得到遵照?qǐng)?zhí)行的。2002年4月1日起施行的最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》則從正面確認(rèn)了有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料的證明力。于是，重又引發(fā)了不同觀點(diǎn)之間的碰撞。理論上的模糊，造成了實(shí)踐中的混亂。為此我們有必要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，重新討論：未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私錄的視聽(tīng)資料能否作為證據(jù)使用。
一、視聽(tīng)資料的概念和特點(diǎn)
視聽(tīng)資料是指采用現(xiàn)代化技術(shù)手段，將可以重現(xiàn)案件原始聲響、形象的錄音、音像資料和儲(chǔ)存于電子計(jì)算機(jī)的有關(guān)資料及其他科技設(shè)備提供的信息，用來(lái)作為證明案件真實(shí)情況的資料。這是一種更接近于案件的真實(shí)情況的證據(jù)。
視聽(tīng)資料是否是一種獨(dú)立的證據(jù)、尚有爭(zhēng)論，但我國(guó)立法、司法實(shí)踐把它做為一種獨(dú)立的證據(jù)使用。我國(guó)刑事、民事、行政三大訴訟法已把視聽(tīng)資料確認(rèn)為獨(dú)立的證據(jù)。視聽(tīng)資料作為一種訴訟證據(jù)，是現(xiàn)代科技發(fā)展在法律上的一種表現(xiàn)。除了作為證據(jù)所應(yīng)具有的基本特征以外，其具有以下兩個(gè)特點(diǎn)：（一）由于視聽(tīng)資料是采用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段，在一般情況下，它不受主觀因素的影響。它也避免了其他證據(jù)的一些弊病。因此，與其他證據(jù)相比較，視聽(tīng)資料有較大的科學(xué)性、真實(shí)性、可靠性和準(zhǔn)確性。但是，在最高院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》第27條第1款中規(guī)定：視聽(tīng)資料的證明力低于物證、歷史檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過(guò)公證、登記的書證。（二）隨著科技發(fā)展和有關(guān)音像設(shè)備的普及，視聽(tīng)資料又極易被偽造，變?cè)欤热绫患艚?、改變其?nèi)容等。因此，民事訴訟法規(guī)定，對(duì)視聽(tīng)資料，應(yīng)認(rèn)真審查，辨別真?zhèn)危⒔Y(jié)合案件的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。
二、“私自錄制”的視聽(tīng)資料效力認(rèn)定及發(fā)展
伴隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展及視聽(tīng)資料在司法實(shí)踐中的活性化，視聽(tīng)資料在效力認(rèn)定上經(jīng)歷了一個(gè)從理論模糊，不易操作到解釋較為明朗，較易操作的曲折發(fā)展過(guò)程。基于司法實(shí)踐的需要及要求，1995年3月最高人民法院就私自錄音的證據(jù)效力問(wèn)題作出了《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》，這是我國(guó)司法實(shí)踐中第一個(gè)非法證據(jù)排除規(guī)則。該批復(fù)中指出，“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過(guò)合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。這一規(guī)定對(duì)于法院在司法實(shí)踐中認(rèn)定私自錄音的證據(jù)效力時(shí)具有普遍的約束力。但從效果上來(lái)看，其標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于民事證據(jù)而言過(guò)于嚴(yán)厲。在實(shí)際生活中，一方當(dāng)事人同意另一方當(dāng)事人（無(wú)論是默認(rèn)還是其他方式）錄制其在法庭上有可能不利于自己的談話內(nèi)容作為證據(jù)是比較罕見(jiàn)的。根據(jù)此《批復(fù)》，審判人員即使確信證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性也無(wú)法對(duì)權(quán)利人進(jìn)行有效的保護(hù)。由此可見(jiàn)，民事訴訟中有關(guān)視聽(tīng)資料的規(guī)定瑕疵不符合司法實(shí)踐的順利開展，有待進(jìn)行進(jìn)一步的改進(jìn)。
鑒于此，2002年4月1日最高人民法院又出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱為《規(guī)定》），其中第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”，廢除了“未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意錄制的錄音不得作為證據(jù)使用”的司法解釋，改變了視聽(tīng)資料在訴訟中合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大其使用范圍，在一定程度上完善了我國(guó)司法的非法證據(jù)排除規(guī)則。而且第57條第（二）項(xiàng)進(jìn)一步明確“以偷拍、偷錄、竊聽(tīng)等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料”不能作為定案證據(jù)。
三、“私自錄制”的視聽(tīng)資料的證明力解析
在現(xiàn)實(shí)中，人們?yōu)榱朔乐谷蘸蠹m紛的產(chǎn)生而約定將又方的交談或者行為用錄音帶記錄下來(lái)的事例是比較少的，絕大多數(shù)的視聽(tīng)資料都是當(dāng)事人一言采用私錄手法取得的，那么私錄的視聽(tīng)資料是否具有證據(jù)效力呢？這也就牽涉到一個(gè)現(xiàn)今眾說(shuō)紛紜的問(wèn)題，即私自錄取的視聽(tīng)資料是否具有證明力，公眾對(duì)此意見(jiàn)不一。下面我想借現(xiàn)行的幾種看法闡述一下我個(gè)人的觀點(diǎn)。
對(duì)于私自錄取的視聽(tīng)資料能否作為定案依據(jù)的問(wèn)題，實(shí)務(wù)界及理論界有多種不同的觀點(diǎn)，綜合起來(lái)大致存在以下幾種：
其一認(rèn)為：證據(jù)必須經(jīng)過(guò)合法收集才能進(jìn)入訴訟程序，用作定案根據(jù)，視聽(tīng)資料作為一種證據(jù)形式也不例外。未經(jīng)對(duì)方同意，一方私自進(jìn)行的錄音、錄像反映的確實(shí)是事實(shí)也不能具有證明力。
其二認(rèn)為：雖然未經(jīng)對(duì)方同意，一方當(dāng)事人私自錄音、錄像，但這種取證的方法并不為法律所禁止，因此取得的視聽(tīng)資料也不能認(rèn)為是通過(guò)非法途徑取得的，當(dāng)事人提供的這種視聽(tīng)資料應(yīng)該認(rèn)為具有證明力，能夠用作訴訟證據(jù)。此外，有的案件除了當(dāng)事人提供的這種視聽(tīng)資料外，沒(méi)有其他證據(jù)，而這種視聽(tīng)資料記載的內(nèi)容又確實(shí)是真實(shí)的，如果這種視聽(tīng)資料不能用作證據(jù)，那么，案件就無(wú)法處理，當(dāng)事人的合法權(quán)益就不能得到保護(hù)。
其三認(rèn)為，私自錄取的視聽(tīng)資料由于不具有合法性，不能采納為定案的根據(jù)，但可以作為證據(jù)線索，使司法人員根據(jù)它提供的線索對(duì)有關(guān)案件事實(shí)依法定程序進(jìn)行調(diào)查，重新取證，由此途徑取得合法證據(jù)作為定案的根據(jù)。
其四認(rèn)為，私自錄取視聽(tīng)資料侵犯了別人的隱私權(quán)，即使是具有犯罪的嫌疑，也不應(yīng)該對(duì)其私自錄取，這么做是侵犯其合法權(quán)益的。因?yàn)?，連判刑定罪的犯人都有合法權(quán)益，那么“嫌疑犯”的合法權(quán)益為什么不可以得到保護(hù)？
對(duì)于以上幾種看法，我在這里作一一分析：首先第一種觀點(diǎn)是值得商榷的。最高人民法院法復(fù)（1995）2號(hào)司法解釋中規(guī)定：未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。這句話很具體。該解釋屬于一種證據(jù)排除規(guī)則，是指對(duì)與案件有關(guān)聯(lián)、本來(lái)可以作為證據(jù)使用的視聽(tīng)資料證據(jù)，因不具有合法性而加以排除，不得予以采納的證據(jù)規(guī)則。從規(guī)定的精神和憲法的理論來(lái)看，其立法目的主要是為了保護(hù)當(dāng)事人的隱私權(quán)。但是，如果一對(duì)婚外情男女在街上手拉手招搖過(guò)市時(shí)被錄下來(lái)，這種所謂公開的秘密又侵犯什么隱私權(quán)呢？又比如當(dāng)事人雙方之間的談話，被其中一方在未經(jīng)對(duì)方同意的情況下錄了音并呈給了法庭，根據(jù)上述規(guī)定，該錄音因不具有合法性而不能成其為證據(jù)，但是，當(dāng)事人之間的互相明了的談話還有隱私可言嗎？正如著名法學(xué)家耶林對(duì)1872年的德國(guó)法提出的尖銳批評(píng)那樣：“我們的普通法所提供給權(quán)利人的救濟(jì)通常是以完全不可能得到的證據(jù)為前提的。”由此可見(jiàn)，這個(gè)司法解釋引入了證據(jù)排除規(guī)則來(lái)保護(hù)公民的基本權(quán)利，雖然規(guī)定得很具體，但卻很不嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)當(dāng)予以完善。第二種觀點(diǎn)顯然是錯(cuò)誤的。合法性是訴訟證據(jù)的基本特征，只有依法定程序收集和認(rèn)定的證據(jù)事實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。而且，在對(duì)方當(dāng)事人不知情的情況下，其言談的準(zhǔn)確性、真實(shí)性或許也是要打折扣的。民事訴訟證據(jù)的合法性包含有兩層含義：第一，證據(jù)具有法律規(guī)定的許可性。對(duì)某些法律行為的成立，法律規(guī)定了特定的形式，不具備法律所要求的特定形式，該項(xiàng)法律行為就不能成立。在訴訟中要證明這些法律行為的成立，就應(yīng)當(dāng)以符合法律所要求的特定形式來(lái)加以證明。第二、證據(jù)必須由當(dāng)事人按照法定程序提供和法定機(jī)關(guān)、法定人員按照法定程序調(diào)查收集和審查核實(shí)。這樣，不但不會(huì)助長(zhǎng)主觀主義，反而會(huì)提高司法人員和人民群眾尊重法律的意識(shí)，使案件的處理更具有客觀性。第三種說(shuō)法認(rèn)為私自錄取的視聽(tīng)資料是不合法的，但是可以作為取證的線索，通過(guò)合法程序另行取證。想法是好的，既不違法辦案，又可慢慢“品味”案件的真實(shí)性，真可謂面面俱到。然而這么做，一旦給犯罪分子察覺(jué)，就給了犯罪分子喘息的時(shí)間，讓其有機(jī)會(huì)毀滅證據(jù)，甚至建立“攻守聯(lián)盟”，哪有“時(shí)空”給你去私自錄取，那樣也就更不利于一些經(jīng)濟(jì)犯罪的偵破，延緩了對(duì)犯罪分子的及時(shí)懲治；第四種觀點(diǎn)犯了一個(gè)明顯的錯(cuò)誤，即把對(duì)嫌疑犯“應(yīng)受偵查性”的偵查行為當(dāng)成了侵犯其合法權(quán)益的不法行為。
我認(rèn)為，對(duì)于私錄的視聽(tīng)資料，是否一律視為違法或者作為證據(jù)使用，應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體分析，一概肯定或全盤否定都不是辯證的觀點(diǎn)。為此有必要對(duì)最高法院關(guān)于錄音證據(jù)的批復(fù)作一番透視。從邏輯結(jié)構(gòu)上看，該批復(fù)是一個(gè)典型的三段論式的推理，推理本身應(yīng)當(dāng)說(shuō)是無(wú)懈可擊，結(jié)論的不合理主要源于大前提的不周延或失之武斷。在這個(gè)三段論結(jié)構(gòu)中，其大前提包含了兩層意思：一是“未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為”；二是“只有經(jīng)過(guò)合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)”，否則“不能作為證據(jù)使用”。首先，私自錄制他人談話內(nèi)容是否不合法行為、是否侵犯他人的言論自由從而有違憲法規(guī)定？應(yīng)當(dāng)如何理解言論自由？按照一般的見(jiàn)解，自由就是一個(gè)人可以在法律容許的范圍內(nèi)最大限度地活動(dòng)。言論自由是屬于憲法保護(hù)的人的基本權(quán)利，但是當(dāng)一個(gè)人進(jìn)行某種非法活動(dòng)，或者對(duì)他人權(quán)利進(jìn)行侵犯（如誹謗他人）時(shí)，他是否還享有抽象意義的“言論自由”呢？當(dāng)他人在無(wú)奈之中或者基于情況緊急采取保全證據(jù)措施、以期有朝一日能夠昭雪于天下的時(shí)候，我們究竟是保護(hù)實(shí)實(shí)在在的權(quán)利受到現(xiàn)實(shí)侵犯的人呢，還是保護(hù)高呼言論自由的口號(hào)、卻以言論自由為手段侵犯他人權(quán)利的人？答案不言自明。所以私自錄音是否違法值得研究。從現(xiàn)實(shí)的情況看，私自錄制的視聽(tīng)資料表現(xiàn)形式各異，有的是電話錄音，有的是以錄音機(jī)錄制他人談話；有的在與他人正常交談時(shí)錄制，也有的是在他人醉酒或者其他神志不清的情況下錄制，甚至有的發(fā)展到安放竊聽(tīng)器錄音。有時(shí)，私自錄音確實(shí)嚴(yán)重侵犯他人的權(quán)利，甚至可能構(gòu)成犯罪，但有時(shí)它又純粹是一種抑制違法行為、進(jìn)行自力救濟(jì)的必要的甚至是唯一的可選手段。其次，對(duì)于非法證據(jù)是否一定予以排除，要具體情況具體分析。錄制視聽(tīng)資料不同于違法獲得的口供，此時(shí)談話人雖然不知情但意志處于自由的狀態(tài)，談話的內(nèi)容也是自然流淌的意思表示，而不是被迫作出的于己不利的虛假陳述。正如前面論述的一樣，為追求案件實(shí)體真實(shí)以及實(shí)現(xiàn)排除規(guī)則的經(jīng)濟(jì)性價(jià)值，非法證據(jù)要根據(jù)證據(jù)種類、區(qū)別違法程度而異其效力，很多非法證據(jù)仍然被賦予證明力，而不是一概排除。再次，這種司法解釋確立的非法證據(jù)排除規(guī)則具有內(nèi)在的緊張關(guān)系，即這種排除規(guī)則理論上貌似“公正”、“合理”，客觀上卻可能產(chǎn)生不公正、不合理的實(shí)體裁判結(jié)果。在審判實(shí)務(wù)中，法官基于個(gè)案的衡平，往往巧妙地規(guī)避該司法解釋的適用，在處理案件時(shí)表現(xiàn)有三：一是，盡管私自錄制視聽(tīng)資料為非法證據(jù)，本來(lái)在證據(jù)開示環(huán)節(jié)便應(yīng)當(dāng)予以排除，但仍然允許當(dāng)事人在法庭上舉示，迫使對(duì)方承認(rèn)錄制事實(shí)，從而轉(zhuǎn)化為被告“自認(rèn)”而免除原告舉證責(zé)任；二是，在法庭調(diào)解中以此證據(jù)材料去壓服對(duì)方，以期達(dá)成調(diào)解協(xié)議；三是，雖然標(biāo)榜私自錄制視聽(tīng)資料證據(jù)無(wú)效，但當(dāng)證據(jù)薄弱事實(shí)難以認(rèn)定時(shí)，該私自錄制的證據(jù)可能轉(zhuǎn)化為法官的心證，促使證據(jù)的高度蓋然性或證據(jù)優(yōu)勢(shì)的形成，這樣便將本不具有證據(jù)效力的非法證據(jù)事實(shí)上賦予了證明力。司法實(shí)踐雄辯地說(shuō)明，法律和司法解釋如果脫離了其賴以生存和發(fā)揮作用的土壤，盡管罩有法力的光環(huán)，實(shí)踐中仍然會(huì)受到規(guī)避甚至事實(shí)上被廢止。
例如：2000年12月28日，上海靜安區(qū)法院一審判決一對(duì)感情破裂的夫妻離婚，但在庭審中，女方出示的證明男方有外遇的錄像帶（該錄像帶是女方在男方和外來(lái)女子不知的情況下偷錄下來(lái)的）并沒(méi)有成為離婚的證據(jù)。考慮到目前我國(guó)《民事訴訟法》并沒(méi)有對(duì)證據(jù)作出更為詳細(xì)的規(guī)則，因此在這起離婚案的判決書上，法院未對(duì)這一證據(jù)作出是否認(rèn)定的評(píng)判。這本身就可以理解為法官以沉默的方式對(duì)最高院法復(fù)（1995）2號(hào)司法解釋提出質(zhì)疑。在上述情況下，如果當(dāng)時(shí)簡(jiǎn)單地把未經(jīng)同意等同于不合法，就難以查清案件的事實(shí)，不可能有較高水平的舉證、質(zhì)證和辯論，更不可能有令人信服的公正的裁判了。
（一）該證據(jù)是唯一的、重要的、直接的證據(jù)。在上述案例中，女方所提供的視聽(tīng)資料就是該案的唯一的、重要的、直接的證據(jù)。因?yàn)椋撘暵?tīng)資料能夠證明案件的事實(shí)真相，可以直接證實(shí)男方有在外偷情的事實(shí)，而且女方要證明該事實(shí)，所能采取的方法也就只有這種途徑。難道你還要讓女方在錄制該視聽(tīng)資料之前，問(wèn)她的丈夫：“我要把你和那女人偷情的畫面拍下來(lái)，你同意嗎？”這答案顯然是否定的。
（二）該證據(jù)所記載的是對(duì)方當(dāng)事人在公共場(chǎng)合的行為。根據(jù)公共場(chǎng)合無(wú)隱私原則，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其在公共場(chǎng)合的言行所形成的視聽(tīng)資料可以作為證據(jù)使用。例如，一對(duì)中國(guó)的男女在鬧市中接吻，你難道會(huì)認(rèn)為他們不是戀人，而是在以示友好嗎？
（三）收集制作視聽(tīng)資料的一方當(dāng)事人參與了該錄制內(nèi)容的場(chǎng)合，即該場(chǎng)合是相對(duì)的公共場(chǎng)合。例如，公民之間的對(duì)話，法律并沒(méi)有任何禁止性規(guī)定禁止公民的這種私錄行為。我認(rèn)為，對(duì)于一項(xiàng)事物或一件事情的記憶，用錄音機(jī)、錄象機(jī)、攝影機(jī)與用人腦是沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別的，只是該事物、事情的再現(xiàn)形式不同罷了，這絲毫不會(huì)導(dǎo)致事實(shí)真相的歪曲，而且還有利于保全證據(jù)的完整性和真實(shí)性以及保證程序的公正。
綜上所述，在實(shí)踐中許多視聽(tīng)資料是未經(jīng)當(dāng)事人同意私自錄制的，但其內(nèi)容恰恰真實(shí)地反映了案件的事實(shí)，而如果使被錄制方事先知悉，則往往難以獲取有關(guān)的真實(shí)情況。這些通過(guò)私自錄取的視聽(tīng)資料如果不被允許采納為定案的根據(jù)，必將損害受害者的合法權(quán)益。因此，一種取證行為是合法行為還是不合法行為，應(yīng)當(dāng)主要考慮兩方面因素：（1）該取證行為是否會(huì)影響取得的證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性；（2）該取證行為是否會(huì)侵犯公民的合法權(quán)益。從實(shí)際情況看，私自錄取的視聽(tīng)資料往往在內(nèi)容上能夠真實(shí)地反映案件事實(shí)，因此，從可能影響證據(jù)內(nèi)容真實(shí)性角度考慮，私自錄取的視聽(tīng)資料不宜簡(jiǎn)單化地視為非法取得的證據(jù)。從是否侵犯公民的合法權(quán)益角度進(jìn)行分析，可以看到，有一些私自錄取的行為確實(shí)侵犯了公民的隱私權(quán)，這類證據(jù)應(yīng)基于保障公民的隱私權(quán)而予于排除。但有些視聽(tīng)資料是在緊急情況下，為及時(shí)收集違法犯罪證據(jù)而對(duì)侵犯本人的違法犯罪活動(dòng)以私自錄取視聽(tīng)資料的方式進(jìn)行證據(jù)的獲取和固定，不屬于對(duì)隱私權(quán)的侵犯，這類證據(jù)應(yīng)當(dāng)可以作為定案的根據(jù)。
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