建設(shè)工程實(shí)務(wù)問(wèn)答系列文章，由應(yīng)旭升律師主筆，旨在用問(wèn)答的形式回答建設(shè)工程實(shí)務(wù)中的常見(jiàn)問(wèn)題。文章涉及建設(shè)工程合同效力、工程質(zhì)量、工期、工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)等各個(gè)領(lǐng)域。由于篇幅較長(zhǎng)，將分為十一次發(fā)表，敬請(qǐng)期待。
第六節(jié) 程序問(wèn)題
1. 發(fā)包人欠付工程款，承包人可否拒絕移交資料及工程？
⑴我們觀點(diǎn)
我們認(rèn)為：有約定按約定，沒(méi)有約定按照慣例。具體交易慣例可以參考建設(shè)部、財(cái)政部《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》。該結(jié)算辦法第21條規(guī)定：“工程竣工后，發(fā)、承包雙方應(yīng)及時(shí)辦清工程竣工結(jié)算，否則，工程不得交付使用，有關(guān)部門不予辦理權(quán)屬登記?！?/p>
《浙江省人民政府辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好2005年清理建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款工作的通知》第4條規(guī)定：“加大對(duì)拖欠工程款的處罰和行政責(zé)任追究力度（二）對(duì)拒不配合清欠工作，或者不按規(guī)定解決拖欠問(wèn)題的建設(shè)單位，發(fā)改、財(cái)政、國(guó)土、建設(shè)、工商、銀監(jiān)、銀行等部門要在投資立項(xiàng)、土地使用、規(guī)劃審批、施工許可、竣工備案、商品房預(yù)售許可和產(chǎn)期登記、信貸管理等方面對(duì)其采取一系列限制措施，特別惡劣的要清出市場(chǎng)?！?/p>
⑵相關(guān)規(guī)定
《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第23.2條規(guī)定：“發(fā)包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有約定的除外?！?/p>
2. 發(fā)包人是否欠付工程款的舉證責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？
對(duì)于“欠款”的理解，是僅指工程款還是經(jīng)過(guò)結(jié)算后的實(shí)際欠款（可能存在違約金或者損失的情況）？如果發(fā)包人尚未與承包人進(jìn)行結(jié)算，是否判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，還是駁回施工人的請(qǐng)求（以條件不成就為由）并告知待條件成就可另行主張？
⑴我們認(rèn)為：建設(shè)工程因非法轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在其欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)，與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程價(jià)款的，一般應(yīng)當(dāng)追加非法轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。
發(fā)包人以款項(xiàng)已付清或?qū)嶋H施工人要求給付的工程價(jià)款高于其欠付的工程價(jià)款進(jìn)行抗變的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。
《安徽高院施工合同意見(jiàn)》第13條規(guī)定：實(shí)際施工人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》
第26條第2款的規(guī)定要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人對(duì)其已支付的工程價(jià)款數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任。
⑵“欠付工程款”
“欠付工程款”是指發(fā)包人與承包人經(jīng)結(jié)算后最終發(fā)包人欠承包人的款項(xiàng)，包含發(fā)包人向承包人主張的質(zhì)量賠款，工期延誤賠償款以及其他承包人違約應(yīng)支付的款項(xiàng)，當(dāng)然也包括承包人向發(fā)包人主張的各項(xiàng)違約金或損失賠償款，而不僅指工程款。
⑶如果發(fā)包人尚未與承包人結(jié)算，應(yīng)判決駁回施工人的訴請(qǐng)，并告知在條件成就時(shí)可另行主張權(quán)利。
⑷司法實(shí)踐中，材料供應(yīng)商把施工單位和業(yè)主都作為被告，要求承擔(dān)共同責(zé)任。
我們認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循合同相對(duì)性原則，發(fā)包人對(duì)供應(yīng)商的訴求不承擔(dān)責(zé)任，除非法律有明確規(guī)定。
3. 發(fā)包人存在合作開(kāi)發(fā)方，承包人可否同時(shí)要求合作方承擔(dān)連帶付款責(zé)任；發(fā)包人股東或關(guān)聯(lián)公司參與工程施工管理，承包人可否要求其承擔(dān)連帶付款責(zé)任？
⑴我們認(rèn)為：發(fā)包人存在合作開(kāi)發(fā)方，承包人可同時(shí)要求合作方承擔(dān)連帶付款責(zé)任。
《北京高院施工合同解答》第39條規(guī)定：合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目中，承包人主張欠付工程款的，如何處理？
兩個(gè)以上的法人、其他組織或個(gè)人合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求其他合作方對(duì)欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。
承包人僅以建設(shè)工程施工合同發(fā)包人為被告追索工程款的，應(yīng)依承包人的起訴確定被告。
《江蘇高院施工合同意見(jiàn)》第24條規(guī)定：合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人對(duì)欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
《廣東高院施工合同意見(jiàn)》第12條規(guī)定：合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的其他當(dāng)事人對(duì)施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。
當(dāng)事人簽訂名為合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他性質(zhì)的合同，一方當(dāng)事人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人請(qǐng)求其他當(dāng)事人對(duì)施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支持，但承包人有理由相信當(dāng)事人之間為合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系的除外。其他當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向發(fā)包人追償。
⑵發(fā)包人股東或關(guān)聯(lián)公司參與工程施工管理，承包人不可要求其承擔(dān)連帶付款責(zé)任。
《廣東高院施工合同意見(jiàn)》第13條規(guī)定：合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人設(shè)立具有法人資格的項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同各方當(dāng)事人對(duì)施工合同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，不予支持。但公司股東存在濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任、虛假出資、抽逃出資等情形的，依照《中華人民共和國(guó)公司法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。
4. 承包人與分包人約定，承包人支付分包工程款以發(fā)包人實(shí)際支付承包人工程款為前提，承包人因此以發(fā)包人拖欠工程款為由拒絕支付分包工程款的，如何處理？
該約定有效的前提下，實(shí)際承包人一般不得直接向發(fā)包人主張，只有在“代位權(quán)”法定條件下，才可直接向發(fā)包人主張；
⑴合同有效應(yīng)當(dāng)執(zhí)行；合同無(wú)效不應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。如果該約定不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)為為其有效。
⑵合同有效時(shí)，遇法定情形可以不執(zhí)行。《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限?！薄蹲罡叻ㄔ菏┕ず贤忉尅返?6條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！痹撘?guī)定并不意味著實(shí)際施工人在任何情況下均可以突破合同相對(duì)性原則向發(fā)包人主張欠付的工程款。因?yàn)樵摻忉尩牧⒎ㄗ谥际潜Ｕ蠈?shí)際施工人應(yīng)享有合法分包人的代為求償權(quán)，其基礎(chǔ)也應(yīng)是存在《合同法》第73條規(guī)定的可以行使代位權(quán)的條件，而非任何情況下都能突破合同相對(duì)性。
5. 實(shí)際施工人要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任時(shí)，發(fā)包人對(duì)承包人享有的抗辯權(quán)(如質(zhì)量、工期等違約責(zé)任以及訴訟管轄地約定抗辯)能否對(duì)抗實(shí)際施工人？
我們認(rèn)為：發(fā)包人對(duì)承包人所享有的抗辯權(quán)不能對(duì)抗實(shí)際施工人。
⑴發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任是有特定條件的。如果發(fā)包人以承包人存在的質(zhì)量、工期、違約責(zé)任為由抗辯對(duì)承包人存在爭(zhēng)議的情況下，就說(shuō)明發(fā)包人對(duì)承包人的付款范圍及欠款范圍是不明確的，也就意味著對(duì)實(shí)際施工人不承擔(dān)替承包人承擔(dān)付款的替代責(zé)任。
發(fā)包人對(duì)承包人享有的抗辯權(quán)是發(fā)包人基于與承包人之間的建設(shè)工程施工合同所約定的權(quán)利、義務(wù)而產(chǎn)生的抗辯權(quán)。雖然《最高法院施工合同解釋》第26條規(guī)定“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”，此時(shí)，實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人，從法律關(guān)系上而言就突破了合同的相對(duì)性原則。換言之，實(shí)際施工人在與其有合同關(guān)系的相對(duì)人，因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е氯狈χЦ赌芰?，?shí)際施工人又投訴無(wú)門的情況下，準(zhǔn)許實(shí)際施工人突破合同相對(duì)性，在沒(méi)有直接合同關(guān)系的情況下提起以發(fā)包人為被告的訴訟。
發(fā)包人與承包人之間的合同是完全獨(dú)立與承包人與實(shí)際施工人之間的合同，在訴訟中如果雙方不是原告與被告之間的對(duì)抗關(guān)系，就意味著合同雙方當(dāng)事人并沒(méi)有告訴的情由，雙方之間的合同關(guān)系也就意味著法院不能就質(zhì)量、工期、違約金等責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題進(jìn)行審理，這符合民事訴訟法的不告不理的原則的。人民法院不可能將實(shí)際施工人與承包人的合同關(guān)系的法律事實(shí)、法律適用、責(zé)任承擔(dān)來(lái)審查發(fā)包人與承包人之間的法律事實(shí)、法律適用和責(zé)任承擔(dān)。也就是說(shuō)法院不可能一個(gè)局部事實(shí)的審查要牽涉到全部事實(shí)的審查，況且全部事實(shí)的審查改期涉及承包人與其他實(shí)際施工人的關(guān)系。
實(shí)際施工人與承包人之間的法律關(guān)系責(zé)任承擔(dān)與發(fā)包人與承包人之間的法律關(guān)系責(zé)任的承包是不一致的。比如承包人對(duì)實(shí)際施工人之間的付款責(zé)任就完全是不同的。首先，工程款的計(jì)價(jià)方式肯定是不一致的。其次，如果延遲付款的責(zé)任，約定也是肯定不一致的。
⑵發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)付款責(zé)任明確情況的特定情形。
我們認(rèn)為：在發(fā)包人對(duì)承包人欠付款明確或者有證據(jù)足以證明欠付款大大高于欠付款時(shí)，如果實(shí)際施工人的施工工程質(zhì)量存在缺陷時(shí)，如果承包人對(duì)該實(shí)際施工人怠于或者未行使質(zhì)量事宜之主張時(shí)，可以提出抗辯！
雖然在特殊情況下，承包人可以突破合同相對(duì)性，要求發(fā)包人要向其承擔(dān)給付工程款的連帶責(zé)任，但這僅是法律對(duì)實(shí)際承包人在無(wú)法獲得工程款前提之下的經(jīng)濟(jì)救濟(jì)途徑，屬于特殊情況。因此，發(fā)包人并非直接責(zé)任人，更不能以其對(duì)承包人享有的抗辯權(quán)對(duì)抗實(shí)際施工人。
6. 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》（2015年2月4日實(shí)施）將建設(shè)工程施工合同糾紛案件確定為專屬管轄，承包人對(duì)此有無(wú)相應(yīng)對(duì)策？
對(duì)于承包人而言，專屬管轄的規(guī)定有很大的傷害。如浙江的建筑公司到寧夏。內(nèi)蒙古等偏遠(yuǎn)地方施工，一旦發(fā)生訴訟就得千里迢迢趕赴外省處理，勞命傷財(cái)，且無(wú)法保證辦案的效果。近期，經(jīng)常承包人提出疑問(wèn)，專屬管轄能否規(guī)避。
我們認(rèn)為：承包人可以通過(guò)協(xié)議仲裁的辦法規(guī)避專屬管轄。主要的理由：
《仲裁法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外。”
《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-2013-0201）通用合同條款第20.4款提供了仲裁或訴訟兩種方式供合同當(dāng)事人選擇：“因合同及合同有關(guān)事項(xiàng)產(chǎn)生的爭(zhēng)議，合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定以下一種方式解決爭(zhēng)議：（1）向約定的仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；（2）向有管轄權(quán)的人民法院起訴?！彼裕灰p方達(dá)成仲裁條款，法院就不再具有管轄權(quán)，除非仲裁條款無(wú)效。
7. 發(fā)包人原因未竣工，發(fā)包人可否以工程未竣工驗(yàn)收為由拒付價(jià)款？
我們認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同約定，工程竣工驗(yàn)收合格后支付工程款，但工程完工后，發(fā)包人拒不驗(yàn)收或者不組織驗(yàn)收，承包人起訴要求支付工程款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
工程完工后，發(fā)包人無(wú)正當(dāng)理由，不依照法律規(guī)定或者合同約定進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，視為惡意阻止付款條件成就，其應(yīng)當(dāng)履行驗(yàn)收或者組織驗(yàn)收義務(wù)之日為付款條件成就之日。
《浙江高院施工合同解答》第18條規(guī)定：工程因發(fā)包人的原因未及時(shí)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗(yàn)收為由拒絕支付工程款？
發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后，在合理期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不組織竣工驗(yàn)收的，不能以工程未驗(yàn)收合格為由，拒絕支付工程價(jià)款。
8. 實(shí)際施工人可向誰(shuí)主張權(quán)利？
⑴我們觀點(diǎn)
我們認(rèn)為：建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)。但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工追討工資無(wú)門。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，《最高法院施工合同解釋》第26條第2款認(rèn)定實(shí)際施工人有權(quán)發(fā)包人為被告主張權(quán)利的。但應(yīng)當(dāng)注意的是實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的是有條件限制的。審判實(shí)踐中不能隨意擴(kuò)大《最高法院施工合同解釋》第26條第2款的適用范圍，且發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
⑵相關(guān)規(guī)定
《浙江高院施工合同解答》第23條規(guī)定：實(shí)際施工人可以向誰(shuí)主張權(quán)利？實(shí)際施工人的合同相對(duì)人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無(wú)效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條第2款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。
9. 建設(shè)工程施工合同約定，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人結(jié)算書(shū)的60天內(nèi)完成審價(jià)；但承包人在遞交結(jié)算書(shū)后的第31天即起訴，該如何處理？
我們認(rèn)為：工程竣工后，在合同約定的結(jié)算期限內(nèi)承包人即提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其起訴。雙方在建設(shè)工程施工合同中約定發(fā)包人有委托社會(huì)審價(jià)的權(quán)利，在合同約定的結(jié)算期限未屆滿前，承包人即提起訴訟并向法院申請(qǐng)司法審價(jià)，該行為剝奪了發(fā)包人按合同約定委托社會(huì)審價(jià)的權(quán)利。在承包人沒(méi)有證據(jù)證明建設(shè)方到期不履行義務(wù)的情況即提起訴訟，屬起訴不適時(shí)，應(yīng)當(dāng)裁定駁回承包人的起訴。
10. 某建筑公司將某工程勞務(wù)作業(yè)分包給某勞務(wù)公司施工，2015春節(jié)，該勞務(wù)企業(yè)工作人員因勞務(wù)工資發(fā)生糾紛，有100多人驅(qū)車到勞務(wù)分包合同的發(fā)包人即建筑公司堵門索要工資，是否成立？
勞務(wù)分包合同符合《建筑法》第29條規(guī)定的勞務(wù)分包企業(yè)具備建設(shè)部《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定條件的。勞務(wù)分包企業(yè)的人員只能向勞務(wù)分包企業(yè)索要工資，不能直接向發(fā)包人索要。
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