陳慶林:論建設(shè)工程實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)之法律問題-----實(shí)際施工人的概念及其權(quán)利和義務(wù)
[內(nèi)容提要]不具備承包主體資格的實(shí)際施工人承包工程十分普遍，如何維護(hù)建設(shè)工程實(shí)際施工人的權(quán)益不僅關(guān)乎實(shí)際施工人自身利益，更關(guān)乎農(nóng)民工切身利益。本文從實(shí)際施工人的概念入手，對(duì)實(shí)際施工人的定義、實(shí)際施工人的范圍、實(shí)際施工人承包工程的常見形式進(jìn)了分析，并對(duì)實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)提出了一些看法，以供律師同仁參考。
引言
在建設(shè)工程領(lǐng)域，掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包現(xiàn)象十分普遍，低資質(zhì)企業(yè)甚至是個(gè)人承包工程比比皆是，這些實(shí)際承擔(dān)施工任務(wù)的企業(yè)或個(gè)人權(quán)益能否得到保護(hù)，將直接影響農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)[1]。在建設(shè)工程款拖欠愈演愈烈的今天，實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)問題也是確保工程質(zhì)量與安全，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，創(chuàng)建和諧社會(huì)的重大課題。最高人民法院審時(shí)度勢(shì)，2004年10月26日公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），《解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”從該條的規(guī)定看，實(shí)際施工人可以轉(zhuǎn)包人、違法分包人甚至是發(fā)包人為被告起訴，特別是可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的規(guī)定，突破了合同相對(duì)性原則，極大地保護(hù)了實(shí)際施工人的權(quán)益。但由于法律對(duì)實(shí)際施工人的概念、范圍沒有明確規(guī)定，而實(shí)際施工人承包工程又相當(dāng)普遍，如何維護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益值得深入探討。
一、實(shí)際施工人的概念
《解釋》中有三條使用了“實(shí)際施工人”概念，既第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！钡诙鍡l：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟?！币约吧衔奶岬降牡诙鶙l。這三條所指的“實(shí)際施工人”均是指無效合同的承包人，即轉(zhuǎn)包合同中的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同中的分包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。
綜上，實(shí)際施工人的概念可以作如下定義：所為實(shí)際施工人就是指在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或者違法分包的或者借用資質(zhì)的實(shí)際從事施工的違法承包人。它與《合同法》所指的“施工人”的內(nèi)涵是不一樣的，“施工人”概括了有效建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程承包人、勞務(wù)作業(yè)分包人，不包括轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人。因此，簡(jiǎn)而言之，實(shí)際施工人是指無效合同的承包人，施工人是指有效合同的承包人；實(shí)際施工人是違法承包人，施工人是合法承包人。實(shí)際施工人在概念的內(nèi)涵上與施工人并列，專門指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)的承包人。正是為了區(qū)別《合同法》規(guī)定的合法的施工人的概念，《解釋》使用了“實(shí)際施工人”這一表述方式。
二、實(shí)際施工人的范圍
《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》明確規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的施工企業(yè)必須具備法人營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)分為施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)三個(gè)序列，獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承包的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》，又將施工總承包企業(yè)分為特級(jí)、一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)共四個(gè)等級(jí)，專業(yè)承包企業(yè)分為一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)或一級(jí)、二級(jí)，勞務(wù)分包企業(yè)分為一級(jí)、二級(jí)或不分等級(jí)，不同等級(jí)的施工企業(yè)都有不同的承包范圍。因此無法人營業(yè)執(zhí)照、無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)承包工程均屬法律所明文禁止的行為。
基于對(duì)實(shí)際施工人是違法承包人的認(rèn)識(shí)，以及上述法律關(guān)于建設(shè)工程施工承包主體資格的強(qiáng)制性規(guī)定，建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：
1、無法人營業(yè)執(zhí)照的組織
比如未經(jīng)工商行政主管部門批準(zhǔn)的農(nóng)民施工隊(duì)，個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)。無法人營業(yè)執(zhí)照的組織因?yàn)檫`反《建筑法》關(guān)于建筑施工承包主體必須是企業(yè)法人的規(guī)定，一旦這些組織通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式承包了建設(shè)工程施工業(yè)務(wù)，包括從事總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包活動(dòng)，既成為“實(shí)際施工人”。
2、無資質(zhì)企業(yè)
即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照，但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)?！督ㄖā访鞔_規(guī)定，沒有資質(zhì)證書的企業(yè)不得從事建筑活動(dòng)，包括從事總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包活動(dòng)。一旦無資質(zhì)企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式承包工程，即成為“實(shí)際施工人”。
3、超越資質(zhì)等級(jí)承包工程的建筑施工企業(yè)
建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級(jí)的許可范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)，一旦低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式超越其資質(zhì)等級(jí)承包工程，既成為“實(shí)際施工人。
4、自然人
即人們常說的包工頭，這是最常見的實(shí)際施工人。因?yàn)椴痪邆涔こ坛邪黧w資格，一旦通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包形式承包了建設(shè)工程施工任務(wù)（包括總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包）既成為“實(shí)際施工人”。在實(shí)務(wù)中，作為自然人的實(shí)際施工人往往以項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目副經(jīng)理或者項(xiàng)目負(fù)責(zé)人名義出現(xiàn)，實(shí)際由其單獨(dú)承擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，與其發(fā)生借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)除收取管理費(fèi)外不承擔(dān)任何責(zé)任。
5、不屬于“實(shí)際施工人”范疇的兩類特殊主體
正如上文所述，實(shí)際施工人是違法承包人，其以非法手段承包工程，并由其自己承擔(dān)所承包工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任（至少內(nèi)部是這樣的約定的）。因此以下兩類主體不屬于“實(shí)際施工人范圍。
(1)農(nóng)民工
《解釋》一出臺(tái)，有媒體就高呼“農(nóng)民工可以直接起訴發(fā)包人討要工資了”[2]。持有此種觀點(diǎn)者的根據(jù)是上文提到的《解釋》第二十六條：實(shí)際施工人可以直接起訴發(fā)包人。認(rèn)為農(nóng)民工屬于實(shí)際從事建筑工作的人，因此《解釋》所稱的實(shí)際施工人，包括農(nóng)民工。這種觀點(diǎn)是不能成立的。最高人民法院的本意是要保護(hù)農(nóng)民工的利益，但這種保護(hù)只是一種間接的保護(hù)，它的主旨是通過對(duì)實(shí)際施工人的保護(hù)來間接達(dá)到保護(hù)農(nóng)民工的目的，而并非直接授予農(nóng)民工以訴權(quán)。
最高院副院長(zhǎng)黃松有在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問第十一條講到，“從建筑市場(chǎng)的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實(shí)際施工人。按照合同相對(duì)性來講，實(shí)際施工人應(yīng)向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張權(quán)利。由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導(dǎo)致實(shí)際施工人不能得到工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資發(fā)放。因此，如果不允許實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對(duì)農(nóng)民工利益的保護(hù)。”可見，《解釋》沒有把農(nóng)民工歸入實(shí)際施工人的范圍，也沒有賦予農(nóng)民工直接起訴發(fā)包人的權(quán)利。
(2)建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理
這里指的項(xiàng)目經(jīng)理是指具有相應(yīng)的項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)并在某一建筑施工企業(yè)從事項(xiàng)目管理工作的人員。建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人委托對(duì)工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人。目前，在工程建設(shè)領(lǐng)域，普遍實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理責(zé)任制，甚至是內(nèi)部承包制。它與那些與所掛靠企業(yè)沒有勞動(dòng)關(guān)系并以項(xiàng)目經(jīng)理或項(xiàng)目副經(jīng)理名義出現(xiàn)的實(shí)際施工人十分相象。
筆者認(rèn)為建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理是企業(yè)的職工，其受企業(yè)法代表委托從事項(xiàng)目管理工作，其行為屬于職務(wù)行為，不單獨(dú)承擔(dān)工程經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任，不屬于實(shí)際施工人的范圍。
三、實(shí)際施工人承包工程的常見形式
實(shí)際施工人是違法承包人，為規(guī)避法律，目前實(shí)際施工人常利用以下形式承攬施工業(yè)務(wù)。
1、掛靠，即借用資質(zhì)
實(shí)際施工人不具備《建筑法》規(guī)定的承包施工業(yè)務(wù)的主體資格，于是借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義參加招投標(biāo)，中標(biāo)后，以掛靠企業(yè)名義簽訂《建設(shè)工程施工合同》，向掛靠企業(yè)繳納一定的管理費(fèi)后，由其自行組織施工，掛靠企業(yè)對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任。
2、轉(zhuǎn)包
即實(shí)際施工人從建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)承包工程，與轉(zhuǎn)包企業(yè)簽訂轉(zhuǎn)包合同（承包合同，或內(nèi)部承包合同），向轉(zhuǎn)包企業(yè)繳納一定管理費(fèi)后，由其自行組織施工，轉(zhuǎn)包企業(yè)對(duì)工程施工亦不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任。
3、違法分包
《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，施工企業(yè)可以分包工程，但必須符合四個(gè)條件：第一必須分包給有資質(zhì)的單位，第二必須經(jīng)過建設(shè)單位的認(rèn)可，第三不得分包主體結(jié)構(gòu)工程的施工，第四不得再分包。違反以上任一條件的分包即為違法分包。實(shí)際施工人利用法律允許分包的規(guī)定，以分包名義從施工企業(yè)分包工程，但是因?yàn)檫`反分包的四個(gè)法定條件，致使承包違法，包括承包專業(yè)工程，也包括承包勞務(wù)分包作業(yè)。
在實(shí)務(wù)中，實(shí)際施工人承包工程除以上形式外，還有經(jīng)常出現(xiàn)聯(lián)營、勞務(wù)承包、內(nèi)部承包的名義承攬工程，這些形式其實(shí)都是上述三類形式的不同表現(xiàn)形式，本文不再贅述
四，實(shí)際施工人的權(quán)益保護(hù)
實(shí)際施工人在非法承包工程的過程中，經(jīng)常會(huì)與其上家（轉(zhuǎn)包企業(yè)、分包企業(yè)、掛靠企業(yè)）、發(fā)包人、材料商、民工發(fā)生各種法律關(guān)系，實(shí)務(wù)中實(shí)際施工人經(jīng)常遇到的糾紛主要有工程款糾紛、工程質(zhì)量糾紛、材料款等對(duì)外債務(wù)糾紛以及民工工資糾紛。如何在這四大糾紛中維護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益是律師服務(wù)的一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的業(yè)務(wù)。
（一）工程款糾紛中的實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)
建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同[3]，實(shí)際施工人完成工程建設(shè)后，其目的也是為了獲得工程價(jià)款。實(shí)際施工人在主張工程價(jià)款的過程中經(jīng)常會(huì)遇到以下糾紛：
1、實(shí)際施工人與其上家的工程款糾紛
如前所述，實(shí)際施工人所承包的工程是掛靠、轉(zhuǎn)包或者違法分包而來的，在非法承包的整個(gè)過程中存在著兩層合同關(guān)系，一是實(shí)際施工人與其上家，即與掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包企業(yè)的合同關(guān)系；二是實(shí)際施工人的上家與發(fā)包人的合同關(guān)系。一般來說，按照合同相對(duì)性原則，實(shí)際施工人的上家與發(fā)包人進(jìn)行工程款結(jié)算，實(shí)際施工人與其上家進(jìn)行工程款結(jié)算。為維護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益，在實(shí)際施工人與其上家發(fā)生工程款糾紛時(shí)應(yīng)注意：
（1）實(shí)際施工人可以利用合同無效來保護(hù)自身權(quán)益。無效合同，自始無效，除解決爭(zhēng)議方法的條款外對(duì)雙方都無法律約束力。實(shí)際施工人主張與其上家之間的合同無效，可以免除工期延誤等違約責(zé)任。
（2）盡管實(shí)際施工人與其上家的合同無效，但其工程價(jià)款結(jié)算，根據(jù)《解釋》第二條關(guān)于無效合同應(yīng)當(dāng)參照合同約定支付工程價(jià)款的原則，應(yīng)當(dāng)按合同的約定的計(jì)價(jià)方法與計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。當(dāng)然，結(jié)算的前提是建設(shè)工程質(zhì)量合格的，建設(shè)工程質(zhì)量合格，包括兩方面的意思，一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是經(jīng)承包人修復(fù)后，再驗(yàn)收合格。[4]
2、實(shí)際施工人與發(fā)包人的工程款糾紛
按照合同相對(duì)性原則，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的上家結(jié)算工程款，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張工程款。但從目前建設(shè)領(lǐng)域的實(shí)際情況看，發(fā)包人拖欠工程款是農(nóng)民工工資拖欠的根源。在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的過程中，實(shí)際施工人的上家收取一定的管理費(fèi)后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對(duì)工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，導(dǎo)致實(shí)際施工人沒有辦法取得工程款，而實(shí)際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放
[5]。因此最高院《解釋》第二十六條突破合同相對(duì)性原則，規(guī)定實(shí)際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。在實(shí)際施工人起訴發(fā)包人要求結(jié)算工程款的訴訟中應(yīng)注意：
（1）原告必須是實(shí)際施工人，其范圍如前所述。不屬實(shí)際施工人范疇的其他主體均不得適用《解釋》第二十六條向發(fā)包人主張權(quán)利。
（2）人民法院在訴訟過程中可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，實(shí)際施工人亦可以直接以發(fā)包人、承包人（其上家）為共同被告主張權(quán)利。
（3）發(fā)包人只在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人與承包人（其上家）已完成工程價(jià)款結(jié)算，實(shí)際施工人則無權(quán)要求重新結(jié)算，只能要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)支付工程款。因此有學(xué)者認(rèn)為《解釋》第二十六條其實(shí)是“代位權(quán)”的延伸，也不無道理。如果發(fā)包人與承包人已結(jié)清工程款，則實(shí)際施工人就喪失了要求發(fā)包人支付工程款的權(quán)利
（4）實(shí)際施工人不能直接行使《合同法》第二百八十六條規(guī)定的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”這里所指“承包人”是具有承包資質(zhì)的施工人，與實(shí)際施工人是兩個(gè)概念，實(shí)際施工人不能直接行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。因此，為最大化維護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)益，實(shí)際施工人在主張工程款的過程中，可以考慮盡量使用其掛靠企業(yè)、轉(zhuǎn)包企業(yè)或者違法承包企業(yè)名義即承包人名義起訴或者提起仲裁，利用建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)自身利益。
（5）實(shí)際施工人不能直接主張“黑白合同”按“白”合同結(jié)算工程款。
《解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！边@被認(rèn)為是“黑白合同”只認(rèn)“白”的法律依據(jù)，這一規(guī)定極大地維護(hù)了施工人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，本條規(guī)定適用于依法進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由于實(shí)際施工人并不具備投標(biāo)人資格，因此本條所指當(dāng)事人是指發(fā)包人與承包人，不包括實(shí)際施工人，實(shí)際施工人在與發(fā)包人進(jìn)行工程款結(jié)算時(shí)不能直接適用。為最大化維護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)益，如果經(jīng)中標(biāo)備案的“白”合同價(jià)款高于另行簽訂的“黑”合同價(jià)款，實(shí)際施工人應(yīng)以掛靠企業(yè)、轉(zhuǎn)包企業(yè)或者違法分包企業(yè)即承包人名義向發(fā)包人主張權(quán)利。
（二）工程質(zhì)量糾紛中的實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)
交付質(zhì)量合格的建設(shè)工程是施工人最主要的合同義務(wù)，也是施工人獲得工程價(jià)款的前提?！督忉尅返诙鍡l規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟?！边@是實(shí)際施工人與其上家對(duì)發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，這一規(guī)定體現(xiàn)了質(zhì)量第一的法定地位，以及質(zhì)量是否合格高于合同約定的至高意義。根據(jù)連帶責(zé)任的含義，如果因?yàn)楣こ藤|(zhì)量問題實(shí)際施工人的上家被訴要求承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的，實(shí)際施工人的上家有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實(shí)際施工人作為共同被告追加進(jìn)來；如果沒有被追加的，其上家承擔(dān)了責(zé)任后可以向?qū)嶋H施工人追償。為維護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)益，應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：
1、建設(shè)工程質(zhì)量不是施工方的單方責(zé)任
根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，建設(shè)單位、勘察、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位都負(fù)有各自的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償。”因此，如何依法確定質(zhì)量責(zé)任人是維護(hù)實(shí)際施工人權(quán)益的前提。實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)善于運(yùn)用法律規(guī)定，減輕或免除自身的質(zhì)量責(zé)任。
《解釋》第十三條規(guī)定，發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗(yàn)收的工程，對(duì)其使用部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。但是承包人應(yīng)在建筑工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！督忉尅返谑l規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程?！督ㄖā芬?guī)定[6]，工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者建筑施工企業(yè)串通，弄虛作假，降低工程質(zhì)量，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。涉及建筑主體或承重結(jié)構(gòu)變動(dòng)的裝修工程，建設(shè)單位擅自施工，造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任；建設(shè)單位要求建筑設(shè)計(jì)單位或者建筑施工企業(yè)違反建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量；建筑設(shè)計(jì)單位不按建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計(jì)的都應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。
當(dāng)然，如果在保修期內(nèi)，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》的規(guī)定[7]，工程質(zhì)量出現(xiàn)缺陷，施工單位應(yīng)當(dāng)首先進(jìn)行維修，待確定責(zé)任者后，維修費(fèi)用由缺陷責(zé)任者承擔(dān)。因保修不及時(shí)造成新的人身、財(cái)產(chǎn)損害，由造成拖延的責(zé)任方承擔(dān)賠償責(zé)任。由于實(shí)際施工人與承包人就工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)工程質(zhì)量保修義務(wù)要有高度的重視。
2、按照過錯(cuò)大小分配實(shí)際施工人與其上家的質(zhì)量責(zé)任
總承包人、分包人、實(shí)際施工人相對(duì)發(fā)包人而言均是承包人，對(duì)業(yè)主而言均是施工人，應(yīng)當(dāng)按照《建筑法》第五十八條規(guī)定對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)，出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時(shí)承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)無效合同按照過錯(cuò)承擔(dān)賠償責(zé)任的法律規(guī)定，為維護(hù)實(shí)際施工人的最大利益，實(shí)際施工人應(yīng)主張按照過錯(cuò)大小分配實(shí)際施工人與其上家的質(zhì)量責(zé)任。
（三）材料款等對(duì)外債務(wù)糾紛中的實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)
在施工過程中，實(shí)際施工人為購買建筑材料，對(duì)外拖欠貨款，債權(quán)人起訴后，如何確定債務(wù)承擔(dān)主體，關(guān)乎實(shí)際施工人的切身利益。此類糾紛有人主張由實(shí)際施工人的上家作為債務(wù)承擔(dān)主體，有人主張由實(shí)際施工人和其上家承擔(dān)連帶責(zé)任，有人主張由實(shí)際施工人作為債務(wù)承擔(dān)主體。
筆者認(rèn)為，既然《解釋》已經(jīng)將實(shí)際施工人作為一種特殊的主體來規(guī)定，當(dāng)實(shí)際施工人與上家之間是掛靠關(guān)系時(shí)，實(shí)際施工人掛靠是為了解決承包資質(zhì)問題，其與掛靠企業(yè)簽訂的協(xié)議無效，實(shí)際施工人以被掛靠企業(yè)名義對(duì)外發(fā)生債務(wù)，被掛靠企業(yè)與實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)實(shí)際施工人與上家之間是轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系時(shí)，因轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同違反法律禁止性規(guī)定而無效。當(dāng)實(shí)際施工人購買材料拖欠貨款，一旦查實(shí)材料已用于建設(shè)工程中，轉(zhuǎn)包人、違法分包人應(yīng)與實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任后，根據(jù)雙方的過錯(cuò)大小承擔(dān)各自的責(zé)任。
（四）農(nóng)民工工資糾紛中的實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)
目前，我國建筑市場(chǎng)勞務(wù)隊(duì)伍的組織形式主要有三種，一種是建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)就位后，新出現(xiàn)的建筑勞務(wù)分包企業(yè)，以獨(dú)立的企業(yè)法人形式出現(xiàn)，為總承包和專業(yè)承包企業(yè)提供勞務(wù)分包服務(wù)。二是施工總承包和專業(yè)承包企業(yè)自有的勞務(wù)作業(yè)班組，隨著建筑業(yè)企業(yè)管理層和作業(yè)層的兩層分離，這類人員數(shù)量占目前勞務(wù)人員比例較小。三是我們通常所說的零散用工，以“包工頭”牽頭組成的勞務(wù)隊(duì)伍，施工企業(yè)與他們之間，一般不簽訂勞動(dòng)合同，不辦理社保關(guān)系，由“包工頭”出面，簽訂“內(nèi)部”承包協(xié)議，分包勞務(wù)工作，憑完成的勞務(wù)工作量結(jié)算勞務(wù)工資，這是目前我國建筑勞務(wù)的主流群體，當(dāng)前十分突出的農(nóng)民工工資拖欠亦主要發(fā)生在這個(gè)群體。實(shí)際施工人因?yàn)椴荒馨磿r(shí)獲得工程款，無力支付民工工資的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。在民工工資糾紛中，實(shí)際施工人應(yīng)注意：
1、善于利用法律規(guī)定，妥善解決民工工資問題
《解釋》第二十六條賦予實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人要求支付工程款的權(quán)利。勞動(dòng)和社會(huì)保障部《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付暫行辦法》規(guī)定：業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限。工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人，否則應(yīng)承擔(dān)拖欠工資連帶責(zé)任。
2、善于借用行政手段，解決民工工資問題
在目前拖欠農(nóng)民工工資已經(jīng)成為一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題的情況下，各級(jí)行政機(jī)關(guān)為此進(jìn)行了不懈的努力，清欠工作成績(jī)喜人，實(shí)際施工人應(yīng)善于借用政府清欠的行政手段，維護(hù)自身合法權(quán)益，及時(shí)保障農(nóng)民工及其他工人的利益。
結(jié)束語
實(shí)際施工人是目前建設(shè)領(lǐng)域十分普遍的工程承包主體，有關(guān)實(shí)際施工人的概念、范圍、權(quán)益保護(hù)，法律規(guī)定都相對(duì)欠缺，但實(shí)際施工人利益能否得到合理保護(hù)，直接關(guān)系農(nóng)民工的切身利益。因此實(shí)際施工人利益保護(hù)問題不得不令政府有關(guān)部門、法院、律師界注目，本文謹(jǐn)給司法實(shí)踐中的律師同仁對(duì)實(shí)際施工人利益保護(hù)實(shí)務(wù)提供參考。
北京劉四國建筑工程律師團(tuán)隊(duì)專注為建筑施工企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)等各類建筑工程施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和投資的企業(yè)提供相關(guān)的訴訟和非訴訟法律服務(wù)，我們的微信平臺(tái)致力于傳遞建筑工程領(lǐng)域的最新消息，傳播建筑工程領(lǐng)域相關(guān)的法律知識(shí)，努力打造一流的建筑工程法律服務(wù)和咨詢平臺(tái)。
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