發(fā)承包雙方簽訂建設工程施工合同后，就同一建設工程（強制招標項目）又履行了招投標程序，并簽署中標合同，但兩份合同內容存在較大甚至重大差異。訴訟中，雙方為兩份合同的效力，以及應當適用哪一份合同進行結算發(fā)生爭議。
發(fā)包人認為，雙方簽約在先屬于實質性談判和串通投標行為，因而中標合同無效，應當參照雙方實際履行的簽約在先合同結算工程價款。承包人則認為，簽約在先合同與中標合同屬于“黑白合同”，應當按照雙方簽訂且備案的中標合同結算工程價款。
對此，應區(qū)分以下情形作具體分析：
其一，簽約在先合同與中標合同之間存在意思聯(lián)絡（比如在簽約在先合同中約定，中標合同僅為履行招標備案手續(xù)之用，雙方權利義務以本合同為準等），或者承包人已在招標前進場施工的，則能夠認定實質性談判和串標，中標無效。
《招標投標法》第43條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判?！钡?2條第2款規(guī)定：“投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。”《招標投標法實施條例》第41條規(guī)定：“禁止招標人與投標人串通投標。有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：（一）招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；（四）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為?！庇梢陨弦?guī)定可知，實質性談判和串通投標行為均是發(fā)生在招投標過程中、為謀求特定投標人中標而實施的為法律所禁止的行為。其本質在于規(guī)避法律關于強制招標的規(guī)定，“未招先定”“明招暗定”，損害其他投標人的合法權益。
簽約在先合同與中標合同存在意思聯(lián)絡，或者承包人已在招標前進場施工的，表明建設工程在招標前已經(jīng)確定施工人，雙方存在實質性談判和串標行為，中標合同無效。
鑒于中標合同無效，該中標合同不能作為結算工程價款的依據(jù)。同時，簽約在先合同因依法必須招標而未經(jīng)招標亦無效，也不能作為結算工程價款的依據(jù)。即，兩份合同均無效，均不能作為結算工程款的依據(jù)。在此情形下，應在工程質量合格前提下，參照發(fā)承包雙方實際履行的合同結算工程價款。
其二，簽約在先合同與中標合同之間無意思聯(lián)絡，或者承包人未在招標前進場施工的，則不能認定實質性談判和串標，中標有效。
雖然發(fā)承包雙方先行簽訂非中標合同，但承包人并未據(jù)此進場施工，且非中標合同與中標合同亦無意思聯(lián)絡，此種情形下，盡管非中標合同簽約在先，但因其內容與中標合同存在實質性差異，且并非發(fā)生在招投標過程中，因此，不能僅以簽約在先行為推定為實質性談判和串標。
在此情形下，應當依照法律的規(guī)定，獨立審核簽約在先合同與中標合同的效力。簽約在先合同，因依法必須進行招標但未經(jīng)招標而無效。中標合同，在無證據(jù)證明存在其他中標無效情形的情況下，應確認為有效。
關于結算依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)?！惫蕬勒諅浒傅闹袠撕贤Y算工程價款。
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