許前飛：下面歡迎東南大學(xué)法學(xué)院周佑勇教授給我們做報(bào)告。
周佑勇：謝謝許院長。同樣非常榮幸能夠利用這次機(jī)會(huì)深度對接司法實(shí)務(wù)，全程參與本次全省法院系統(tǒng)首批法官入額考試的命題及閱卷工作。我是和省法院行政庭副庭長倪志鳳、南通市中院高鴻專委共同負(fù)責(zé)行政法試卷的命題工作。民事、刑事和行政這三份試卷的命題小組都是分別由來自于學(xué)界的一位專家和來自于實(shí)務(wù)界且分別是省高院和市中院的兩位資深法官精心組合、共同把關(guān)，我認(rèn)為這本身就是一大亮點(diǎn)與創(chuàng)新。
剛才兩位教授從民事和刑事兩個(gè)方面談到作為民事法官、刑事法官所應(yīng)當(dāng)具備的專業(yè)思維和裁判方法，這些思維和方法同樣也適用于行政法官，只不過側(cè)重點(diǎn)和專業(yè)度不一樣。我總的一個(gè)體會(huì)是，這次法官入額考試有一個(gè)最大的創(chuàng)新和亮點(diǎn)：就是通過寫一份裁判文書，綜合測試法官各個(gè)方面的職業(yè)技能、專業(yè)素養(yǎng)和思維能力。
首先，為什么只考一份裁判文書？究竟應(yīng)當(dāng)如何看待這“一份裁判文書”的考試？我的看法是，法官以專司審判為職業(yè)，這次法官入額考試作為對法官的職業(yè)技能測試，理所當(dāng)然重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)測試的是作為法官這一職業(yè)所應(yīng)當(dāng)具備的職業(yè)技能、專業(yè)素養(yǎng)和思維能力。所以，它既不同于常規(guī)的學(xué)?？荚?，也有別于傳統(tǒng)的司法考試和公務(wù)員考試。問題的關(guān)鍵是，采取一份裁判文書能不能綜合測試出法官的職業(yè)技能呢？
對于這一點(diǎn)，讓我想起了我們學(xué)校里面對研究生、博士生的畢業(yè)考試，采取的也是寫一篇碩士、博士論文。盡管僅僅就是一篇論文，卻完全能夠反映一位學(xué)生各方面的綜合學(xué)術(shù)能力。我認(rèn)為，除了論文的寫作能力之外，至少有三個(gè)方面的能力：一是探究學(xué)術(shù)問題或者說探究學(xué)問的能力，我們寫一篇碩士、博士論文，首先得有強(qiáng)烈的問題意識，是在探究學(xué)問；二是綜合運(yùn)用多種方法研究問題的能力，譬如看似是一篇立法或司法實(shí)務(wù)對策性論文，但實(shí)際上要綜合運(yùn)用實(shí)證分析、規(guī)范分析和學(xué)理分析三位一體的研究方法方能論證周全；三是綜合運(yùn)用多學(xué)科原理和知識解決問題的能力，譬如看似是一篇行政法的博士論文，但實(shí)際上可能要涉及到法理、憲法、民法、刑法，甚至是法學(xué)學(xué)科之外的社會(huì)學(xué)、管理學(xué)、政治學(xué)等多學(xué)科的原理和知識。所以一篇論文可能要融入到你十多年甚至幾十年的所學(xué)所思所想，而不僅僅是限于寫一篇論文而已。所以在我們學(xué)校里面，考核一位碩士生、博士生能否畢業(yè)，是否達(dá)到了碩士、博士學(xué)位的水平，最關(guān)鍵的就看一篇論文，這就足夠了。
同樣地，在我們法院里面，一份裁判文書就類似于是在寫一篇論文、在研究一個(gè)學(xué)問，它承載了全部審判活動(dòng)，也是審判成果最權(quán)威的體現(xiàn)，也是對一名法官所具備的法學(xué)理論功底、法學(xué)專業(yè)素養(yǎng)、法治思維能力以及判案技巧和方法的綜合體現(xiàn)。能否寫出一份漂亮的裁判文書，是能否勝任法官這一職業(yè)的關(guān)鍵。所以，我認(rèn)為僅考一份裁判文書，也完全足夠了。
其次，通過這一份裁判文書，究竟能夠看出作為一名法官應(yīng)當(dāng)具備哪些方面的專業(yè)技能、專業(yè)素養(yǎng)和思維能力呢？前面兩位教授從民事、刑事的角度講到一些思維、方法和技能。從行政審判角度來看，我認(rèn)為最核心的思維是合法性審查思維。這種思維體現(xiàn)在我們行政審判全過程中，直接體現(xiàn)在一份行政裁判文書之中，綜合測試出作為一名行政法官應(yīng)當(dāng)具備的一些技能和能力。結(jié)合這次行政法試卷的分析，我認(rèn)為，至少可以看出，作為一名行政法官應(yīng)當(dāng)具備以下五個(gè)方面的能力：
（1）熟練制作裁判文書的能力。單純從文書制作方面而言，行政裁判文書的基本要求也是格式規(guī)范、要素齊全、繁簡得當(dāng)。與刑事、民事相比較而言，既有有共性也有其特殊性。通過本次考試我們發(fā)現(xiàn)，在行政裁判文書的制作方面最容易出現(xiàn)疏漏的有三點(diǎn)：
一是行政首長出庭應(yīng)訴如何表述。這次新修行政訴訟法中明確要求行政首長必須出庭應(yīng)訴，所以我們在這次試卷中設(shè)置了一個(gè)細(xì)節(jié)，就是交待了被告游子縣公安局副局長李華出庭應(yīng)訴。對此，判決書中應(yīng)當(dāng)在“到庭參加訴訟”部分加以載明即可，但很多參考法官卻直接寫在了首部“當(dāng)事人”部分，包括這次行政法卷里第一份優(yōu)秀試卷在這里也丟失了1分。
二是被訴行政行為的概括、歸納。根據(jù)2015年最高人民法院《行政訴訟文書樣式》的明確要求，一審行政裁判文書必須概括歸納被訴行政行為。怎么樣概括？這就成為行政審判文書和其他文書不一樣的地方。這次考的案例是不作為案件，而且是經(jīng)過復(fù)議的案件，因此被訴行政行為的概括應(yīng)該有兩個(gè)方面：一是對原告提出的履行法定職責(zé)的要求，被告游子縣公安局沒有最后作出實(shí)質(zhì)性處理；二是對原告提出的復(fù)議請求，作為復(fù)議機(jī)關(guān)的濱江市公安局作出了駁回復(fù)議請求的復(fù)議決定。必須把這兩個(gè)方面概括全面才是對被訴行政行為有一個(gè)準(zhǔn)確的概括和歸納，但是我們看了很多試卷在這個(gè)方面有所欠缺，有的概括不準(zhǔn)確，有的只概括了其中一個(gè)方面，有的根本就沒有做概括，這些都屬不符合一審行政裁判文書的格式要求。
三是訴辯意見的歸納。這可能是三份試卷中共性的問題，實(shí)際上在訴辯意見的歸納方面，我們都要求做到全面準(zhǔn)確、繁簡得當(dāng)，而不能直接照搬照抄當(dāng)事人提供的原始訴辯意見。但是，和民事、刑事相同的是，行政試卷中也大量出現(xiàn)了直接照抄訴狀或答辯狀，有的雖然做了概括歸納，但又不夠全面。譬如說，本案中設(shè)置了一個(gè)細(xì)節(jié)就是，原告訴狀中提出兩項(xiàng)訴訟請求，但在一審?fù)徶谐坊亓艘豁?xiàng)訴訟請求，對此，在撰寫行政判決書時(shí)需要有清楚的交待，否則也屬于訴辯意見歸納不全面。
（2）全面把控合法性審查的能力。行政訴訟不同于刑事、民事訴訟的最大區(qū)別，是通過司法對行政行為的合法性審查，因此行政審判必須始終把控對被告行政行為合法性審查這個(gè)中心。反映在裁判文書中，除了在文書中需要準(zhǔn)確概括歸納被訴行政行為之外，還必須圍繞合法性審查準(zhǔn)確歸納爭議焦點(diǎn)。
比如具體到這次考試的案件中，針對本案是不作為案件且是經(jīng)過復(fù)議的案件，因此爭議焦點(diǎn)應(yīng)該包括三個(gè)方面：一是復(fù)議機(jī)關(guān)是否為本案的共同被告。新行政訴訟法明確規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)要做共同被告，但是如何理解“維持”，人民法院關(guān)于行政訴訟司法解釋中又做了進(jìn)一步規(guī)定，在這里就成為解釋上的一個(gè)爭點(diǎn)。二是被訴行為是否合法。針對本案是不作為案件，對被訴行為的合法性理解關(guān)鍵是“被告游子縣公安局是否依法履行了法定職責(zé)”。三是針對本案是經(jīng)過復(fù)議的案件，“復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議決定是否合法”，也需要基于合法性審查而作為一個(gè)爭點(diǎn)。這里最容易疏漏的是，不按“合法性審查”的要求進(jìn)行歸納，從而導(dǎo)致爭議焦點(diǎn)歸納不全。這次考試中有的只歸納了其中的某一個(gè)方面，有的干脆就沒有歸納或者是歸納的不全面。
（3）客觀認(rèn)定法律事實(shí)的能力。既然行政訴訟不同于其他訴訟，它的最大特點(diǎn)是合法性審查，那么我們在認(rèn)定事實(shí)方面也應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞能夠證明被訴行政行為作出過程及認(rèn)定其合法性的全部證據(jù)、依據(jù)和事實(shí)，來加以全面、準(zhǔn)確、客觀地認(rèn)定判斷。
本次考的是“不作為”案件，不作為是不是行政行為？顯然，“行為”包括作為和不作為，行政不作為也是一種行政行為，只不過是特殊類型的行政行為，它的構(gòu)成一是要有當(dāng)事人的請求，二是要有被告行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的事實(shí)，即它是否履行了職責(zé)，以及履行職責(zé)的方式，是不是作出答復(fù)或?qū)嵸|(zhì)性的處理。我們的觀點(diǎn)是，即便是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行了調(diào)解、調(diào)查、答復(fù)，但最后沒有作出實(shí)質(zhì)性處理，仍然構(gòu)成行政不作為。因此在客觀認(rèn)定案件事實(shí)方面必須要緊緊圍繞“不作為”這類特殊類型行政行為的構(gòu)成，完整地按照“原告請求、被告答復(fù)、未作實(shí)質(zhì)性處理”的基本思路去組織素材，才會(huì)事實(shí)很清楚。在這次考試中我們發(fā)現(xiàn)，有的要么遺漏了其中一些關(guān)鍵事實(shí)，要么錯(cuò)誤認(rèn)定了一些事實(shí)，或?qū)σ恍┎幌嚓P(guān)的事實(shí)表述過于繁瑣等等，這些均屬未能夠準(zhǔn)確認(rèn)定案件的法律事實(shí)。
（4）高超的法律解釋能力。法律非經(jīng)解釋不能適用。對于行政審判而言，可能更加需要法官具有高超的法律解釋能力。因?yàn)樾姓徟?、行政訴訟的實(shí)質(zhì)是對行政行為的合法性審查。對此，行政訴訟法明確規(guī)定了兩類合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)：一是形式合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，包括“主要證據(jù)不足”、“適用法律法規(guī)錯(cuò)誤”、“違反法定程序”和“超越職權(quán)”；二是實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)，涉及“濫用職權(quán)”、“明顯不當(dāng)”和“不履行法定職責(zé)”等。前一類是一種“確定性”的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，后一類實(shí)質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)則有些“過于模糊和不確定”，這時(shí)就需要法官高超的智慧和很強(qiáng)的法律解釋能力。這次考的是“不履行法定職責(zé)”，究竟什么是法定職責(zé)，是否履行了法定職責(zé)，以及履行法定職責(zé)的方式，都要結(jié)合法理來作出很好的解釋，而不能僅僅限于對制定法條文的釋義。
考慮到考試的難易程度要適中，這次我們并沒有考察難度更大的需要運(yùn)用“法律原則”創(chuàng)造性解釋法律的問題。但實(shí)際上，當(dāng)我們面臨一些復(fù)雜疑難的行政案件的時(shí)候，我們僅僅依據(jù)現(xiàn)成的法條解釋是無法得到圓滿解決和明確答案的，而往往需要借助于法律原則來判案。近年來司法實(shí)踐中也有大量這樣的案例，比較經(jīng)典的就是“匯豐實(shí)業(yè)公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案”，最高法院在判決中明確適用了比例原則；再就是刊登在最高人民法院公報(bào)上的一個(gè)經(jīng)典案例“田永訴北京科技大學(xué)案”，法官在司法推理過程中直接或間接地運(yùn)用了法律優(yōu)先原則、比例原則、正當(dāng)程序、信賴保護(hù)原則等，從而成為學(xué)界公認(rèn)的一個(gè)經(jīng)典案例。類似的案例還有很多。
我始終認(rèn)為，一個(gè)經(jīng)典案例對法治進(jìn)步的推動(dòng)，并不亞于一部法律的出臺。在西方，許多重要的規(guī)則和原則都是出自一些經(jīng)典判例中的法官之手。雖然我國不是判例法國家，法官在個(gè)案中創(chuàng)造規(guī)則即“法官造法”在我國是不允許的，但是法官仍然可以采取“法官釋法”的策略。譬如，在許多個(gè)案中，法官通過有關(guān)“違反法定程序”和“濫用職權(quán)”這兩個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)的解釋，使得“正當(dāng)程序”作為司法審查的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)獲得了支持和創(chuàng)造性地運(yùn)用。當(dāng)然，這樣做的話，就得有賴于我們的法官在個(gè)案中充分發(fā)揮自己的智慧和勇氣，大膽的釋法甚至造法，創(chuàng)造性地運(yùn)用法律原則判案，而不能總是期盼著有一種嚴(yán)格的規(guī)則，總是希望找到一種現(xiàn)成的具體明確的規(guī)則作為自己的審查標(biāo)準(zhǔn)。這后者顯然是一種傳統(tǒng)典型的“規(guī)則中心主義”思維。在我國，由于長期受這種“規(guī)則中心主義”觀念的禁錮，由此造成中國法官在行政審判中普遍固守著制定法的現(xiàn)狀，即將司法適用僅僅限于“條文”的法律適用。判決書的理由部分基本上限于對制定法條文的釋義。
通常我們認(rèn)為，法官的職責(zé)是審判案件、解決糾紛，法官的使命在于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。但是在當(dāng)今社會(huì)，我們面對的問題是如此的復(fù)雜多變，我們面對的案件又是如此的紛繁棘手。尤其是行政法領(lǐng)域的問題和案件更是如此。在這種情況下，我們的法官就不能僅僅像一臺裁判的機(jī)器那樣機(jī)械地適用法律，而應(yīng)當(dāng)通過一次次個(gè)案的審理去闡釋法律、發(fā)展法律，通過一次次個(gè)案的判決去積極地進(jìn)行法律的創(chuàng)造。如果在司法實(shí)踐中，我們的法官能夠在個(gè)案中通過創(chuàng)造性地運(yùn)用法律原則判案，從而確立一系列依法行政的基本原則和一整套多元化的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，那么這同樣也能在完善我國法律體系而非僅僅推進(jìn)司法正義方面，為推動(dòng)中國法治進(jìn)步作出巨大貢獻(xiàn)。
（5）縝密的邏輯推理與論證能力。僅有事實(shí)認(rèn)定和法律解釋的能力還不夠，還必須具備如何將已經(jīng)過解釋的法律、法理具體運(yùn)用到個(gè)案中進(jìn)行司法推理和論證，并作出正確判決的能力。這也是法官最基本的專業(yè)思維能力。
從中央到地方都在倡導(dǎo)“法治思維”，究竟如何理解？我覺得法治思維應(yīng)當(dāng)是有層次的，對于普通老百姓而言，只要能夠運(yùn)用法律知識和法律規(guī)定對社會(huì)問題做初步的認(rèn)識和判斷就可以了；對于領(lǐng)導(dǎo)干部而言，要求他在行使公權(quán)力、做決策和處理社會(huì)糾紛的時(shí)候要有一種法治意識，要有合法性的思維判斷，也就可以了；至于邏輯推理層面的法治思維，即如何運(yùn)用法治原理和法律規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)密的邏輯推理、對社會(huì)問題進(jìn)行綜合分析判斷，并得出相應(yīng)結(jié)論或者拿出解決辦法，這才是法律職業(yè)人所應(yīng)當(dāng)具備的專業(yè)思維能力。
作為一名法官應(yīng)當(dāng)具備這種能力。如果在這個(gè)方面的專業(yè)素養(yǎng)不夠，只會(huì)機(jī)械地適用法律判案，反映在裁判文書中就會(huì)是說理不充分，看不到判決結(jié)果形成的過程，甚至出現(xiàn)錯(cuò)誤的判決結(jié)果。譬如，在本次考試中，有的法官并沒有圍繞行政行為的合法性審查，完整地展開對“被訴行政行為是否構(gòu)成不作為”這一核心爭點(diǎn)加以論證，或者論證不周全。再譬如，在原告已經(jīng)起訴不作為的情況下，在訴訟過程中，被告再行作出處理決定的，是否視為已經(jīng)履行法律職責(zé)，法院是否還需要作出履行判決，很多人都沒有很好地加以邏輯推理和論證，導(dǎo)致最終錯(cuò)誤地適用了“駁回原告訴訟請求”的判決。這說明在法律推理、法律論證的能力方面有所欠缺。
通過以上分析，我總體上認(rèn)為，這次我省在全國首創(chuàng)“僅考一份裁判文書”的考試方式，的確是非常值得點(diǎn)贊的，完全能夠綜合考出法官的判案水平、斷案的思維和法律適用能力。當(dāng)然，任何一種考試都有其局限性，沒有最好只有更好，期待今后進(jìn)一步加以改進(jìn)和完善；同時(shí)，任何考試只是一種手段，也期待通過本次考試及大家共同努力，能夠進(jìn)一步推進(jìn)我省乃至全國行政審判水平以及法官素質(zhì)的進(jìn)一步提升，為當(dāng)下司法改革留下深深的足印。
謝謝大家。
