一、問題的提出
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）及住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》的規(guī)定，借用資質(zhì)（實(shí)踐中又稱“掛靠”）、非法轉(zhuǎn)包、違法分包是建設(shè)工程施工中的三種并列的違法行為。在借用資質(zhì)的情形下，工程款請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)路徑如何？能否適用《解釋》第二十六條？無疑是實(shí)踐中亟待解決的問題。
目前，司法實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，《解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包的情形，不適用于借用資質(zhì)的情形。然而，這種觀點(diǎn)是否符合法理？本文嘗試運(yùn)用體系解釋的方法，通過法律規(guī)范中的輔助規(guī)范來解釋概念，通過反對(duì)規(guī)范來校驗(yàn)體系自洽程度，對(duì)《解釋》中的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的內(nèi)涵進(jìn)行研究，以探求借用資質(zhì)情形下的工程款請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑，同時(shí)明確《解釋》第二十六條的適用范圍，請(qǐng)各界同仁斧正。
二、實(shí)際施工人的內(nèi)涵界定
《解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理（第一款）。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任（第二款）?！?/p>
從法律規(guī)范的類型上看，《解釋》第二十六條屬于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。其中，權(quán)利主體為實(shí)際施工人；第一款中的義務(wù)主體為轉(zhuǎn)包人、違法分包人，第二款中的義務(wù)主體為發(fā)包人。那么，如何界定作為權(quán)利主體的實(shí)際施工人的內(nèi)涵呢？通觀《解釋》，作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的第二十六條（以及類似情形的第二十五條）僅提出了實(shí)際施工人這一概念，而對(duì)該概念的內(nèi)涵卻未作解釋。此外，僅《解釋》第一條、第四條對(duì)實(shí)際施工人概念作出一定擴(kuò)張解釋，故可以將第一條、第四條作為輔助規(guī)范來解釋實(shí)際施工人的概念內(nèi)涵。
《解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；……”在第一條中，實(shí)際施工人是與沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)相關(guān)聯(lián)的概念。
《解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”在第四條中，規(guī)范的主體是“承包人”和“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人”，規(guī)范的對(duì)象是承包人的非法轉(zhuǎn)包行為、違法分包行為和沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人的借用資質(zhì)與他人簽訂合同的行為（即借用資質(zhì)行為），規(guī)范的結(jié)果是行為無效。可見，實(shí)際施工人在邏輯上與非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，其通常出現(xiàn)于“沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)”情形，進(jìn)一步考慮該情形與法律后果（行為或合同無效）之間的關(guān)系可知，其中“沒有資質(zhì)”是導(dǎo)致法律后果發(fā)生的原因，而“借用資質(zhì)”是某一主體被定性為“實(shí)際施工人”的事實(shí)成因。
因此，從對(duì)《解釋》進(jìn)行體系解釋的角度（不考慮現(xiàn)行司法實(shí)踐中的實(shí)務(wù)解讀和學(xué)界的理論解讀），我們認(rèn)為，在《解釋》的語境內(nèi)，實(shí)際施工人的概念并沒有用來指稱非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，而是特指借用資質(zhì)的情形。
三、借用資質(zhì)與非法轉(zhuǎn)包、違法分包的關(guān)系
結(jié)合建設(shè)工程施工的實(shí)踐情況，我們來進(jìn)一步分析借用資質(zhì)與非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形下的法律關(guān)系。
1.在借用資質(zhì)的情形下：涉及的主體有發(fā)包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、沒有資質(zhì)借用資質(zhì)的實(shí)際施工人。其中，發(fā)包人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間訂立建設(shè)工程施工合同；出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與沒有資質(zhì)借用資質(zhì)的實(shí)際施工人之間，實(shí)踐中可能訂立掛靠合同、轉(zhuǎn)包（分包）合同、內(nèi)部承包合同等。根據(jù)《解釋》第一條的規(guī)定，發(fā)包人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間的建設(shè)工程施工合同無效。根據(jù)解釋第四條的規(guī)定，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與沒有資質(zhì)借用資質(zhì)的實(shí)際施工人之間的借用資質(zhì)行為無效。
2.在非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形下：涉及的主體有發(fā)包人、承包人（非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人）、次承包人和分承包人。其中，發(fā)包人與承包人之間訂立建設(shè)工程施工合同，承包人與次承包人、分承包人之間訂立轉(zhuǎn)包合同、分包合同。根據(jù)《解釋》第四條的規(guī)定，承包人與次承包人、分承包人之間的非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為無效。同時(shí)，《解釋》第八條規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：……（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的?！焙贤獬那疤崾呛贤行?，由此可見，在非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形下，發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同有效。
3.借用資質(zhì)與非法轉(zhuǎn)包、違法分包存在交集。從借用資質(zhì)的方式上看，實(shí)踐中存在出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人之間訂立轉(zhuǎn)包、分包合同的情形，這種情形實(shí)際上是借用資質(zhì)情形與非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形之間存在的交集。這一交集部分名義上是轉(zhuǎn)包、分包，實(shí)際上是借用資質(zhì)。在非法轉(zhuǎn)包、違法分包的總括概念下，交集部分是借用資質(zhì)型轉(zhuǎn)包、分包，是特殊的轉(zhuǎn)包、分包（形式上的轉(zhuǎn)包、分包）；其余部分是一般的轉(zhuǎn)包、分包（真實(shí)的轉(zhuǎn)包、分包）。
在借用資質(zhì)的情形下，交集部分是有轉(zhuǎn)付款安排的借用資質(zhì)（可能構(gòu)成轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)關(guān)系）；其余部分是單純的借用資質(zhì)（排除轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)關(guān)系）。在出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人訂立的轉(zhuǎn)包、分包合同中，通常存在出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人轉(zhuǎn)付工程款的權(quán)利義務(wù)安排，這實(shí)質(zhì)上為工程款請(qǐng)求權(quán)提供了實(shí)現(xiàn)路徑。實(shí)踐中，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，也可能通過訂立其他包含轉(zhuǎn)付款安排內(nèi)容的合同以實(shí)現(xiàn)借用資質(zhì)。申言之，有轉(zhuǎn)付款安排的借用資質(zhì)，包括但不限于采取訂立轉(zhuǎn)包、分包合同的方式，均屬于前述交集部分。
四、《解釋》第二十六條的適用范圍
借助《解釋》第一條、第四條輔助規(guī)范的功能，我們已對(duì)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的《解釋》第二十六條中關(guān)于實(shí)際施工人的概念進(jìn)行了界定。我們認(rèn)為，《解釋》語境內(nèi)的實(shí)際施工人，是特指沒有資質(zhì)借用資質(zhì)的實(shí)際施工人。再結(jié)合借用資質(zhì)與非法轉(zhuǎn)包、違法分包的關(guān)系，特別是兩種情形之間的交集部分，我們認(rèn)為，《解釋》第二十六條第一款僅僅適用于能構(gòu)成轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)關(guān)系，而不應(yīng)適用于非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及可以排除轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)關(guān)系；第二十六條第二款僅僅適用于可以排除轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)關(guān)系，而不應(yīng)適用于非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及可能構(gòu)成轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)關(guān)系；具體按條款內(nèi)容分析如下：
1.《解釋》第二十六條第一款
在《解釋》第二十六條第一款中，權(quán)利主體是實(shí)際施工人，即沒有資質(zhì)借用資質(zhì)的實(shí)際施工人；義務(wù)主體是轉(zhuǎn)包人、違法分包人，即出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)。沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間，通過訂立轉(zhuǎn)包、分包合同，實(shí)現(xiàn)資質(zhì)的借用與出借?？梢姡督忉尅返诙鶙l第一款所規(guī)范的，正是借用資質(zhì)與非法轉(zhuǎn)包、違法分包兩種情形的交集部分，即有轉(zhuǎn)付款安排的借用資質(zhì)的情形。在此情形下，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間，通過轉(zhuǎn)包、分包合同或其他方式，對(duì)轉(zhuǎn)付工程款的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出了安排。沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，可以依據(jù)轉(zhuǎn)付款的合同安排，參照適用《解釋》第二條，向出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（名義上是非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人）主張工程款請(qǐng)求權(quán)。因此，《解釋》第二十六條第一款的適用范圍是有轉(zhuǎn)付款安排的借用資質(zhì)的情形。
2.《解釋》第二十六條第二款
在可以排除轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)關(guān)系中，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人與出借資質(zhì)的建筑企業(yè)之間，不存在關(guān)于轉(zhuǎn)付工程款的合同安排；出借資質(zhì)的建筑企業(yè)對(duì)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，既不負(fù)有轉(zhuǎn)付工程款的義務(wù)，更不負(fù)有支付工程款的義務(wù)。在此情形下，實(shí)際施工人的工程款請(qǐng)求權(quán)如何保護(hù)？我們認(rèn)為，可以適用《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，向發(fā)包人主張權(quán)利。
與此同時(shí)，《解釋》第二十六條第二款是否存在一般的非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形的適用空間呢？我們認(rèn)為不存在，可以將《解釋》第八條第（四）項(xiàng)作為反對(duì)規(guī)范進(jìn)行校驗(yàn)。在一般的非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，根據(jù)《解釋》第四條，承包人（非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人）與次承包人訂立的轉(zhuǎn)包、分包合同無效；但根據(jù)《解釋》第八條第（四）項(xiàng)，發(fā)包人與承包人訂立的建設(shè)工程施工合同有效。假設(shè)一般的非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形可以適用《解釋》第二十六條第二款，次承包人可以越過承包人直接向發(fā)包人主張工程款債權(quán)；則會(huì)出現(xiàn)發(fā)包人與承包人之間的有效合同未被處理的情況，也就是說建設(shè)工程施工合同中轉(zhuǎn)包人的工程款債權(quán)并未消滅，不利于糾紛的徹底解決。更為重要的是，在一般的非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，次承包人、承包人、發(fā)包人完全可以依據(jù)各自的合同，向合同相對(duì)方主張權(quán)利，層層解決糾紛。因此，一般的非法轉(zhuǎn)包、違法分包不應(yīng)適用《解釋》第二十六條。
此外，對(duì)《解釋》第二十六條第二款中段關(guān)于“人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人”的規(guī)定，應(yīng)如何理解？我們認(rèn)為：第一，在訴訟過程中，如果存在“轉(zhuǎn)包人或者違法分包人”地位的當(dāng)事人，人民法院可以追加；如果不存在，則可以忽略《解釋》第二十六條第二款中段的規(guī)定。第二，追加主要體現(xiàn)的是程序意義，目的在于查清案件事實(shí)，追加的當(dāng)事人要依據(jù)實(shí)體法律關(guān)系再行確定是否承擔(dān)責(zé)任。第三，在訴訟過程中，如果經(jīng)過審理查明，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)之間存在轉(zhuǎn)付工程款的合同安排，應(yīng)當(dāng)裁定駁回沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人對(duì)發(fā)包人的起訴，釋明沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人根據(jù)《解釋》第二十六條第一款起訴。從這個(gè)意義上看，對(duì)此類情形案件的司法裁判，在結(jié)果上并無不當(dāng)，但裁判理由尚待深入研究。
再者，《解釋》第二十六條第二款系突破合同相對(duì)性的特別規(guī)范，從債法的整體體系層面，這種突破應(yīng)當(dāng)以具有顯示需求為必要前提。如前所述，無論非法轉(zhuǎn)包、違法分包情形，還是可能構(gòu)成轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)情形，次承包人、分承包人、借用資質(zhì)的實(shí)際施工人均可根據(jù)合同中的工程款支付（轉(zhuǎn)付）條款，直接向轉(zhuǎn)包人、分包人以及出借資質(zhì)的施工單位主張債權(quán)，在此情形下，另行賦予其突破相對(duì)性直接向發(fā)包人主張權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)，在體系上和實(shí)務(wù)中均無充分依據(jù)；然而，在排除轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)情形下，因?qū)嶋H施工人與出借資質(zhì)的施工單位之間并無工程款轉(zhuǎn)付約定，故其無法直接向出借資質(zhì)一方請(qǐng)求給付工程款，同時(shí)實(shí)際施工人與發(fā)包人之間并無直接合同關(guān)系（因發(fā)包人明知或認(rèn)可構(gòu)成事實(shí)合同的情形除外），亦無法向發(fā)包人直接請(qǐng)求給付工程款。此情形下，實(shí)際施工人就其實(shí)質(zhì)上享有期待權(quán)的工程款，沒有基于法律行為形成的任何請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，因此陷于告訴無門的境地。如梅迪庫斯所言：“法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅要么基于法律，要么基于法律行為。”故此在可以排除轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)關(guān)系中，通過法律規(guī)定為實(shí)際施工人創(chuàng)造請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，則具有充分的必要性，此亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》的二十六條第二款首先應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的使命。
最后，關(guān)于在可以排除轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)關(guān)系中，適用《解釋》第二十六條第二款的法理基礎(chǔ)。如前所述，在前述情形下適用《解釋》第二十六條第二款，實(shí)際施工人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)并非基于法律行為，由此我們可以排除代理制度的介入。究其原因在于，代理在該情形中并未真正出現(xiàn)，而且也并非必要。事實(shí)上，在訴訟程序之外，當(dāng)事人也可以通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)的施工企業(yè)自愿提起訴訟并讓與訴訟所得利益等方式，解決實(shí)際施工人與出借資質(zhì)一方的矛盾。綜合考察代理制度、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、讓與訴訟利益等諸多方式，不難發(fā)現(xiàn)其中共性：從給付內(nèi)容上看，實(shí)際施工人此時(shí)均無需向出借資質(zhì)一方為對(duì)待給付；從行為目的上看，其共同目的均是由實(shí)際施工人享有工程款債權(quán)或相關(guān)利益。由此，我們認(rèn)為（嘗試提出），在前述情形中使用《解釋》第二十六條第二款，其法理基礎(chǔ)在于實(shí)際施工人（權(quán)利主體）與工程款債權(quán)（權(quán)利客體）之間的物的歸屬關(guān)系。在此可以借助股權(quán)代持中“實(shí)際出資人”、“名義股東”、“出資權(quán)益”概念，在可以排除轉(zhuǎn)包的借用資質(zhì)關(guān)系中，與實(shí)際施工人對(duì)位的出借資質(zhì)一方為“名義施工人”，實(shí)際施工人為工程款債權(quán)的真實(shí)權(quán)利人，在不像《公司法》一樣具有組織秩序限制的情形下，通過追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人查明實(shí)際施工人的真實(shí)權(quán)利人身份后，實(shí)際施工人可以自行向發(fā)包人（債務(wù)人）主張權(quán)利。
五、結(jié)論
在以《解釋》作為法律規(guī)范的自洽體系為切入點(diǎn)考察后，我們認(rèn)為，借用資質(zhì)的實(shí)際施工人的工程款請(qǐng)求權(quán)，可以適用《解釋》第二十六條；且《解釋》第二十六條應(yīng)僅適用于借用資質(zhì)的情形，而不適用于非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形；《解釋》第二十六條第一款適用于有轉(zhuǎn)付款安排的借用資質(zhì)，第二款適用于單純的借用資質(zhì)。
回過頭來，再從法律規(guī)范目的的角度檢視，我們的前述結(jié)論也可以得到印證?！督忉尅返囊?guī)范目的是要嚴(yán)防禁止建設(shè)工程借用資質(zhì)的違法行為，對(duì)建設(shè)工程施工合同及借用資質(zhì)行為的效力，均作出否定性評(píng)價(jià)，以致沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人喪失了常規(guī)的工程款請(qǐng)求權(quán)的行使路徑，因此有必要為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人的工程款請(qǐng)求權(quán)設(shè)定特殊規(guī)則，《解釋》第二十六條恰恰是解決這一問題的特殊規(guī)范。
最后，我們注意到《建設(shè)工程司法解釋（二）征求意見稿》中也將借用資質(zhì)作為重點(diǎn)規(guī)范對(duì)象，本文觀點(diǎn)與該征求意見稿不盡相同。本文特澄清：待該司法解釋正式頒布并正式納入規(guī)范體系后，若本文觀點(diǎn)仍與之相悖，則應(yīng)以司法解釋規(guī)定為準(zhǔn)。
以上是我們關(guān)于借用資質(zhì)的實(shí)際施工人請(qǐng)求權(quán)及《解釋》第二十六條適用范圍的一些思考，不當(dāng)之處，請(qǐng)斧正！
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