案號：（2020）渝05民終246號
子非魚小編整理編輯
基本事實(shí)：
馬保安系某公司的職工。2014年10月10日馬保安入職，從事保安工作，雙方簽訂的《員工勞動合同書》約定：勞動者執(zhí)行計時工資，試用期間工資為1500元/月，工資結(jié)構(gòu)為：基本工資 津貼 績效工資 加班工資。
2018年7月12日，某公司向馬保安發(fā)出解除勞動合同通知書，載明：“因公司經(jīng)營情況變化和業(yè)務(wù)調(diào)整需要，公司組織機(jī)構(gòu)已進(jìn)行了調(diào)整，撤銷了原內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)保安隊(duì)。鑒于你與公司所簽勞動合同時依據(jù)的客觀情況已發(fā)生重大變化，致使原勞動合同已無法繼續(xù)履行，經(jīng)公司多次與你協(xié)商關(guān)于崗位調(diào)整事宜但均未能達(dá)成一致意見，因此現(xiàn)公司根據(jù)《勞動合同法》第四十條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，通知你與公司所簽勞動合同將從2018年7月13日起解除。請你收到本通知后，務(wù)必于7日內(nèi)前往公司企業(yè)管理部人力資源科處辦理終止勞動合同手續(xù)。如逾期未前往辦理，責(zé)任自負(fù)?！?/p>
馬保安申請仲裁，仲裁裁決裁決某公司支付馬保安2017年和2018年未休年休假工資1416元。馬保安不服該裁決，在法定期限內(nèi)訴至一審法院，要求加班費(fèi)……
一審法院觀點(diǎn)：
關(guān)于馬保安勞動關(guān)系存續(xù)期間的加班工資。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（三）第九條規(guī)定，勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。庭審中，馬保安舉示了《保衛(wèi)值班交接記錄》以證明存在加班事實(shí)，但是值班與加班存在區(qū)別，加班是有償勞動，值班是無償勞動。認(rèn)定加班還是值班，主要看勞動者是否繼續(xù)在原來的崗位上工作，或者是否有具體的生產(chǎn)或經(jīng)營任務(wù)。馬保安作為保安人員，其工作具有特殊性，每班每崗由兩名保安共同值勤，而且馬保安在值班期間，雖需要進(jìn)行巡查，并不必然按照平時工作時間的內(nèi)容和強(qiáng)度進(jìn)行工作。因此，馬保安以《保衛(wèi)值班交接記錄》證明其加班事實(shí)的證據(jù)不足，對馬保安主張加班工資的請求，一審法院不予支持。
……
馬某不服，提起上訴。
二審法院認(rèn)為：
本案爭議焦點(diǎn)在于某公司是否應(yīng)當(dāng)向馬保安支付加班工資。
根據(jù)馬保安與某公司簽訂的《員工勞動合同書》，雙方明確約定了勞動者執(zhí)行計時工資及相應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)。馬保安在與某公司存在勞動關(guān)系期間每日的工作時間較為固定，結(jié)合某公司每月向馬保安發(fā)放的工資的情況，可以認(rèn)定馬保安自與某公司簽訂勞動合同之日即明知其每日應(yīng)執(zhí)行的具體工作時間。本案馬某在公司從事保安工作，主要工作內(nèi)容為定時巡邏與保安亭值守，每崗每班由兩名保安共同執(zhí)勤，雙方均長期按照合同約定履行，且在合同履行期間并無爭議。根據(jù)行業(yè)慣例，一般保安人員普遍存在工作時間較長的情形，其原因在于保安工作的部分內(nèi)容具有值班性質(zhì)。鑒于本案馬某從事保安工作的特殊性，對于未明顯超過該行業(yè)通常執(zhí)行的工作時間部分，不宜認(rèn)定為加班。因此，馬某以《保衛(wèi)值班交接記錄》證明其存在加班的事實(shí)證據(jù)不足，本院對其該主張不予支持。故馬某馬保安的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
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